试论制度的法律问题及其完善

引言 当前，管理中存在的问题体现在：个别地方和部门未经批准擅自发行或变相发行；一些发行与销售机构擅自改变的发行方式和游戏规则，或在宣传中可能误导公众的信息；个别地区存在私彩、代销境外“”等非法行为；发行管理办法、资金和财务管理制度不尽完善，发行费用比例过高；公益金的使用范围过于狭窄等五个方面。

正文

最早出现在二千多年前的古罗马，到了15世纪上半叶，这种筹款的有价证券在欧洲大陆流行起来，有的是政府主办，有的由私人发行。目前，业遍布世界一百一十多个国家，1996年，全世界销售量达1200亿美元。成为公认的“第六大产业”。据有关资料显示，自1987年7月27日我国开始发行福利，1994年发行体育。迄今为止，通过发行累计筹集社会公益金已达到572.5亿元。2001年中国的福彩、体彩两支销售总额达到了289亿人民币，但这也只是相当于美国加州一年的销售额。到2003年即增长到了400亿元，几十万人的从业人员，彩民人数发展迅速，目前粗略统计接近1亿人。一些业内人士估计，未来10年我国市场规模有可能扩大到1000亿元。中国的市场有着非常惊人的潜力。

是一种建立在机会均等基础上，公平竞争的娱乐性游戏。虽然从本质上来讲业并不能创造价值，但作为一种社会资源重新配置的手段业已成为政府筹集社会公益资金的一个重要渠道。由于可以缓解政府财政压力，造福社会公益事业，因此，如今世界大多数国家和地区都发行，涉及社会福利、公共卫生、教育、体育、文化等多个领域，发行规模非常大，以致许多学者称其为“第二财政”。市场是金融市场的重要组成部分，是一种特殊的金融工具。同股票、债券、基金一样，发行可以持续、反复地筹措和吸纳社会闲散资金，素有 “微笑的纳税女神”和“无痛的税收”之称。但它只反映者和发行者之间潜在的可能的奖金分配关系，对购买者的回报是建立在概率基础上的，而不是建立在经济效益上。从这个意义上说，是一种“或然价证券”。

在我国现阶段更是发挥着重要的作用。自1998年下半年，我国实行积极的财政政策以来，经济飞速发展。然而，目前我国的积极财政政策是以国债政策为主通过扩大国债发行规模，筹集更多的资金，以加大公共投资支出。但从动态趋势来看，我国国债发行规模自1994年以来以30%的速度急速扩张，正面临着巨大的压力及与日俱增的财政信用风险。尽管与国际相比较，我国目前的国债负担率尚不算高，但我国中央财政的债务依存度却明显偏高，且有不断攀升的趋势，中央财政正面临着严峻的债务风险。不仅如此，由行业主管部门、政策性银行发行的由政府担保的建设债券和金融债券，由于政府对其偿还存在一定的责任，因而实际上已属于“准国债”的范畴，这势必加重政府财政的风险。而要从根本上降低国债规模扩张带来的风险，发行无疑是一种非常好的方式。[1]

的发售属于筹资性质，一般由政府或政府授权机构控制使用，支持公益事业发展，没有支付股息、债息等压力，基本上是无偿的。总之，是一种特殊的金融工具，其间接的经济效益更是瞩目：其一是可以促进消费，拉动经济增长点。其二是它把个人手中的闲散资金导向社会福利事业，实现了第三次分配，增强了社会稳定功能，具有帕累托改进的性质。

正因为在财政法上的力量是巨大的，它不仅是一种无偿的吸纳闲散资金的渠道，并且对社会公共事业有着举足轻重的作用，各国政府均将的发行或监管权掌握在自己手中[2]，一方面是要实现制度建立的公益目的，另一方面也是为了防止在私人手中，走向暴利的反面，引发社会秩序的混乱。因而从的特点来看，无一不与国家及政府作用相关，包括：政府把业作为筹集社会公益资金的重要渠道；业由政府主办；国家对发行实行法律保护，并通过法律进行公众监督与检查；国家对发行采取一系列优惠政策，使在社会生活中处于公认合法的地位。

虽然从游戏规则上说，人们购买是基于获利目的的自愿行为，但从本质上看，发行公益是政府从老百姓手里无偿地收钱，这是国家进行利益再分配的一种手段。因此发行的决策及实施过程，不是由政府临时决定，而必须通过法律规定。而政府要实现有效的引导和监管也必然要采用法律的手段来规制的发行。

无论在国内还是国外，的发展除了健全的法律体系外与任何因素无关。对于，很多国家都是先立法后发行。政府通过立法的形式给予业以优惠政策和保护措施，以法律的形式确认的经营管理，从而保证业在法制轨道内健康发展。然而我国发行十几年来对的制作、发行、兑奖等程序以及在管理上却一直没有专门的法律，目前所依据的还主要是《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国个人所得税法》、《公证暂行条例》、《公证程序规则》等几部法律法规以及国务院及其主管部门颁布的行政性规章。而且在这些法律法规之中，都只有一些原则性的规定，对具体程序并没有明确的文字规定。市场经济规律及国家法制建设的完善与发展以及我国业自身的发展都对的规范管理提出了更高的要求。[3]

然而在问题上还存在着许多的法律空白，不能从法理上系统解释整个制度。

首先是的定义至今没有在法律上统一。中国人民银行在《关于加强市场管理的紧急通知》（银发[1995]330号）中对的表述是：“是指印有号码、图形或文字供人们填写、选择、购买并按特定规则取得中奖权利的凭证。” 而财政部颁发的《发行与销售管理暂行规定》（2002年6月5日）从监管角度对作了新的定义：“是国家为支持社会公益事业而特许专门机构垄断发行，供人们自愿选择和购买，并事前公布规则，取得中奖权利的有价凭证。”现在需要一部位阶更高的法律文件给予一个统一的更具权威性的法律解释。

其次是购买行为的性质问题，是一种赠与还是一种买卖合同，即是一种特殊商品还是赠与品。这些问题在法律上还没有得到解释。

第三是发行的主体法律必须严格予以限制。发行主体的性质，发行范围、组织形式、发行方式等都必须以法律条文的形式作明确规定。对发行主体的限制也包括了对整个发行过程直至最后款项的投放使用的有效监督，以保证发行主旨的实现，以防公益款项中饱私囊。

自中国恢复业以来，一直由政府设立专门部门进行垄断专营，并同时大力打击由私人发行的各种“私彩”。而政府采取这种做法的初衷，只有两个可能的原因，一是担心“私彩”可信度太低，可能给彩民利益带来损失，因此以政府信誉保证发行的公正合理；二是政府认为发行是一个有巨利可图的资源，因此决定利用政府权力垄断经营以独享其利，并将其用于可使社会普遍受益的公益事业。但是利润的诱惑还是使有的人利用国家权力来肆意敛财。目前有些地方屡禁不止的私彩活动，因为没有专门的法律约束，检察机关不能对其依法追究，只能用经济、行政等手段进行干预，这就使得私彩活动屡禁不止。同时，现在我国的发行在有些地区会承包给个人，而这种承包给个人的发行已经与“私彩”无异，政府信誉反而为“私彩”的失信行为打了掩护。而且由于所谓承包发行是承包商明确的牟利行为，使政府实行专营的目的也变得可疑起来。[4]事实上，作为形式之一种，业得以存在的所有理由，都维系于信誉。无论公私，业存在的基础就是公开的规则和对规则的严格遵守。如果失去了规则和信誉，业就不再是至少具备形式公平的博弈和游戏，而是成了公然的诈骗和抢劫。

而即便是政府专营，这其中也存在着许多的部门利益冲突问题。目前，我国发行由国务院批准，财政部监管，民政部和体育总局为指定的具体发行部门。除此之外，任何个人、部门未经国务院批准都不得经营。因而北京大学研究所的沈明明教授认为“我国的其实就是一种典型的部门，而不是国家”。中国公益金的分配使用由财政部监管调剂，财政部之下由十大部委分配公益金收入：民政部、国家体育总局两部门占据公益金的50％，资金用于发展以“安老、扶幼、助残、济困”为主要内容的社会福利事业以及加快体育事业的发展，弥补经费不足，投入全民健身、奥运争光和办好大赛等项目中；剩余的50％由财政部向助学、残疾、环保、社保及2008奥运会等领域调剂分配。近些年，教育部、建设部、西部开发办等众多部委纷纷提出要在收入中“分一杯羹”，要求扩大自己的公益金分配额度，因为“各项公益事业都需要救助”，这让财政部门很为难。同时，由于作为监管部门的财政部和民政部及国家体育总局在行政级别上属于平级，因而造成“行政部门监管行政部门”的奇怪现象。行政部门卷入的发行销售，其中的利害关系和利益冲突必然复杂，因此，协调和理顺部门与部门之间的关系，是完善发行体制的当务之急。

从各国发行的经验上看，发行不能分“政”，不允许“政出多门”。如果允许不同竞争，只能驱使经营者竞相提高返奖率，增加销售成本，其结果必然是降低集资率。因此，各国对的管理都走过一个从分散逐步走向统一的过程。

除了公益金分配上的利益之争外，还有一些部门提出了发行其他中的构想。广东省司法厅曾经建议每年发行几期“法律援助”，以及从公益金中划出一定比例用于法律援助。但是广东省政府的答复是现在国家原则上只批准发行“福利”和“体育”两类，基本上不允许再发行该两种票之外的第三种。之前也曾有一些媒体传出过要发行所谓“教育”和“环保”的消息，得到的是同样的答案。这其中的原因我们不得而知，从其他国家的情况来看，的种类除了传统型的以外多为福利、足球和，其他种类的也并不多见。[5]

最后是关于所得公益金的使用问题，在我国财政法上尚没有一个制度解决其分配、使用的实体和程序问题。而仅仅规定了发行资金构成比例：返奖比例不得低于50%，发行费用比例不得高于15%，公益金比例不得低于 35%.而这35%的公益金如何使用，在部门间如何分配，申请及审批的程序等都没有任何法律依据，仅仅靠的是国务院和财政部的行政领导，在实践中造成了很大的问题，资金使用不透明，部门利益冲突等等。从外国立法来看，法国的发行，国家收入占27%，并且这部分收人全部纳入国家预算。西班牙足球销售收人10.98%分配给各省体育管理部门；销售国家收入占33%；国家管理局每年拟定下年度发行规模，由财政部报议会批准。国家通过发行筹集的资金全部划入国家基金（收入只是其中一部分）。国家基金的支出由议会决定。[6]

此外，在制度中还有很多基本问题没有解决。财政部管理处处长邱江涛曾经指出，中国的传统文化及价值观排斥主要因为心理上觉得它是类似于的行为，我国刑法明确禁止，因此我们需要对的有关定义做一个司法解释，鼓励与保护正当的业，以更好地支持社会公益事业；我国反不正当竞争法在约束商业有奖销售的同时，也就间接地承认了有奖销售的形式，但又并未具体界定该种形式，导致有奖销售可能成为变相发行。所以，我国的立法将重在保护彩民的利益外，还有与我国已有其它法律法规的衔接问题。

这其中的重要问题是要防止问题上的道德风险。作为市场经济的一部分，热说明在社会转型期，人们普遍都有一种期望暴富的心态。面对“潜力巨大”的市场，如果发行者只埋头大力挖“钱”，而媒体宣传又过分夸大中奖的一面，把购买当作“百万富翁生产线”，也极容易诱发人们孤注一掷的赌性和投机心理，从而增加对家庭、社会的负面影响。[7]

除了健全的法律制度，对发行的监管也至关重要，前者是从正面引导，后者则是从反面防范。世界上许多国家和地区都有专门的法律和机构对行业进行规范和管理。而我国的发行则没有专门的监管机构，缺乏一定的透明度，因此不排除有暗箱操作的可能性。由于近些年体彩与福彩的竞争越来越激烈，前期投入越来越大，获利空间越来越小，商从一开始就打奖品的主意，也就是那50％部分的主意。如果没有有效的监管，的发行将使商以损害彩民利益为代价，为自己牟取非法的利益。同时既然我国允许发行并对其征税，那么也应该有一部专门的法律来对其进行规范，以保证发行、销售和兑奖等程序的公平性，维护市场秩序和广大彩民的利益。有学者还建议，中国应效仿国外有关规定和体制，应该成立类似于“中国证监会”的超脱于部门利益的专门监管机构——“中国监督管理委员会”，并制定一系列权威性的监管规则，使市场的监管专门化、制度化和常规化。[8]

随着各国业的发展，国际组织应运而生。目前世界上有两大世界性组织：Intertoto（国际组织）和AILE（国家组织国际协会）。此外还有。些洲际组织和地区性组织。经我国外交部批准，中国社会福利奖券发行中心已于1993年10月加人国际组织，成为正式会员；并于1994年5 月加入国家组织国际协会，为临时会员，1996年，转为正式会员。因此我国除了考虑国内具体情况外，还应注意与国际接轨与合作。

结论

随着种类和资金流动规模的不断扩大，“经济”在我国经济发展中的作用越来越大，中国放开发展、走产业化道路的社会条件已经成熟。业内人士呼吁，针对业制定一部全面化、系统化、规范化的法予以规范，解决制度中诸多尚未解决的法律问题，是促进产业发展的当务之急。广大彩民也迫切希望《法》早日出台[9]，切实保护彩民的合法权益，营造一个公正、公开、公平的环境，推动业的健康发展。尤其重要的是，应当将的发行正式纳入国家财政体系，让的发行和收益在国家财政的统一监管之内，消除部门利益之间的矛盾，公益金的收入和使用当在国家预算决算中体现出来，并且应当经过代表人民意志的全国人大的审批，真正做到透明化、公开化。此外，还应当尽快成立专门机构、推进机构企业化改革，完善的税收政策，促进业对国民经济的推动作用。

「注释

[1]李树：《发行：推进积极财政政策的策略选择》 载于《改革与理论》 2003年第9期[2]丹麦：邮政总局是的发行中心。国家授权司法部统一负责经营的审批权。泰国：国家办公室是财政部属下的国营企业单位。日本：日本政府指定日本第一劝业银行（现更名为瑞穗实业银行）全权管理日本全国的发行业务，其他银行不得插手。

[3]丁一：《让走上法轨》 《法制日报》2001年1月07日第七版

[4]张天蔚：《西安案暴露政府信誉的滥用和危机》《北京青年报》2004年05月07日

[5]德国巴伐利亚州除、足球外，还发行过幸运彩（收人全部交给体育或福利组织）、奥林匹克（自1967年7月10日至1974年发行，为召开奥运会修建体育场而发）、红十字会等。这些都是非常年发行的，通常为特殊目的而发行。只占全州销售的1%左右。

[6]欧阳卫民：《理论与实践》中国金融出版社[7]当年福建省为建设省体育中心，在福州市率先发行了全国第一张体育。然而在2000年底福州市人民政府却下发了一个《关于立即停止发售各类的紧急通知》，其官方解释即为担心在过年期间发行会加重民众的投机心态，造成社会秩序的混乱。

[8]法国的发行公司组成了“游戏集团” .但作为国有企业，游戏集团在经济上、金融上要接受国家监管，除预算部以外，游戏集团还要接受审计法庭、行政法院和有关财政金融法令的监管和约束。法国内政部还设有游戏警察，专门负责检查、赌马、内有无作弊行为，调查假案件等。

[9]在2003年召开的全国人大九届五次会议上，有7位代表提交了《关于制定“法”的议案》，并获得222位代表的联合签名。