浅议360大战QQ中的滥用市场支配行为

中图分类号：F276 文献标识：A 文章编号：1009-4202（2011）12-382-01

摘 要 基于规范，以解释学为基础，从滥用市场地位的构成要件对“360大战QQ”展分析；通过分析，在规范层面上，可以认定腾讯的行为构成滥用市场地位。

关键词 权利 目标 规范 反垄断

2010年360和QQ之间发生的“3Q”大战聚焦了各大媒体的眼光，本文研究路径基于规范层面，以解释学为基础，从滥用市场地位的构成要件展开。

一、背景介绍

3Q大战的起因是QQ通过提示用户升级，诱导用户安装QQ医生，一夜间QQ医生的市场份额达到近40%，由此展开安全管理软件的市场争夺。360推出直接针对QQ的稳私保护器，宣称其能实时监测曝光QQ的行为，并提示用户“某聊天软件”在未经用户许可的情况下偷窥用户个人隐私文件和数据，事隔一月后，360推出扣扣保镖，称360称该工具全面保护QQ用户的安全，能屏蔽QQ秀、QQ软件广告、QQ迷你首页弹窗及QQ新闻弹出，而这些已经触及到QQ收入及媒体影响力的核心。为此，腾讯宣称将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，导致用户只能在QQ和360之间选择其一[1]。

二、规范分析

规范层面的分析是基于法律构成要件，对法律概念展开解释，再适用于客观事实而形成的法学分析方法。前引两篇论文基于法律解释，现综述如下[2]：

（一）相关市场的界定。相关市场，指“经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。[3]”包括相关产品市场和相关地域市场。在反垄断实践中，反垄断机关通常要将那些只对涉案企业的行为产生微不足道影响的企业从相关市场中排除，同时要将那些在同一地域供应同一产品或相关产品并对被告的市场支配力构成显著限制的企业纳入相关市场范围。这种将企业纳入相关市场之内或排除在相关市场之外的过程，就叫相关市场界定[4]。在本案中，QQ为一类即时通讯软件，根据相关市场的界定基本操作方法，需要检视是否存在替代产品。在实践上，电子邮件为最有可能的替代产品，但由于两者语音通讯、视频通讯、外挂游戏和截图等功能和工具操作方面的巨大差异，用户一般难以在两者间进行消费转换，因此，相关产品市场应界定为即时通讯软件市场。

（二）市场支配地位。在市场支配地位的检验上，有三种方法，即绩效标准、行为标准和结构标准。由于绩效标准和行为标准在实际上使用上需要收集大量的经验数据，同时难于对数据进行精确的解释，因此，实践中结构标准广为使用。目前，世界上大多数国家采用推定方法作为衡量企业是否具有市场支配地位的标准。我国《反垄断法》第19条第1款“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：……”也采取此种方法。根据根据艾瑞咨询的《2008-2009年中国即时通讯行业发展报告》，2008年QQ的市场份额为86.4%，《2009-2010年中国即时通讯行业发展报告》显示，2009年QQ的市场份额为76.2%。据此，依照我国反垄断法的规定，可以认定推定QQ在即时通讯市场上具有支配地位。

（三）滥用市场支配地位行为。《反垄断法》第17条 “……（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；……”依此，QQ强迫用户的“二选一”行为当属限制交易行为。但QQ对其限制交易行为公开表明了理由，这些理由能否使限制交易行为正当化？在我国现行法下，由于未有明确的规定，因此难以判定，但美国反垄断法判例确立和发展的本身违法和合理法则[5]，对我们分析滥用市场支配地位行为会有更好的理解。我国是大陆法系国家，成文法具有约束法院的效果，《反垄断法》第17条第4项明确规定了限制交易行为的违法性，并且没有规定例外规则，因此可以认定具有本身违法的性质。合理法则本身起源于英美的普通法的合理标准，本身违法与合理法则在美国首例反托斯案件中即有交锋，在该案中，怀特认为，应根据普通法中的判例法，根据贸易限制的程度，考查贸易限制的合理性，据以判断贸易限制行为的合法性；而贝克汉姆认为，根据《谢尔曼法》，全部限制贸易的合同均是非法的，而不适用普通法的合理标准[6]。笔者认为，无论360推出的扣扣保镖如何影响QQ的安全模块和QQ的功能，360与QQ之间竞争关系都无法使QQ有权逼迫用户对自身的账户安全采取某些行为，QQ不能凭借自身的市场支配地位实质性地代替用户做出选择。

三、总论

综上，基于规范层面的分析，在无有效抗辩理由的情况下，QQ限制交易的行为当属滥用市场支配地位行为无疑。

参考文献：

[1]最后访问于2011年8月25日

[2]丁茂中.＂360与QQ事件＂凸显我国竞争文化的缺失.法学.2011.1:10-12

[3]何培育,钟小飞.论滥用市场支配地位行为的法律规制――兼评腾讯与奇虎360案.重庆邮电大学学报(社会科学版).2011.3:57-59.

[4]反垄断法.12.

[5]菲利普•阿瑞达,路易斯•卡普洛.反垄断法精析:难点与案例.中信出版社.2003:562.

[6]郑鹏程.反垄断法专题研究.法律出版社.2008:64-90.

[7]郑鹏程.反垄断法专题研究.法律出版社.2008:88.