流质契约的兴废问题探讨

摘 要 我国现行法律禁止流质契约，而法律更多的是从交易安全的角度考虑，注重保护债权人利益。流质契约是交易双方根据合意订立的合同，在没有违反公序良俗的情况下，应当予以认可。这不仅符合意思自治的原则，也和当今各国的立法趋势相一致。

关键词 流质契约

一、流质契约的概念

广义的流质契约，是指在债务履行期届满前，担保权人与抵押人或出质人所达成的，如果债务人在债务履行期届满后不履行债务，担保人可以取得担保物的所有权的约定。狭义的流质契约，是指出质人与债权人在设定行为或债务偿还期前的合同中约定，作为质权人的偿还，取得质物的所有权，或者约定不依据法律所规定的方法处分质物。我国学术界对流质契约多取广义。王利明认为：“在抵押权实现以前，尤其是在订立抵押合同时抵押权人和抵押人在合同中约定，在债务履行期届满抵押权未受清偿时，抵押物的所有权转移归债权人所有，此种约定在法律上称为‘流质契约’”。台湾学者谢在全先生认为：“按抵押权设定契约，约定于债权已届清偿期而未清偿时，抵押物之所有权移属于抵押权者，学者称为流质契约。”

二、流质契约的合理性

（一）流质契约是双方当事人协议的结果，符合民法的意思自治原则

在订立流质契约时，　债权人与债务人都会对担保物的价值进行考量，　权衡利弊，然后做出意思表示。在市场经济中，　债权人未必就是处于有利经济地位，即使其处于有利的经济地位，　债务人也可以选择不与其进行交易，　而选择与其他的相对人进行。《法国民法典》把所有权神圣、意思自治及平等原则作为现代民法的三大支柱，　开启了现代民法的先河，　虽然历经变迁，　但意思自治始终是现代各国民法的灵魂。“任何一个契约只有在显失公平，　损害他人和社会的利益和严重违反诚实信用和公序良俗时，　才可以受到限制。”只有流质契约在违反诚实信用和公序良俗时才应确认其无效，　换言之，　完全没必要在立法中对流质契约进行明文禁止，　而应该以合同自由为原则，　把流质契约及其他合同条款一同置于诚实信用和公序良俗原则之下，　违反这两个原则才确认为无效。

随着全球化进程的加速，法律国际化越来越成为一个不可抗争的事实。动产的担保根据《美国统一商法典》的规定，当事人可以在合同中约定在债务人不履行债务时的处理方式，可以约定通过司法程序出卖担保物也可以约定由担保权人获得担保物以取代清偿。后者正是被大陆法系学者称之为流质契约的一种实现担保物权的方式。意大利民法打破了大陆法系大多数国家对流质契约的规定，对流质契约予以承认。这些都反映了承认流质契约已成为法律发展国际化的趋势。

（二）流质契约的设立更有利于债权人债权的实现

流质契约的订立，　债权人并非都能够取得担保物所有权，　其取得的仅仅是担保物所有权的期待权。只有在债务人不履行债务时，　债权人才有可能取得担保物所有权。债务人为避免失去担保物的所有权，　将尽可能的按期支付债务。

（三）流质契约的设立有利于节约交易成本，符合效率价值

我国《物权法》第219条第二款和《担保法》第53条规定包括了两种实现途径和三种实现方式，即协议和诉讼途径，折价、拍卖与变卖三种方式。但是，无论是通过协议还是诉讼途径实现担保物权，都存在相当多困难和不足。因为通过诉讼方式实现担保物权固然形式上较为公正，但由于诉讼时间长、效率低下等缺点非常不利于债权的实现。担保合同中已有流质契约时，　债务履行期届满抵押权人没有受清偿的，　担保物的所有权直接归债权人所有，　省去了重新订立协议的麻烦和费用，　降低了交易成本，能弥补现行实现担保权的局限性。

三、流质契约的制度重构

（一）我国未来立法不应再对流质契约予以禁止

立法例有两种，　一是放任主义，　即不对流质契约作任何规定，　如《意大利民法典》；　二是允许主义，　即法律明文允许当事人订立流质契约。允许主义又分两种，　一中是条款允许，　即只允许当事人订立流质契约，　对其效力不加规定。二是效力允许，　既允许当事人订立流质契约并承认其有效，　如韩国1997年《有关假登记担保的法律》中明文承认流质契约的效力性并对其规范。放任主义把流质契约与合同其他条款同等看待，　由意思自治原则和公序良俗原则来调整；允许主义则视流质契约为特殊条款，　故设明文予以允许。然而根据法理来说，法律只宜规定当事人可以订立流质契约，　而不宜对其效力直接予以确认，　流质契约的效力应结合公序良俗原则和合同生效要件来判断，　因此允许主义的第二种即效力允许不合乎法理，　而条款允许与放任主义所达到的法律效果相同。因此笔者认为，　采取放任主义更合理，　因为流质契约也是当事人合意的结果，　不应特殊对待，　法律明文对此予以允许并无多大实际意义。

（二）为保证流质契约担保功能的充分发挥，　须建立预告登记制度

流质契约的最大优势是促使债务人积极地履行债务，当债务人不履行债务时，债权人能够确定地取得担保物所有权。但流质契约仅赋予债权人债权请求权，　此请求权仅对债务人有效，　并不能产生排他效力，　如果清偿期前债务人处分标的物给第三人，　仅享有债权请求权的债权人不能主张标的物所有权。即便是在不动产抵押进行登记和动产质押交付给债权人占有的情形，　登记和占有的公示效力只能对抗其他担保物权人而不能对抗买受人，　因为此处公示的是担保物权而非所有权，为保护债权人权利有必要确立预告登记制度。

预告登记为德国中世纪民法所创立的一种特殊的登记制度。流质契约所产生的权利只是一种附条件的请求权，　所附条件即为债务不履行时，　债权人可对此进行预告登记，　该登记为债权请求权的登记，预告登记的特色就是借助登记这种物权公示手段，　给世人提供了解债权请求权信息的机会，结果导致该请求权具有物权效力。另外，　预告登记作为一种对流质契约的公示手段，　也可起到保护第三人的作用。