流质契约之解禁

[摘要]我国现行法律禁止流质契约之适用。但随着市场经济的发展,为维护立法价值的统一,便捷商业社会运作,我国应该维护民事主体订立流质契约之自由,同时运用现行法条之规定,协调各方主体利益。

[关键词]流质契约 契约自由 利益均衡

流质契约是一个极具争议的概念,世界各国对于流质契约采取不同的态度,体现了各国多样的法律追求和不同法益之间的博弈。随着经济社会的变化,一些对流质契约持否定态度的国家,也开始思考这种立法例的合理性。

一、流质契约之概念

“流质契约”是指:“在抵押或质押法律关系中,债务人与债权人在清偿期满前约定,债务人在债务清偿期满而未履行自己的债务,则抵押物或质物的所有权归债权人所有。”流质契约是一个颇为争议的概念,它体现了多元的法律价值,如:公平、自由和效率等,一国应根据社会经济的变化,来适时调整其法律政策的导向,以笔者看来,为适应我国目前所处的现实环境,流质契约的解禁为明智之举。

二、我国关于流质契约之具体法律规定及立法理由

我国《担保法》第40条规定:“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满,抵押权人未受清偿时抵押物的所有权转移为债权人所有。”《担保法》第 66条规定:“出质人和质权人在合同中,不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时,质物的所有权转移为质权人所有。”《物权法》第186条规定:“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产转移为债权人所有。”第211条规定:“质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人未履行债务时质押财产为债权人所有。”

我国之所以禁止流质契约,主要原因就是为了均衡流质契约中各方当事人的利益。当债务人向债权人借款,自私的本性会促使债权人利用债务人窘困的处境,强迫债务人签订流质契约,使其被迫接受这样一个尴尬的现实:当债务人到期不能偿还债权人的债务时,他就必须忍痛地将自己对担保物的所有权转移给债权人,这样就使得债务人的处境更加糟糕,债权人和债务人的利益严重失衡,造成了“强者恒强,弱者恒弱”的局面,违反了法律公平的价值取向;当债务人还有其他债权人时,流质契约的规定对于这些人也极为不利。王利明教授认为,如果担保物的价值大大高于被担保债权的价值,当事人约定的流质条款使得债权人在质权实现时直接取得担保物的所有权而使其他债权人的债权落空。因此,对流质契约进行禁止,其主要的原因也就是均衡法律主体的利益,维护公平有序的法律秩序。故我们从反面推之,如果平衡了法律主体各方的利益,法律也就没有了禁止流质契约的必要。笔者认为,流质契约在现代经济社会中发挥着独特的作用,因此流质契约的解禁符合社会发展的趋势。

三、流质契约解禁之理由

1.维护立法价值的统一

我国法律虽然禁止流质契约,但是现实生活中的典当制度,它与流质契约的内容一样,却在市场中蓬勃发展。截止 2005年,全国典当行突破了2000户,除没有典当行外,全国 30个省、自治区、直辖市,共有典当行1340户,分支机构 34个,全行业注册资本总额为95亿元,从业人员达 11000人,全年业务笔数达到200多万笔,典当总额超过500亿元。从上述材料中可以看出,典当业由于其独特的行业特点,如:典当贷款手续简单方便,不用提供担保,且出典人的贷款用途不受限制等优势,使得它受到广大企业,尤其是中小企业的青睐。典当行业中的绝卖原则(出典人在约定期限内,不能偿还典价和利息的情况下,由典权人取得担保物的所有权),即:死当,它和流质契约的适用规则是一样的。典当在我国现实中大量存在,却在立法上规定流质契约违法,不失为一种自相矛盾的做法,在追求立法价值的统一的今天,这种法律的矛盾无疑是应该克服的,否则将有损法律的权威。

2.体现效率原则

传统担保物权的实现方式是:担保权人与担保人协商折价,拍卖,变卖。由于担保权人和担保人是利益对立的双方当事人,所以两者之间很难达成协议,即使达成协议也需要较长的磋商时间。拍卖过程也需要花费很多时间,履行程序复杂,因此传统担保物权的实现对于追求效率的现代社会不是最佳的选择方式。而根据流质契约,担保权人直接取得担保物的所有权,担保权人再按照其自己的意思,自由处分担保物,这更加有利于迅捷地确定财务的归属,加快了整个商业的经济运转。

3.促使债务人积极履行债务,保护债权人的利益

债权债务反映了债权人和债务人之间的信用关系,现实生活中,债务人逃避债务的情况屡见不鲜。流质契约规定债权人直接取得担保物的所有权,会促使债务人积极履行自己的还款义务。那种认为债权人会利用其优势地位,损害债务人利益的担心也是不客观的。一旦债务人借得金钱,债务人在债权债务关系中就掌握了主动权。债权人的权利能否实现,完全取决于债务人的态度和能力,现实中很多债务人恶意逃避债务,使得债权人的债权就像是梦中的橄榄枝,变得可遇不可求,因此,法律设定一些有效的维护债权人的制度也就变得刻不容缓。

4.体现私法自治,维护当事人的契约自由

民法作为私法,其突出的特点就是私法自治,即:人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务,当事人的意志不仅是权利义务的渊源,而且是其发生的根据。民法将契约自由作为黄金准则,但自由不是绝对的,因为绝对的自由意味着不自由,我国《民法通则》和《合同法》规定,如果法律主体达成的契约,损害第三人利益,或者显失公平,则受害人可以请求人民法院予以撤销或者变更。合同违背公序良俗和诚实信用原则,则受害人可以请求法院宣告无效。故我们在立法构建时,完全可以设定流质契约有效,一旦在具体个案中,流质契约造成了法益的失衡,受害人利用现有的法律规则请求法院给予救济即可,而不必因噎废食预先将流质契约规定为无效。

参考文献:

[1]王利明.物权法研究.中国人民大学出版社,2002:592.

[2]吴倩.现代经济信息.2009,(8).

[3]尹田.法国现代合同法.法律出版社,1995.13.