劳动合同不平等性论文

中图分类号：D922.52文献标识码：A文章编号：1008-7699(2007)05-0033-06

平等是合同的本质和根本属性，《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。然而，劳动合同不同于一般民事合同，它仅仅是确立劳动关系存在的一种法律形式，《劳动法》第16条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”。实际上，不平等才是劳动合同与一般民事合同的主要区别，看不到劳动合同的这种不平等性，必然产生理论上的不同认识①，实践中的认识模糊，往往是以合同的平等性特征掩盖劳动合同的不平等，从而无法正确适用《劳动合同法》、也无法切实保护职工的合法权益，《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)也就会变成一纸空文。

一、劳动合同的性质

《劳动合同法》的颁布，对于保障劳动者的合法权益，发挥劳动者的积极性和创造性，增强企业活力，促进市场经济建设，都具有重要作用。但我国当前的劳动法理论和法制实践仍然非常薄弱，使得《劳动合同法》实施的预期大为降低，导致这种薄弱状况的重要原因之一就在于对劳动合同的特殊性质缺乏正确的认识。

对于劳动合同的性质，目前学术界存在着许多争论，有的认为劳动合同应独立于民事合同；有的认为《合同法》的一般规定可以适用于劳动合同，或者说《合同法》是劳动合同的基础性法律规定；有的学者甚至把《合同法》未能在有名合同的种类中规定雇佣合同视为一大憾事。[1]同时，在司法实践中，涉及劳动合同的纠纷不服仲裁至法院的，按规定由各级法院民庭来审理，这使得在司法实践中劳动合同与民事合同也存在一些模糊认识。笔者认为，劳动合同确实源于民法的雇佣契约，但劳动合同有其自身的特点，其内容之一是作为当事人的劳动者须提供自己的劳动，这有别于一般的商品交换，不能简单地将劳动者提供劳动，雇主给付报酬看作简单的商品交换。所以，劳动合同是一种完全独立于一般民事合同的特殊协议，劳动合同尽管也是由合同双方当事人协商签订，也体现为一种“合意”，但与一般民事合同有很大区别，劳资双方的不对等性是劳动合同的天然属性，劳资双方在竞争上的天然不对等性，是劳动合同不同于民事合同的内在基因，劳动者的弱者特性决定了劳动合同已不能简单地适用合同自由原则，这是把握劳动合同的本质属性的重要前提。

考察国外劳动合同的发展历史，完全可以得出相同的结论。19世纪以前，劳动关系的法律调整一直沿用罗马法的体系，罗马法关于劳动给付关系是置于租赁关系中的，当时的租赁关系分为物的租赁、雇佣租赁和承揽租赁[2]，劳动力雇佣完全被作为财产关系来调整。1804年的《法国民法典》继受了罗马法的分类，雇佣合同关系被当作劳动力的租赁，是租赁契约的一种，而非独立的契约类型。继《法国民法典》之后，在相当长的一段时间内，对劳动关系的调整都置于劳动力的租赁之下，如此规定，尽管劳动者人格是独立的，可以自由决定与任何的雇主签订合同，表面看来是一种非常自由的方式，可以随时签订，也可以任意解除，双方权利义务的内容完全取决于当事人在合同中的约定，也不会产生其他任何的附随义务，但却掩盖了在强大的资本支配力下劳动者为了生计不得不接受苛刻的盘剥的无助。19世纪末以来，随着社会的发展，劳工问题成为各国政府关注的社会问题，许多国家开始加强劳动立法，并逐步推行社会福利的政策。各国对劳动关系的法律调整开始摆脱了传统民法关于劳动力租赁的规定，对劳动合同的法律属性的定位上，开始出现多元化的发展。有的将劳动合同作为雇佣合同的一种，由民法典来规定；[3]有的将劳动合同完全取代雇佣合同，仍然在民法典中规定；②有的则将劳动合同作为劳动法内容来规定，劳动合同脱离于民法典；③由此不难看出，劳动合同作为确立劳动关系的法律形式，也随着经济发展的脉搏而发展演变，在当前世界各国，虽然对劳动合同的性质还存在不同的认识，但大多数学者普遍认识到了劳动合同的独立性和特殊性，从而对劳动合同作出专门规制。

二、劳动合同不平等的表现形式

单从《劳动合同法》条文本身似乎很难找出对劳动者的不公平之处了，因为《劳动合同法》第1条所规定的宗旨“保护劳动者的合法权益”，已最大限度地照顾了劳动者合法权益的维护，但是，正像马克思曾经指出的：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系”一样，劳动合同对于劳动者仍有诸多不平等之处，这也是《劳动合同法》之所以做出倾斜性规定的根本原因。

(一)劳动合同的订立不平等

劳动合同的主体一方是用人单位，另一方是劳动者，按照现行法律规定，用人单位有权招工信息，有权决定是否招用人员，还可以制定招工条件，对应招人员进行笔试、面试、选拔，直至最终决定是否与劳动者签定劳动合同，即使合同签定的时间、地点都由单位确定，订立合同的主动权完全掌握在用人单位手里，而作为劳动者只能按照用人单位的要求，适应用人单位的需要，无法真正表达自己的诉求。而且，劳动合同大多是格式合同，由于劳动工作的趋同性，用人单位往往按照劳动部门制定的合同示范文本事先打印好聘用合同，供劳动者签字，表面看起来，这种合同似乎无可挑剔，可是具体条款却总是有利于用人单位自己，实际上剥夺了劳动者的平等协商权。

由于劳动者和雇主所处的经济上的不平等地位，在没有任何社会保障的前提下，劳动者只能通过提供劳动才能获取必要的生活资料，在订立雇佣合同时，往往是被迫接受雇主所提供的工资报酬和劳动条件，“对那些为了换取不足维持生计的报酬而出卖血汗的人谈论契约自由，完全是一种尖刻的讽刺”。[4]

(二)劳动合同的履行不平等

劳动合同的履行过程是劳动者付出自己的劳动、完成一定工作，从而获得一定报酬的过程，在劳动过程中，个体劳动者作为整个用人单位的一部分，必须服从于用人单位的生产需要，接受用人单位的工作安排与统一管理，并遵守用人单位制定的规章制度。在分配过程中，个体劳动者必须依赖于用人单位整体的分配制度，而不能自行决定。只要劳动者还受劳动合同的约束，这种不平等性就会保持下去，直至劳动者脱离用人单位，与用人单位解除劳动合同。除法律规定的权利外，劳动者几乎无法主张自己的权利，只能履行义务——付出劳动完成工作，甚至由于各种因素的制约，即使法律规定的权利也不能或不敢行使(比如随意加班、加点而又不按国家规定给付报酬的现象普遍存在，劳动者却只能接受)，用人单位却凭借法律规定的权力，通过规定规章制度或行使管理权而对劳动者进行奖惩，并通过其建立的管理机构对劳动者进行控制，劳动合同履行的过程并不是双方平等地享受权利承担义务的过程。

(三)劳动合同解除的后果不平等

在我国现在的劳动力要素市场上，劳动力的供给大于需求，就业机会稀缺形成“买方市场”，在“买方市场”结构中，劳动者之间的就业竞争加剧，劳动者的选择余地大为减弱，对于一个用人单位而言，解除一个工人的合同只是失去了一个劳动者，他们可以在劳动力市场上迅速找到替代者，甚至是更优质的劳动力，而对于一个劳动者则意味着失去了生活的来源，甚至是失去了生活的全部。

(四)违约责任不平等

1.追究责任的方式不平等

由于用人单位掌握着权力资源，通常情况下，在劳动者违反规定时可以直接追究劳动者的责任，比如处分、罚款、扣工资直至开除等，无须借助外在的力量就可以实现责任的追究，达到维护自己权益的目的，劳动者却由于不掌握任何有效资源，无法直接对单位追究责任，只能通过国家机关进行仲裁或诉讼，而维权成本的高企和法律执行力的弱化使劳动者的权益很难得到对等的保障。

2.责任形式不平等

违反劳动合同承担的法律责任与民事合同上的违约责任有所区别，民事合同当事人双方多以获取经济利益为目标，因此，损害赔偿方式主要是金钱赔偿，但劳动合同除了追求经济利益外，很多情况下以获得劳动权益为目标，劳动者与用人单位的利益诉求不同，一旦其权利受到损害，经济赔偿无法完全弥补，双方的要求不同，导致承担的责任也不同。

虽然《劳动合同法》规定了双方的责任形式，而且为保护劳动者的合法权益，加重了用人单位的责任，但仔细分析可以看出，用人单位承担的责任大多属于行政责任，而不是违约责任，在为数不多的违约责任条款中，绝大多数又是以工资为基础的经济补偿责任④，在我国劳动力工资普遍偏低，一般只有数百元，最多不过数千元的状况下，用人单位承担的责任有限，而劳动者承担的则是无法确定数额的损失⑤，可以是数十万也可以是数百万，同时，承担的责任后果对双方的影响也完全不同，一个单位即使支付数千元无关痛痒，或许那仅仅是劳动者自己创造价值的一部分，而一个劳动者支付数千元甚至数万元则可能倾家荡产，完全失去了生活保障。

三、造成劳动合同不平等的原因

(一)劳动关系的市场化导致的劳动力过剩造成了劳动合同双方签约地位的不平等

伴随着《劳动法》的颁布，我国逐渐推行了劳动合同制，劳动力的双向选择和合理、适当地流动，有利于满足劳动者和企业双方的需求，有利于人尽其才，有利于社会劳动力资源的合理配置、有效利用和消除浪费，但大多数劳动者由于为谋生的压力所迫，或因为劳动力供过于求，以及其它如住房、交通、家庭负担等实际困难的牵制，在谋职时不得不委曲求全，因而企业在双向选择中处于更加主动有利的地位，劳动力市场上供需双方的双向选择，必然使一部分劳动力得到雇用，而另一部分暂时得不到劳动力需求方面的雇用，失业成为必然的现象，根据调查显示，我国劳动力近几年出现了严重的过剩⑥，工人找不到工作，即使大学生都无法找到合适的工作，为了能够获得一个能够维持生计的工作，劳动者不得不委曲求全，签下自己不得不签的合同。姜俊禄博士指出：“对于劳动者，劳动合同本身所包含的，比如平等自愿原则，在实施过程中从根本上是得不到实现的，‘协商’只是幻想，在实践中行不通，因为，在劳动合同的订立、变更、终止、解除等一系列过程中，劳动者处于弱势地位，无法与企业平等谈判”。⑦

(二)由于劳动合同主体地位本身的不平等，决定了合同的不平等

虽然从法律上讲，主体享有形式意义上的平等地位和平等权利，但是在实际生活中，主体之间的地位及其权能的实现往往是不平等的，通常状况下，用人单位是一个独立的法人，而劳动者是一个自然人。作为一个法人组织，有自己的机构，有着雄厚的社会资源和经济实力，在劳动力市场上，劳动者个人手中掌握的谈判筹码只是用人单位的几十分之一或几百分之一，甚至几千分之一、几万分之一，一般情况下劳动者根本不具备与用人单位讨价还价的能力，不可能和用人单位谈出一个对自己来说比较公平的劳动合同。鉴于这种因掌握资源的数量不同而导致的谈判力极其悬殊的情况，单位总是处于挑选者的地位，劳动者总是处于被考察的境地，用人单位可以把求职者了解的清清楚楚，而求职对于单位却知之甚少。史尚宽先生采用分类方法来解释这种现象：“权利能力又可分为一般的权利能力与特别的权利能力……。一般权利能力，对于各人，平等的赋予，任何人皆有得为权利主体之抽象的适格(权利能力平等之原则)，不因男女、老幼、宗教、种族、阶级、党派、职业、地位、健康状态，而有差别。然基于各个制度，享有各个权利之能力，依其权利内在之目的或为权利主体者方面之特别情事，不必就各人为同一。自然人与法人基于性质上之差异，对外国人基于政策上考虑，得认有特别权利能力上之差异。”在市场经济条件下，不平等和差异乃是效益的必要前提，市场主体的社会的、自然的差异性，就决定了他们参与市场交易过程条件的不平等性，这种不平等性决定了劳动合同的不平等。

四、对劳动合同不平等性的矫治

(一)矫治的理论依据

由于民法理论的源远流长，民事法律理论被运用到劳动合同中是顺理成章的结果，法国学者勒内·达维德在其《当代主要法律体系》一书中指出：“民法在我们的各类法律中起了基础学科的作用，法的其它门类曾以其为模式(行政法)或为某些类的关系努力使之完善(劳动法)”，世界上的许多国家劳动法都根源于民法，如德国、日本、瑞士都曾在民法中规定“雇佣”章节，意大利直接把劳动法制定在民法典中。我国的现行的劳动法理论也是以劳动合同为契机，以形式平等为基础，从民事法律理论发展起来的，因此，传统民法的“契约自由”观念就成为矫正劳动合同不平等性理论的最大障碍。虽然限制“契约自由”早已成为19世纪末，特别是20世纪以来法律发展的主旋律，正如梁慧星先生指出的：“19世纪资产阶级合同法律制度的发展主要表现在不断扩大合同自由，与此相反，逐步限制和缩小这种自由却正是20世纪以来资产阶级合同法律制度的重要特征”。[5]但“契约自由”仍被当作《合同法》的基本原则之一，甚至有学者认为“在我国目前，讨论契约自由原则比在任何其他国家更具有意义”。[6]对此，必须彻底消除“契约自由”对劳动合同领域的影响，否则，奉行契约自由原则，将会出现“经济上的强者利用契约为欺压弱者的工具”之情形，从而造成灾难性的社会后果，危及社会稳定。为达到社会平衡，必须充分承认社会主体之间在资格平等条件下掩盖着的事实差别与利益不平等，确立《劳动合同法》的社会法属性，明确劳动合同关系的“形式上平等实质上不平等”的社会关系性质。

(二)法律规定的倾斜性保护

为了保证劳动者有限的平等，国家必须以法律的形式予以干预，以确保任何用人单位提供的条件不低于法律规定的底线，以此确保劳动者在劳动合同中的相对公平。“在当事人处于不平等的地位时，不能够真正地说，他们之间的协议是他们意志自由交流的结果。在这种情况下，处于劣势的一方会受到极大的压制，就像真的受到了强迫一样。为了维护这种平等，社会可以进行干预”。[4]《劳动合同法》应当对劳动关系的双方实行不平等的差别待遇，具体在法律条文中规定劳动者享有较多的权利、承担较少的义务，而雇主承担较多的义务、享有较少的权利，这种立法上的不平等正是针对劳动关系本身存在的不平等采取的矫正措施，属于“形式上不平等而实质上平等”，是实现实质正义的必须措施。

(三)国家机关包括行政机关和司法机关的专门保护

1.实体保护。加大劳动行政部门对劳动合同履行的监察执法力度，建立监督体系，规范企业行为，防止用人单位以劳动合同的名义利用自己的特权损害劳动者的合法权益。劳动合同管理部门运用行政手段规范企业合同行为是调整劳动合同关系的重要方式，劳动合同管理部门应当对经常发生违反劳动合同、侵害劳动者权利的企业加强管理和监督，对随意辞退劳动者、强迫加班加点、欠缴社会保险费和克扣工资等行为加大处罚力度，纠正用人单位违法行为。

司法机关审理劳动合同纠纷不能完全适用意思自治原则，必须以《劳动法》、《劳动合同法》以及相关的法律法规规定为准，某些权利义务不能由当事者完全自由约定。作为具有社会法属性的劳动合同法体现的是一种底线保护原则，对劳动者实行底线保护，不仅体现在立法中，还应体现在司法过程中。将《劳动合同法》“保护劳动者合法权益”的立法宗旨贯彻到具体案件的审理中，甚至可以作为疑难案件的断案依据，尤其是在具体事实上无法查清、具体法律很难适用的情况下，体现该法核心价值的功能。

2.程序保护。虽然《劳动合同法》对劳动者权益保护做了诸多倾斜性规定，但若仅有实体规定而没有程序保障，劳动者的实体权益将无异于画饼充饥，《劳动合同法》的价值将无法实现。因此，在为《劳动合同法》鼓与呼的同时，更要重视其实施状况。目前，不利于劳动者维权的程序很多，比如：劳动仲裁收费制度；⑧劳动争议时效制度；⑨以及劳动争议仲裁机构设置制度等，⑩都严重制约着劳动合同纠纷解决的实效。一个良好的法律实现机制是法律价值实现的保障，因此，健全劳动合同法律实现机制是保护劳动者权益的迫切需要。一方面，司法机关应依法切实履行其对劳动者的保护职责，另一方面，在司法程序中必须确保程序的实质公正。

3.救济保护。目前，困扰劳动者维护自己权益的一个重要问题是维权成本过大，劳动者为了几千块钱，为了几个月的工资，花光自己仅有的赖以维持生活的积蓄，常年奔波于单位、国家机关之间，却无法讨到本属于自己的血汗钱，最后不得不因为没有足够的经济实力而放弃维权，甚至演变成“绑架”“自杀”“跳楼”等一幕幕悲剧或闹剧，这样的例子并不鲜见。(11)因此，国家机关应该建立劳动者维权的救济制度，对于没有能力自己处理的劳动合同纠纷，通过法律援助或专门组织，帮助劳动者维护自己的权益。

(四)劳动者组织的保护

在当前劳动侵权较多，而劳动者处在弱势地位的情况下，单靠劳动者个体的力量实现与用人单位的抗衡是难以做到的。为此，必须依靠团体的力量，工会组织作为劳动者利益的代表，其维权与协调职能应该得到进一步发挥，我国《工会法》规定：“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。”“中华全国总工会及其各工会组织代表职工利益，依法维护职工合法权益。”但是，我国企业工会与企业在工会主席的产生、工会主席的待遇、工会主席的劳动关系以及工会经费的拨缴等多方面存在着密切的依赖关系，甚至非公有制企业中大多尚未建立工会组织，这决定了在目前的状况下，企业工会在为劳动者维权方面的作用大打折扣，严重制约着工会职能的发挥，因此要加强工会组织的建设工作，各级政府有关部门应给予大力支持，使之成为相对独立的组织机构，真正承担起为劳动者维权的责任，切实发挥出工会的作用。

注释：

①中国人民大学劳动关系研究所所长、劳动法博士常凯教授和董保华教授是争议“两派”的代表，他们两位之间的分歧被学界诙谐地称为是《劳动合同法》上的“京派”和“海派”之争。以董保华为代表的“海派”认为，《劳动合同法(草案)》对劳动者保护“过度”，不符合实际情况；而以常凯为代表的“京派”则认为，《劳动合同法(草案)》正是为了平衡我国劳动关系中劳方处于弱势地位的现状。

②1971年瑞士对其民法典中的债法进行了重大的修改，将其中雇佣合同一章改为劳动合同，条文从原来的44条扩大到121条，为民法典中以“劳动合同”取代“雇佣合同”之创举。落伍的雇佣合同概念从此由民法中消灭，具有浓厚社会连带色彩的劳动合同正式成为民事普通法的一部分。

③法国《劳动法典》其余各卷的内容分别为：第2卷：雇佣劳动条件；第3卷：安置和雇用；第4卷：受雇者的职业协会、代表、分享和物质鼓励；第5卷：劳动争议；第6卷：对劳动法规实施的监督；第7卷：对于某些职工的特殊规定；第8卷：对驻外部门的特殊规定；第9卷：作为终身教育一部分的继续职业培训。法国自民法典颁布后一直将劳动关系作为劳动力租赁来规范，20世纪以来，随着劳动法观念的形成和发展，法国将雇佣关系法从民法中分离出来，规定了独立的《劳动法典》，该法典共分为9卷990条，其中第1卷关于雇用的规定主要规定了劳动合同。

④《劳动合同法》第82条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第83条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

⑤《劳动合同法》第90条规定：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

⑥国家发改委公布的《2006年就业面临的问题及政策建议》报告认为，2006年16岁以上人口增长达到高峰，劳动力资源增量有1700多万人，预计全年城镇需要安排就业总量逾2500万人，同时，预计今年城镇可新增就业岗位约1100万人，劳动力供大于求将达到1400万人，比2005年增加100万人。

⑦参见《专家会诊劳动法WTO为白领维权带来转机》，人民网2001年11月14日。

⑧在仲裁费用方面收费较乱，很难让劳动者信服，如在法院诉讼费每件劳动案件最多收50元，而一些劳动仲裁则按4％标准收取仲裁费；同样一件标的1万元的劳动案件，在法院诉讼收费是50元，劳动仲裁费却要400元。使不少劳动者难以承受如此高的仲裁费。

⑨《劳动法》第82条的规定，劳动者在知道权益被侵害之日起60天内必须申请仲裁，否则，因超过时效，法律不予保护。超过劳动争议仲裁时效，不仅劳动争议仲裁委员会驳回申请，人民法院也不支持其诉讼请求；然而，在用人单位拖欠劳动者一、二个月工资或加班费的情况下，劳动者为保住工作，往往不敢声张，60天的时间很快过去了，使本应得到的劳动权益，得不到保护。

⑩目前，我国的劳动争议仲裁机构隶属于当地政府劳动行政主管部门，由于在机构、人员、经费上都受制于当地政府，因此在处理案件中，受到行政干预较多。许多地方领导往往从一方经济发展的角度出发，尤其是对三资企业、利税大户的企业，在违法用工或侵犯职工合法权益时，时常采取纵容的态度，使仲裁委员会难以依法独立仲裁。

(11)曾有不少农民工、包工头向笔者愤懑地谈论维权“线路图”——找开发商或施工单位，单位让你滚蛋；找政府主管部门，工作人员推诿扯皮，让你跑断腿也解决不了事；找仲裁部门，调解往往成为“马拉松式”的扯淡，于事无补；诉讼法院，法院审理的高成本、时间长，让讨薪者望而却步。更有甚者，打官司往往是赢了官司赢不了钱，一些讨薪者在大街上公开叫卖“法律白条”的新闻就是典型的范本。所以，当今社会很多讨薪者，往往相信自己，而不相信政府和法律，于是，各种讨薪乱象粉墨登场，社会矛盾凸显，上演了五花八门的讨薪悲剧。参见惠铭生《民工讨薪为何多以悲剧而收场》，人民网，2007年07月24日。