劳动合同违约范文
时间：2023-02-28 20:07:47
劳动合同违约范文第1篇
【摘要】劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。具有与一般类型合同不同的特性，其着重保护劳动者的利益。故劳动合同的违约责任也有其独有的规制策略。由于劳动关系和劳动合同的特殊性，对于用人单位和劳动者违约责任的归责原则应当分别采取无过错责任原则和过错责任原则，以体现对弱势社群的偏重保护。为更好保护劳动者权益，提高全社会的劳动效率，我国劳动合同违约责任相关制度仍需完善。
【关键词】劳动合同 劳动关系 违约责任
一、劳动合同及其违约责任的一般理论
（一）劳动关系与劳动合同
劳动关系是劳动合同中所蕴含的法律关系。《中华人民共和国劳动法》第16条第2款规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”。但是我国现行《劳动法》和《劳动合同法》均没有对劳动关系做出明确定义。学界通常认为劳动关系是劳动者与用人单位在实现劳动过程中发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料结合的社会关系。
劳动合同，又称劳动协议或者劳动契约，我国劳动法规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。根据这一表述，在我国劳动合同是劳动者与用人单位在一定条件下建立劳动关系的法律形式。劳动合同是市场经济体制下劳动者和用人单位进行双向选择，确定劳动关系，明确双方权利义务关系的法律文件，是保护劳动者合法权益的基本依据。
（二）劳动合同违约责任
劳动合同违约责任，是指劳动合同当事人因过错而违反劳动合同的约定，不履行或者不完全履行劳动合同约定的义务时应当承担的法律责任。
劳动合同违约责任的特点如下：首先，当事人具有主观过错，当事双方即用人单位和劳动者在主观上应当存在故意或者过失的状态，无论当事人是出于故意还是出于过失而不履行或不正确履行双方订立的劳动合同，均应认定为劳动合同违约行为。其次，当事人在客观上实施了不履行或者不正确履行劳动合同约定义务的行为。再次，在合同责任的承担上，对于劳动者一般会有特别的保护措施。最后，劳动合同违约责任的承担形式多样化，涉及民事经济责任、行政责任及刑事责任。
二、劳动合同违约责任的承担形式
有权利必有救济。法律制度应当使当事人在其合法权益受到损害之后有途径获得相应救济，劳动合同违约责任的承担形式，对于违约方就是在违约后要受到的某种法律制裁方式；对于守约方就是在违约后得到的相应的法律救济方式。
（一）继续履行
继续履行，指违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。根据合同法一般理论，作为一种违约责任的承担方式，继续履行对于合同相对各方均平等适用。
（二）支付违约金
违约金是违约救济的重要方式之一，但是对于违约金能否作为劳动合同违约责任的承担方式，世界各国有着截然不同的规定。部分国家依据合同法基本原理承认劳动合同违约金，而部分国家则立法命令禁止在劳动协议中对违约金的数额进行约定。
（三）赔偿损失
劳动合同赔偿金，指用人单位违法或者违约行为造成劳动者损失的情况下给予的赔偿，或者是劳动者给用人单位造成损害的情况下所应承担的实际损失。我国《劳动法》及《劳动合同法》对于劳动合同违约行为应当承担损失赔偿的情形做出了列举式规定。劳动合同赔偿金相比普通违约赔偿金的特点有：对用人单位适用惩罚性赔偿金，对劳动者一方适用补偿性赔偿金；对惩罚性赔偿金设定了范围标准，对补偿性赔偿金也规定了范围。
三、我国劳动合同违约行为规制制度的完善
（一）在劳动合同运行中确立诚实信用原则
诚实信用是民法的基本原则之一。我国《劳动合同法》将诚实信用原则规定为劳动合同订立的基本原则，但是τ诶投合同履行过程中并未规定诚实信用原则，这是立法的遗憾之处。
目前，我国社会存在严重的信任危机，不诚实不守信的现象比比皆是，这体现出在市场经济还不健全的当今中国，诚实守信的理念还没有在整个社会中扎根，人们在利益的驱使下，很容易地放弃了内心的确信。明确诚实信用原则作为劳动合同履行原则将有助于整个社会诚信体系的建立。
（二）体系化规范劳动合同当事方的基本义务
基本义务的规定和强调对劳动关系的和谐稳定非常重要，一方的基本义务不明确，意味着另一方的合法权益得不到有利保护，双方的劳动关系必然就会出现失衡。我国现行劳动法律尚无归类化体系化规定劳动合同当事方的基本义务，《劳动合同法》的立法目的是为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，但其中关于用人单位和劳动者的基本义务只是做出原则性规定，并且散见于法律条文之中，条文之间缺乏联系。目前，一些城市的地方性规范对劳动合同双胖的基本义务体系化规定做出了有益尝试。
（三）明确劳动合同违约责任的归责原则
明确归责原则，才能明确归结违约责任。归责原则还决舍违约责任的成立要件、双方的举证责任、免责事由和损害赔偿的等等，因此，归责原则的设计关系到劳动者的切身利益。而目前无论是学界还是地方立法，对违约责任归责原则还是有不同的看法和理解，不利于劳动者合法权益的维护，因此必须对违约责任的归责原则予以明确。
参考文献：
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[6]林嘉.我国劳动合同法立法技术若干法律问题探讨[J].学习与探索，2006（5）.
劳动合同违约范文第2篇
【关键词】劳动合同；违约责任
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-147-01
一、劳动合同违约责任的概念和特点
1.劳动合同违约责任的概念：根据我国现在实行的劳动合同法的规定以及法学界各学者对违约责任的解说，劳动合同当事人因过错而违反劳动合同的约定，不履行或不完全履行劳动合同的义务应承担的法律责任，就被称为劳动合同的违约责任。
2.劳动合同违约责任的特点：（1）当事人主观上有错误。用人单位或劳动者在主观上有过错，包括故意与过失两种心理状态。无论当事人出于故意不履行或不适当履行劳动合同条款，还是出于过失的心理状态不履行或不适当履行劳动合同条款，都应当承担违约责任。（2）当事人实施了不履行劳动合同或不适当履行劳动合同的行为。例如，用人单位未提供法定或合同约定的劳动条件；未按时支付劳动报酬；或劳动者未按时完成工作任务、严重违反用人单位内部规章制度和劳动纪律等行为，都会直接影响劳动合同的履行。（3）责任承担的倾斜性。综观各国的劳动立法，出于对弱势方劳动者的保护，一般对用人单位承担违约责任规定了较多的条款和较重的违约责任，而对劳动者一方承担的违约责任规定较轻较少。（4）违约责任承担形式的多样性和综合性。从我国现行劳动立法看，当事人违反劳动合同的约定，实施了不履行和不完全履行劳动合同的行为，必须承担的违约责任，包括行政责任、经济责任和刑事责任三种。
二、劳动合同违约的原因
从目前合同履行和实际情况来看，造成当事人违约的原因多种多样，归纳起来，主要有以下几个方面：1.由于合同主体方面的原因而造成违约。2.由于合同的标的不明确、不具体而造成的违约。这方面的情况比较复杂，这主要是法律上的问题，例如，我国劳动法有关薪酬的规定比较宽泛，在用人单位和劳动者之间产生薪酬争议时法律往往不能提供更好的参考作用。这样也会导致违约行为的产生。3.由于合同规定的履行期限不明确、不完备而造成的违约。合同规定的履行期限不明，容易使当事人误解或者曲解，致使当事人违约。4.因发生自然灾害等不可抗力的事件而导致合同不能履行。
三、劳动合同违约责任的归责原则
劳动合同违约责任的归责原则是指劳动合同的当事人不履行劳动合同债务行为发生以后，应依据何种根据使其负责。归责原则体现了对劳动合同当事人的主观心理状态和是否尽到注意义务的行为的法律上的价值判断，体现了对劳动合同当事人违约结果承担责任的不同态度。劳动合同违约责任归责原则主要有两种：过错责任和无过错责任。前者是指对当事人违约责任的追究不仅要有违约行为，还要有当事人的过错，即当事人在主观上有故意或过失，在客观上有没有尽到必要的注意义务的行为。后者是指只要当事人有违约行为，就要承担违约责任，对该违约当事人的主观上有无过失及是否尽到注意义务不予考虑，即使该当事人无任何过错，也要承担违约责任。在大量的劳动法的著作中，对劳动合同违约责任的归责原则的阐述大多数都沿用了原合同法的违约责任的归责原则，即过错原则，即无论用人单位或者劳动者，其承担劳动合同违约责任的构成要件是违约行为和过错。而基于这种归责原则我们就得考虑违约方的过错程度。因为违约方的过错程度在处理劳动合同纠纷、确定违约方承担的责任大小时，往往具有十分重要的作用。一般主要体现在以下几个方面：1.如果合同的履行仅对债权人有利益而对债务人无利益，债务人不履行合同时仅就故意和重大过失负责，对于轻过失不承担责任。2.如果合同履行不仅对债权人有利，而且对债务人也有利，或者仅对债务人一方有利，债务人应就其故意和一切过失造成的合同不履行的后果承担责任。3.损害赔偿时是否减轻责任。4.对违约金的调整。实践中，处理合同纠纷时，轻过失违约的，可以相应减少违约者承担的违约金数额。
四、结论
从上述分析中我们可以得出以下结论：第一、我国现行劳动法律制度在社会经济日益发展的情势下显得有点些滞后，在很多具体的法律条款内容方面还需要进一步改善。第二、过错归责原则作为劳动法一项重要的原则，在实际的操作过程中，往往不能够体现我国劳动立法保护劳动者的宗旨，且可操作性也不是很强，这都有待进一步去完善。第三、劳动法有关体制还没有得到很好的完善，使得劳动争议发生时，由于体制方面的缺陷，导致解决劳动争议出现了困难，这当然是由我国不完善的法律环境造成的，这不仅体现在在劳动法方面也体现在其他法律方面。这就要求我们进一步完善现有的体制，以便能为劳动力市场创造更加良好的法律环境。我国现行的劳动法制度确实存在很多不足之处，还需要进一步的研究和完善。
参考文献：
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[3]余延满.合同法原论[M].武汉大学出版社，2000.
劳动合同违约范文第3篇
关键词:劳动合同 违约金制度
劳动合同的存在可以让劳动者遵从用人单位的要求完成规定工作,而用工单位则必须按照劳动合同的相关规定为劳动者提供相应的劳动报酬,以及提供符合标准的劳动条件和相应的保障。为了增强劳动合同的约束力,我国建立了劳动合同违约金制度来约束劳动者和各个企业单位,让双方严格履行劳动合同的相关规定,享受相关的权利和履行相应的义务。所谓的劳动合同违约金是指劳动者或用人单位任意一方违约,都需要向其他一方支付规定的金钱或具有等同价值的财务。可见,劳动合同违约金制度的存在促进了劳动合同的履行,在一定制度上规范了劳动双方的行为。因此,研究者必须重视劳动合同违约金制度,并且通过深入研究促进劳动合同违约金制度的完善。
一、劳动合同违约金制度存在的不足分析
1.劳动合同违约金制度的适用规则不够完善
劳动合同违约金制度与民事合同违约金制度之间存在一定的联系,但由于劳动合同具有一定的社会属性,又与一般的民事合同存在区别。主要表现在劳动合同违约金的适用规则的不同,比如《劳动合同法》中只规定用人单位可以规定违约金,并且当劳动者违反了劳动合同后需向用人单位支付违约金,却没有规定用人单位违反劳动合同时一定要向劳动者支付违约金。劳动合同违约金的存在是为了约束劳动双方,如果只能对劳动者形成约束,只会进一步加重劳动者的经济负担。此外,部分用人单位单方面解除劳动合同时,往往只对劳动者提供部分经济补偿金,这种用经济补偿金代替违约金的方式,是对劳动者合法权益的损害。
2.未形成明确的服务期限约定
《劳动合同法》在服务期限约定方面存在不足,主要表现在既没有明确表示如何规定服务期限是合理的,也没有对服务期限提出最高的限制。由于法律制度的不够完善,导致许多用人单位可以与劳动者任意约定服务期限,这必然会造成新的法律问题。比如,终身劳动合同的出现,就等同于用人单位与劳动者签订卖身协议;还有部分用人单位与劳动者签订劳动合同时,用极少的资金与劳动者签订长期合同,对劳动者的合法权益造成了严重损害。
3.为明确区分经济补偿金和违约金
由于用人单位会对劳动者的竞业自由造成一定程度的限制,《劳动合同法》规定用人单位必须为劳动者支付一定的经济补偿,并且当劳动者违反竞业限制的预定时,必须向用人单位支付一定的费用。但是,由于劳动者与用人单位在现实生活中具有不公平的地位,导致劳动双方在制定经济补偿金和违约金数额时难以达到公平,即劳动者要为自己的违约支付巨额违约金,而用人单位只需为自己的违约支付少量的违约金。从另一层面可以理解为是用人单位对劳动者的进一步剥削。
二、如何改善我国的劳动合同违约金制度
1.明确劳动合同违约金制度的适用规则
为了切实改变劳动合同违约金制度对劳动者不公平的现象,必须建立明确的法律法规,让劳动合同违约金制度不仅适用于劳动者,也适用于用人单位。此外,在约定经济补偿金以及违约金时,一定要要明确二者的性质是具有本质区别的,经济补偿金是用人单位必须承担的社会责任,是对劳动者应尽的义务。违约金是劳动双方的约定的,而经济补偿金是具有法律效益的,可见二者是可以并存。因此,明确劳动合同违约金制度的使用规则,对于杜绝用人单位用经济补偿金代替违约金的行为具有重要意义。
2.明确限定服务期限
由于服务期限的设定是用人单位对劳动者的人力资本投资,用人单位可以享受一定的权利。即用人单位可以享受到一定的受益权来维护自身的利益,特别是对劳动者较长期限的使用权。但是,在设定较长服务期限时怎样才是合理的,就需要用人单位综合考虑多方面的因素,制定符合双方利益的服务期限。比如,用人单位和劳动者可以充分考虑自身行业的特殊情况;用人单位对自己特殊投入的衡量;工作是否可以被代替等因素。
3.明确劳动合同违约金制度中违约金数额
由于《劳动合同法》只要求当劳动者违反劳动合同时需要支付巨额的违约金,而没有明确规定当用人单位违反劳动合同时是否需要支付违约金。这种不公平的法律规定会导致用人单位借助法律规定的漏洞,与劳动者签订很高的违约金协定,对劳动者的竞业自由形成限制,严重损害劳动者的合法权益。为此,笔者建议立法机关在《劳动合同法》中明确规定,当用人单位违反劳动合同时需要支付的违约金数额,并且对经济补偿金进行适当的调整,尽最大努力对劳动者的合法权益进行保护。
随着经济的飞速发展,我国的劳动违约金制度逐渐暴露出许多不足之处,对劳动者的合法权益造成了一定程度的损害。因此,研究者要充分研究劳动合同违约金制度存在的问题,并提出相应的改进措施,促进劳动合同违约金制度的完善。
参考文献:
[1] 高洁.我国劳动合同违约金制度研究[J].吉林大学,2012-04-01.
[2]陈华晶.劳动合同违约金法律适用研究[J].复旦大学,2012-04-10.
劳动合同违约范文第4篇
违约金，是现代民法体系中为实现诚实信用原则、保证合同履行而发展出来的一个重要工具。违约金是依法强制违约方向对方支付一定数额货币的一种经济制裁，一般在合同的约定条款中载明。一般学者认为，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质。惩罚性违约金具有惩戒作用，不论是否存在经济损失，违约方均应支付，且违约方在支付惩罚性违约金后，仍需承担继续履行合同和赔偿损失的责任；赔偿性违约金是双方当事人预先估算的因一方违约给对方造成的经济损失的总额，违约方支付赔偿性违约金，不再承担继续履行合同或赔偿损失的责任。
民法属来源:（）于私法领域，具有惩罚性质的违约金在民法领域适用并无不当。而劳动法兼有公法和私法的性质，属于社会法。社会法是以一种特殊的标准衡量当事人的地位及分配利益。这些特殊的标准源于社会弱者的“身份”认定，是以特殊身份来决定利益的分配，使这种分配结果有利于具有“弱势身份”的一方。社会法正是以调整主体的不平等关系为己任，注重实质平等。因为劳动法上存在强势主体和弱势群体之分，违约金一旦适用，极易被强势主体所滥用。所以，在劳动合同立法时，只有首先确定该违约金条款的性质，才能更有利于保护劳动者的权利，更有利于劳动纠纷的解决。
二、劳动合同立法中违约金规定之比较
违约金是合同法规定的违约救济的重要方式之一。我国合同法中明确规定了关于违约金的制度，由于大多数学者都主张惩罚性违约金有悖于民法和合同法的补偿性原则，因此体现的主要是补偿性大于惩罚性的精神原则。但在劳动合同中，违约金是否作为劳动合同的违约责任的承担方式，各国法律的规定不尽相同，有的国家按照合同法的原理认可违约金条款，有的国家则在法律上禁止劳动合同约定违约金的数额。
(一)国外对劳动合同中违约金的规定
国际劳工组织于1930年通过的《强迫劳动公约》第二条第一项规定，为本公约的目的，强迫或强制劳动一词来源:（）指以惩罚相威胁强使任何人从事其本人并非自愿从事的一切工作和服务。其中强迫性体现在以惩罚相威胁，违约金制度从用人单位的角度，是具有强迫性；而从劳动者的角度，具有非自愿性。
欧美国家的劳动法，从表面看并无违约金的相关规定，但从社会法在这些国家产生的历史中可以看出欧美国家对约定违约金的态度。19世纪初期，《法国民法典》把雇用关系作为一种独立的、自由的关系来对待。并在劳动关系的调整上贯彻“意思自治”的原则。这种雇用关系仅仅被视为平等关系与财产关系而成为私法的调整对象。之后，各国资产阶级民法典如《德国民法典》、《瑞士民法典》等都把“雇佣”作为独立的契约关系加以规定，承认这种雇用关系是一种“自由”契约关系。私法公法化以后，倾斜保护弱者的社会法产生，违约金更加没有存在和运用的空间，劳动法中也自然没有必要对违约金进行规定。
亚洲较多国家作了不允许设立违约金的规定。比如韩国劳动基准法明确规定，使用者不得规定劳动者在不履行劳动合同时支付违约金或损害赔偿金。日本劳动标准法规定禁止雇主签订预先规定不履行劳动合同时的违约金或损坏赔偿金额的合同。
(二)我国劳动合同立法中违约金制度
我国《劳动法》未对这一违约责任的方式作出规定，但在劳动合同的实践中，违约金作为承担违约责任的方式被普通适用。我国多数学者把违约金的规定分为两大类型：任意约定违约金和限制约定违约金。在我国的《劳动合同法》中，劳动合同法将违约金设定为限制约定违约金。如果将违约金规定为任意约定违约金，一方面任意约定违约金条款易演变成用人单位制约劳动者的手段。另一方面也无法保护劳动者合法的择业权利。
三、《劳动合同法》中对违约金的限制是否过严
(一)关于违约金的适用范围
《劳动合同法》中对违约金只限于违反服务期约定和违反保守商业秘密或者竞业限制约定两种情况是合理的。因为违约金并不是针对正常劳动关系的担保，违约金所对应的义务，不是劳动关系中的原有义务，而是基于用人单位履行了一个特殊投入的先行义务，从而使劳动者增加了一个相应义务。
《劳动合同法》对可设定服务期的情形限制有些过严。其中提出的三个限制条件即“脱产”、“6个月以上”、“专业技术培训”。但众所周知，对技术人员的培训，通常需要和实际工作相结合，长期脱产培训反而不利于将技术知识应用于实际生产。而且以岗定人的企业也不可能将一个岗位闲置6个月。企业给予员工的培训具有多种形式，并不局限于脱产专业技术培训，例如MBA培训、来源:（）海外培训等等。这些培训需要企业投入大量成本，但这些培训并不属于草案规定的6个月以上脱产专业技术培训，无法约定服务期和违约金。
(二)违约金的数额限制方面
劳动合同法规定，如违反约定服务期的，违约金不得超过服务期尚未履行部分所分摊的培训费用；如违反竞业限制约定的，不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。现实中大量存在的用人单位通过约定高额违约金限制劳动者合理流动的现象，不仅扩大了有限经济能力劳动者的财产责任，同时也阻碍了劳动法追求的通过劳动力的合理流动，使劳动者与生产资料优化配置目标的实现。违约金的数额应遵循公平合理的原则约定。并且需将违约金应当公平合理的原则具体化为具有可操作性的规则，具体如下：
1.违约金只能具有赔偿性，而不能具有惩罚性，并且将所要赔偿的损失限定为用人单位已支付的特殊待遇。所以，违约金数额不得超出劳动者已得特殊待遇的数额。
2.违约金数额应当受剩余服务期与原约定服务期之比例得制约。换言之，在劳动者已履行部分服务期的情况下，应当根据已履行服务期在原约定服务期中所占比例，相应减少违约数额。
3.考虑到劳动者的财产承受能力，违约金应当与劳动者的报酬挂钩。
4.仲裁机构或法院应当依职权或应劳动者请求对违约金是否公平合理的问题进行审查，认为违约金数额有失公平合理的，应当适当减少违约金数额。
《劳动合同法》中对违约金的限制性规定充分体现了保护劳动关系中处于弱势地位的劳动者的利益。我们认为在违约金的数额限制上是合理的，关于服务期约定的限制条件有些过严，应在实际适用的过程中加以完善，这样才能真正的实现保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。
劳动合同违约范文第5篇
（一）劳动合同签订
在企业管理当中的应用书面劳动合同《劳动合同法》所要求的，也是十分重要的，是企业和劳动者之间确定劳动人事关系的主要凭证。《劳动合同法》规定，企业和劳动者建立劳动关系，必须签订书面劳动合同。如果已经建立劳动关系，却仍然没有签订劳动合同的，应当在用工日之后的一个月之内签订书面劳动合同。但由于国家对企业和劳动者不签订劳动合同的处罚是比较轻的，所以如今，企业和劳动者已经建立起劳动关系却没有签订书面劳动合同的现象仍然普遍存在。事实劳动关系，即劳动者和企业虽然并没有真正签订过书面劳动合同，但双方之间的劳动权利和义务关系是真正存在的，所以就应当形成了事实劳动关系。事实劳动关系在以上比较普遍。随着《劳动合同法》实施的力度不断加强及国家相关部门监管力度的加大已经日益减少。在法律上如果企业当中还出现事实劳动关系的话，将会给企业带来一定的损失。《劳动合同法》第14条规定，企业自用工之日起满一年不和劳动者签订书面劳动合同的，即可认为企业和劳动者已经签订了无固定期限的劳动合同。另外，如果企业从用工之日算起超过一个月不满一年没有和劳动者签订书面劳动合同的，应该向劳动者每月支付二倍工资。企业违法本规定不和劳动者签订无固定期限的劳动合同的，自应当签订无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。所以企业在管理当中，必须注意自劳动者用工之日起一个月内及时和劳动者签订劳动合同。
（二）劳动合同期限
在企业管理当中的应用《劳动合同法》规定，劳动合同应当分为无固定期限合同和固定期限合同以及完成一定工作量为期限的合同。企业在管理当中，必须注意无固定期限合同以及固定期限合同的应用。企业和劳动者进行协商，双方协商认定后，可签订固定期限合同。固定期限合同更利于企业管理，固定期限的劳动合同的变更和解除可以实现适时性，容易使员工产生危机感和竞争意识，也有利于企业择优使用人才，以提高企业的劳动生产率。企业可以根据内部经营目标、生产水平和经营状况的要求，制定用工聘规划和用工标准等，来完善企业合同管理体系。
（三）违约金条款
在企业管理当中的应用关于劳动者违约金的规定在《劳动合同法》中只有第22条和第23条进行了规定，其中一是企业为劳动者进行专项技术培训的且约定了服务期的；二是企业与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿的。以上两种情况如果劳动者违反约定应当向企业支付违约金。除了上面两种情形外，企业不得与劳动者有任何由劳动者承担违约金的约定。企业应当对核心技术、管理人员和核心技术、知识产权及商业秘密通过法律手段进行有效的管理，防止企业受到不应有的损失。在《劳动合同法》的应用当中主要体现对企业内部人员根据其岗位及涉及企业商业秘密情况进行分类管理通过法律进行约束和控制。
（四）劳动合同解除和终止
在企业管理当中的应用劳动合同解除和终止代表劳动法律关系的消失。劳动者在以下几种情形下可以单方向企业提出劳动合同解除和终止，不用征得企业的同意，一是用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。二是劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。三是劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。以及企业存在劳动合同法第三十八条情形之一的，劳动者可以解除劳动合同。企业不应当限制劳动者的离职权利，应及时配合办理各种相关手续。符合《劳动合同法》第三十九条和第四十条规定情形的，企业可单方进行劳动合同解除。所以企业在管理当中，必须明确内部制度内容，完善各项管理制度。使员工能有法可依，也有利于考核员工，留下合格的、优秀的员工给企业创造更多效益。
二、结语
在企业管理当中，在完善各项管理制度的同时做好人力资源工作，制订合理有效的考核制度，形成企业公平、公正、公开的考核机制，有效的配合《劳动合同法》在企业中的应用。使企业人员结构合理和优化组合，发挥员工工作主观能动性以保障企业和谐平稳的向前展。
劳动合同违约范文第6篇
摘要
预期违约制度发端于19世纪的英美法，1999年被引入我国《合同法》，并以专门的条文加以规定，完善了我国合同违约形态体系，使债权人的利益得到更好的保障，成为我国一项重要的合同法制度。尽管如此，由于《合同法》对预期违约条文规定过于简陋，理论界和实务界都莫衷一是、争议很大。因此，笔者从分析预期违约制度的起源入手，就预期违约制度的概念、理论基础、特征、形态、构成要件、法律后果等相关制度的关系等若干问题进行深入、细致的阐述，从而进一步指出了我国《合同法》关于预期违约制度规定的进步与缺憾，并提出了自已的粗陋看法与浅拙建议，以期抛砖引玉。
关键词：预期违约拒绝履行合同法
前言
预期违约，亦称先期违约，预先违约，它起源于19世纪的英美法，经过长期发展，先已成为英美现代合同法的一项重要制度。由于预期违约制度充分体现了合同法上的诚实信用原则及公平原则，它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义，同时预期违约救济措施不仅可以有效减少实际违约所造成的损失，而且还可以及时解决合同纠纷，从而在很大程度上避免社会资源的人为浪费。因此预期违约制度对世界上许多国家的立法都产生了重大的影响。1999年我国《合同法》为了加强对债权人利益的保护，在立法时充分借鉴了英美法和《联合国国际货物销售合同公约》行之有效的经验，在规定不安抗辩权等制度的同时，在法律条文中确立了预期违约制度。但由于《合同法》就预期违约的规定条文过于简陋，因此在理论上和实践操作中都产生很大争议。
预期违约（Anticipatorybreach）起源于英美法，也是英美法所独有的制度。预期违约制度自确立以来，对当今世界许多国家的合同立法及实践都产生了重大的影响。但由于我国法律一直受大陆法系的影响，故对英美法的预期违约规则涉及较少。后来虽然我国参与缔结的《联合国国际货物销售合同公约》中对预期违约进行了专门规定，但对我国民事法学研究未产生足够影响。直到90年代，我国学者才对预期违约规则进行研究。1999年我国《合同法》首次明确对预期违约制度以法律条文的形式加以规定。
（一）、概念
预期违约是指在合同的履行期限到来之前，一方当事人向对方当事人明确提出自己已经不能履行合同的义务，或者以自己的行为明确表明不履行合同的义务。在预期违约的情况下，相对人可以在合同履行期限届满前要求违约方承担违约责任。
对于预期违约的定义，国内学者习惯于将预期违约分成明示毁约和默示毁约，然后再对明示毁约和默示毁约分别进行定义，如王利明教授认为“预期违约，亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。所谓默示毁约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。”而杨永清认为“预期违约指的是下述两种情形：在合同有效成立后至合同约定的履行期届满前，一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务；或者另一方当事人的自身行为或客观事实默示其将不能依照约定履行合同义务。”虽然两人对预期违约定义的表述存在一定差异，但笔者认为两者所表达的意思却基本一致。
（二）、理论基础
1、预期违约制度的理论基石是诚实信用原则。在合同法上，诚实信用原则要求合同双方当事人在订立合同、履行合同，以及合同终止后的全过程中，都要诚实，讲信用，相互协作。双方达成合同是基于诚实信用，因此在合同履行过程中更应秉承互相信赖的理念去恪守，如在合同履行期限届满前一方明确表示或以自己的行为表示自己将不履约，势必造成对方当事人对其能否在合同履行期满后按合同的约定进行履行的诚实信用度产生怀疑，在这种情况下若维持合同原有效力将导致对债权人明显不公，根据诚实信用原则，应允许债权人解除合同或者要求债务人提供充分的履约保证。
2、预期违约制度的建立也是效率原则的要求。有效地利用社会资源，最大限度地增加社会财富应该是法律制度及法律活动的重要目标。很明显，一方预期违约，如另一方只能按有效合同对待，并在履行期届满前依约履行，所有这一切支出，完全可能因预期违约方的最终不履行成为不必要，这就导致了社会资源的极大浪费，同时也导致损失的进一步扩大。相反，若采取预期违约规则，当事人就有权及时从合同中解脱出来，并通过其他措施，防止情况的进一步恶化，从而使损失降到最低限度。最终减少合同履行的纠纷。
3、预期违约制度的建立也是对公平原则的贯彻。债务人已明示或默示将不履行合同义务，此时我们强求债权人必须等到合同履行期满后才能采取必要的措施要保护自己的权利，这样就会加重债权人的负担，使债权人承担了一些不必要的风险。而且这种“以德报怨”的方式并不能改变违约方不履行合同的计划，只会使损失进一步扩大。而预期违约制度正是从公平原则出发，对合同履行过程中的风险进行了合理分配，保证了债权人在出现风险时可以及时减轻损失或取得法律救济，确保债权人在债务人预期违约时处于一种有利的地位。
（三）预期违约的特征
1、预期违约发生于合同的履行期限到来之前，是对将来的合同义务的一种违反，而不象实际违约那样，表现为现实的违反义务。
2、预期违约是对期待债权的侵害，而不是对现实债权的侵害。
3、预期违约是一种可选择的违约救济手段，在明示预期违约情况下，当事人一方可以直接解除合同，使合同关系消灭，并可要求预期违约方承担损害赔偿责任；也可以等待合同履行期的到来，在另一方当事人实际违约时，依照实际违约请求对方当事人承担违约责任。在默示预期违约时，一方当事人可以中止履行合同，要求预期违约方提供充分的保证，如果在合理的期限内，默示违约方未能在合理的期限内提供充分的担保，另一方当事人可以解除合同，并可以要求损害赔偿；如果默示预期违约方提供充分的担保的，则因违约情形归于消灭，另一方当事人应恢复本合同的履行。
（四）、预期违约的表现形式
对预期违约，英美法并没有完全一致的分类，英国和美国根据各自的历史原因对预期违约进行了分类。英国法关于预期违约的分类情形有两种：拒绝履行之表示和因债务人自己的行为而发生的履行不能。而美国法对预期违约的分类则有三种类型，前两种和英国法基本相同，第三种是债权人有合理理由相信债务人将不履行债务，经请求提供充分之履行保障而不提供的，视为构成履行拒绝。英美法对预期违约的分类虽稍有不同，但意思大体相当。
国内学者对预期违约进行分类时，习惯于按当事人的意思表示来分，将预期违约分成明示毁约和默示毁约两类。
1、明示毁约
所谓明示毁约，是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同或不能履行合同。
案例1：恒通商场与瑞达电器集团于某年11月份订立了一份空调买卖合同，约定由瑞达电器集团于第二年的5月底交付立式空调500台给恒通商场，每台价4000元，恒通商场向瑞达电器集团交付30万元定金。第二年3月，气象部门纷纷预测今年将持续高温，瑞达电器集团的立式空调被订购一空，且订价达4500元每台。3月底，瑞达电器集团给恒通商场发了份函，声称无法履约，要求取消合同。恒通商场为了防止瑞达电器集团向他人交付货物，于4月2日将瑞达电器集团诉至法院，要求其实际履行合同，如不实际履行，则应双倍返还定金，赔偿其利润损失，以及支付违约金。瑞达电器集团辩称，合同未到履行期，拒绝承担违约责任。
结论与理由：
本案构成预期违约，瑞达电器集团应承担违约责任。
《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”此条所规定的情形，在法律上称为预期违约，更准确地说是预期毁约。预期违约制度首创于普通法系国家，并已形成若干判例规则。预期违约包括明示毁约与默示毁约两种。
在一方当事人出现预期违约行为的情形下，法律对另一方当事人提供有三种选择：其一，解除合同，要求对方赔偿损失。《合同法》第94条第2款规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。其二，固守合同效力，坐等义务方的履行。其三，提前追究对方的违约责任，即预期违约责任。
在本案中，瑞达电器集团提前将空调卖掉，并明确声明在5月份将不履行合同，这显然属于明示毁约的情形，因而其要求解除取消合同的请求于法律上是毫无根据的，恒通商场可以依据预期违约制度来追究瑞达电器集团的违约责任。在具体违约责任的承担上，恒通商场可以要求其实际履行合同，双倍返还定金，并赔偿其损失，至于提出的违约金请求，因合同中并无约定，故于法无据。
2、默示毁约
所谓默示毁约，是指在履行期限到来前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人将在履行期到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行担保。
案例2：某年2月，某大学教师谢某将自己编写的一本专著自费委托某出版社出版，急着评职称要用。双方签订了出版合同，合同规定：出版社负责出版并印刷，书稿交付出版社后四个月内出书，谢某共支付出版和印刷费22000元，交付书稿时先预付定金5000元。合同签订后，谢某如约支付了5000元定金。同年3月，出版管理部门在例行检查时发现该出版社经营管理混乱，有严重违反财政纪律的行为，于是有关主管部门责令该出版社无限期停业整顿。同年4月，谢某获悉情况后，遂向出版社要求解除出版合同，遭到出版社拒绝。出版社声称：该专著已列入出版计划，书号也已安排，一旦停业整顿结束，便会立即安排出版工作，如谢某执意解除合同，将构成单方违约，应承担由此而引起的法律后果。争执不下，遂诉诸法院。
结论与理由：
人民法院审理后认为：出版社的行为构成默示毁约，应承担违约责任，谢某可因此而中止或者解除合同。合同解除后，出版社应双倍返还谢某的预付定金。
《合同法》吸取英美法的做法，确立了预期违约制度，如第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”预期违约有明示毁约和默示毁约之分。所谓明示，指债务人在合同履行期到来之前，明确向对方作出不履行合同义务的意思表示的行为。所谓默示，指债务人在合同履行期到来之前，从其有目的意义的行为，可推论其将不履行合同义务。预期违约，是一种履行前的履约危险。
上述案中，出版社被责令无限期停业整顿，该情事的发生可归责于出版社，乃由于出版社经营管理混乱，严重违反财政纪律所导致，因而不属于不可抗力，也不能因此而免责。由于出版社的整顿无限期，直到四月份仍未结束，因而要在交付书稿后四个月内出书变得难以实现。如仍坚持合同效力，谢某缔结合同的目的将要落空。对于出版社而言，其不能如期出书，即不能履行合同的主要义务，构成根本性违约。虽明示要在整顿结束后安排出版工作，但从其行为表明，其根本不能履行合同义务，因而属于预期违约中的默示毁约。预期违约的救济方法是，无过错方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。依据《合同法》第94条第2款规定，“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务”的，当事人可以解除合同。
从本案来看，谢某要求解除合同的请求应予支持，同时，合同解除后，出版社应双倍返还谢某的预付定金。又《担保法》第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。”该出版社合同的标的额为22000元，依规定定金数额不得超过4400元。谢某实际交付5000元定金，因而有600元为超过部分，因视作预付款而不适用定金罚则。概言之，出版社在合同解除后，应退还谢某定金8800元与预付款600元。
（五）预期违约的构成条件
1、明示毁约的构成条件
对于明示毁约的成立，有以下的注意点：（1）毁约是自愿地、肯定的、并不附条件地提出毁约的表示。若作出毁约表示时附有条件的，其毁约的意图并不十分确定，则不构成预期违约。（2）毁约方向另一方当事人所作的表示，必须明确包含了将要毁约的内容，而不能仅仅是表示履约的困难或不愿意履行。（3）毁约方必须表示不履行合同的主要义务，即为根本违约。（4）明示毁约需无正当理由。（5）必须是在合同履行期限到来之前。
2、默示毁约的构成条件
对于默示毁约的成立，则有以下的注意点：（1）一方预见另一方在履行期限到来时，将不履行或不能履行。（2）一方的预见有确切的证据。（3）被要求提供履行保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。
（六）预期违约的法律救济手段
若明示毁约或默示毁约业已成立，则受害方有以下的救济手段：（1）请求法律救济，可以提讼追究违约责任。（2）接受预期违约，立即解除合同。（3）固守合同效力，坚持对方履行。（4）采取自助措施，减少损失扩大，如中止履行合同、中止履行准备、签订代替合同等。
（七）、我国合同法对预期违约规定的不足之处
1、预期违约规定的条文过于简陋，对预期违约的适用条件规定不严格。《合同法》规定的预期违约的适用条件是“一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的”，对于“明确表明不履行合同义务的”还好认定，而对“以自己的行为表明不履行合同义务的”规定却由于主观性太强而无法操作。
2、我国合同法第108条规定，“对方可以在履行期限届满前要求他承担违约责任”，而对于承担何种违约责任却未作出具体规定。如此规定是否意味着预期违约行为同样可以适用合同法中违约责任一章的所有责任形式?如的确如此，那么对于债务人有能力履行的合同，债权人就可以要求债务人继续按原合同履行。但由于预期违约行为发生在合同约定的履行期限之前，债权人要求继续履行合同，也只能要求债务人在合同约定的履行期限来临后按原合同履行义务，而不能要求债务人立即履行义务，否则就意味着债权人拥有单方面改变合同履行期限的权利，这明显不符合立法精神。
3、对构成预期违约的救济不充分，合同法规定的预期违约的救济方法只有解除合同和要求对方承担违约责任，并没有默示毁约所特有的救济措施：受害方中止履行，要求对方提供履约担保。这种规定实际上是进一步加重了违约方的责任。因为预期违约制度本身要求债务人在合同约定的履行期限届满前履行其允诺的义务，已经加重了债务人所负有的义务。而根据我国现行合同法的规定，一旦构成预期违约，守约方就可解除合同或追究违约责任，使债务人失去了改过的机会，此规定会使债务人更加处于不利的位置。
4、我国合同法未对债务人撤回毁约作出规定。对于毁约行为的撤回是英美法中预期违约制度的一个组成部分。英国法规定，债务人可以通过撤回其履行拒绝而消灭期前违约之状态。而美国《统一商法典》对债务人撤回毁约也作了规定：即使债权人已经通知拒绝履行方他将等待其履行并且要求其撤回履行拒绝之表示，仍然可以主张期前违约下的法律救济。因为在发生预期违约的行为时，许多债权人还是希望合同能得到继续履行，既然不宜要求毁约方承担继续履行的责任，那只有寄望于债务人撤回毁约的表示。债务人撤回毁约能最大限度的补救原交易。
（八）、对合同法中预期违约制度的一点建议
1、建议进一步明确规定默示毁约的救济途径，即在出现默示毁约时，守约方可要求对方提供担保，如不能提供担保的，可解除合同。对于我国现行《合同法》上直接要求解除合同或要求对方承担违约责任并不符合合同双方当事人订立合同时的意愿。而且立即解除合同或要求对方承担违约责任的规定完全从债权人立场看问题，并未考虑到债务人的利益。因此必须在法律中规定一定的催告期，由债务人在合理的催告期内作出反应，如债务人在催告期内未作出答复或所作出的答复不符合债权人要求的，债权人才可以解除合同或要求债务人承担违约责任。因此，建议对于108条中规定的情形除债务人书面或口头表示预期不履行外，其他情形债权人必须在解除合同或提出违约责任前向债务人作出催告履行的通知。
2、建议对预期违约的成立条件要进一步细化，以防止一些人滥用此规定，从而导致合同不稳定。由于我国《合同法》对默示毁约的构成条件规定较为笼统，不便于实际操作，往往容易被一些人钻了空子。因此建议对《合同法》中预期违约的成立要件作列举式的规定，这样既便于实际操作，也可以将它与《合同法》规定的不安抗辩权的构成条件区分开来，减少预期违约制度与不安抗辩权的适用冲突。
3、建议对预期违约的违约责任在《合同法》第108条中作出专门规定，以使预期违约与实际违约相区别。另外增加毁约方的撤回权。
（九）、结论
通过对预期违约制度的分析，我们可以看出预期违约制度与大陆法的各项制度虽有许多不同点，但也有许多相似点。实际上两大法系的相类似制度正不断融合，互相吸收优点，这是立法上的一大趋势。因此我们在立法时并不要刻意去分辨大陆法还是英美法，只要是有利于当事人就行。但是不同制度的融合总会有一些摩擦，因此要求我们在立法时要考虑仔细，以免为施用法律造成不必要的操作难题
参考书目及文献：
[1]杨小强梁展欣著：《合同法实例说》，湖南人民出版社，2000.12版。
[2]王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，2003年1月修订版。
[3]葛云松著：《期前违约规则研究》，中国政法大学出版社，2003年5月版。
[4]王利明著：《民商法研究》第2辑，法律出版社，2001年12月版。
[5]梁慧星主编：《民商法论丛》第3卷，法律出版社，1995年10月版。
[6]梁慧星主编：《民商法论丛》第30卷，法律出版社，2004年6月版。
劳动合同违约范文第7篇
本文探讨的是劳动合同纠纷中违约受害人救济的问题，具体案件是工资债权的债权人与违约的债务人之间的纠纷。该案的核心问题是，适用仲裁前置原则的民事纠纷案件，在进入司法程序之后，是否还要受仲裁申请期限的制约，在违约事实清楚，损害客观存在的情形下，以纠纷解决的行政程序的申请期限已过为由，剥夺受害人通过司法程序取得赔偿的机会是否妥当。本文通过分析具体判例，探讨民事法律的基本理论与实务问题，以期使此类案件在一定程度上得到较为妥当的解决，使受害人得到适当的救济，并对立法和司法提供一些可供参考的理论线索。期待读者对文中观点提出批评意见。
一、案情和判决[1]
1994年3月31日，原告徐某与被告常州市中南纺织集团公司（以下称“中纺公司”）签订了“聘请汽车驾驶员合同”，并于同年5月12日经常州市公证处公证。合同约定：“聘期自1994年3月31日起至1996年4月1日止。中纺公司每月支付徐某工资人民币500元，如不能及时支付工资（协商同意除外），徐某有权停止开车，后果由中纺公司负责；一方中途无故违反合同内容，必须向另一方支付违约金800元……”合同履行期间，中纺公司每月向徐某支付了大约140元至363元之间不等的工资。1996年3月27日，徐某向中纺公司提出异议，要求中纺公司按合同约定每月支付500元工资，双方因此发生争执。同年4月16日，徐某向常州市戚墅堰区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。7月23日，仲裁委员会作出裁决：中纺公司补发徐某1996年2、3月份的差额工资379.40元，并按25%支付补偿费94.85元。徐某对裁决不服，于1996年8月5日向常州市戚墅堰区人民法院，要求中纺公司支付合同期间所欠工资6665.92元；并支付违约金800元等。
法院经审理认为，徐某与中纺公司签订的劳动合同符合有关法律规定，双方应按合同履行。中纺公司未按合同约定每月支付徐某工资500元属于违约，应承担违约责任，按照合同约定应向徐某支付违约金800元。而徐某未按劳动法规定在规定的期限内申请仲裁，故对其所提出的补发1994年4月至1995年12月的工资差额的诉讼请求不予支持；对1996年1至3月的工资，中纺公司应按约履行，不足500元的差额部分应补发。依照《中华人民共和国劳动法》第19条、第50条、第79条、第91条并参照《工资支付暂行规定》第18条之规定，人民法院作出如下判决：1.中纺公司从判决生效之日起10日内支付徐某3月份的工资500元，补发1 至2月份的差额工资347.80元并给付工资补偿金136.35元，支付违约金800元，合计人民币1784.15元。2.驳回徐某对中纺公司的其他诉讼请求，宣判后徐某不服，向常州市中级人民法院提起上诉。常州市中级人民法院认为一审法院认定事实清楚、判决正确，遂于1996年12月23日作出了驳回上诉，维持原判的终审判决。
二、问题的焦点
根据上述案情和判决，可以将本案法院审理情况简要概括如下：法院认定原被告间订立的合同符合有关法律规定，双方应按合同履行；对被告认定其未按合同规定支付原告工资属于违约，应承担违约责任；对原告认定其未按劳动法规定在规定的期限内申请仲裁，故对其诉讼请求中超过仲裁申请期限的部分（1994年4月至1995年12月的工资差额）不予支持。
据称，法院所作判决“依照《中华人民共和国劳动法》第19条、第50条、第79条、第91条”。以下看一下各法条的内容及其适用情况。
劳动法第19条是关于劳动合同的形式与内容的规定，应是法院认定该案劳动合同“符合有关法律规定”的依据；第50条中“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的规定和第91条中有关“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的”，“由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金”的规定，应是法院认定被告违约，并作出令其支付合同工资差额、违约金、赔偿金（判决中25%的比例似依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》[2]第3条之规定）判决的主要依据；而第79条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提讼”的规定，应是认定原告申请仲裁、提讼合法的依据。
对于所称原告的“未按劳动法规定在规定的期限内申请仲裁”，判决虽未明示依据之法条，但从劳动法中规定仲裁提起期间的为第82条可以得知法院依据的是该条。法院据此决定，“对其所提出的补发1994年4月至1995年12月的工资差额的诉讼请求不予支持”，在判决中驳回了原告对该部分损害的赔偿诉讼请求，从而使原告失去了本应属于自己的该部分劳动报酬。
从以上情况看，应该说，本案案情并不复杂，法院对被告违反合同的事实、违约责任这部分的认定和法律适用也是准确的。但是，这样一个违约事实清楚，损害客观存在的民事纠纷案件，却因受害人申请仲裁超过了期限，致使其通过司法途径也仍然未能得到应有的赔偿，这不能不说本案的判决确实存在值得商榷之处，同时也说明我国劳动合同纠纷中违约受害人补救的法律制度尚需进一步完善。很明显，问题的焦点在于超过了仲裁申请期限，是不是同时也就失去了通过司法程序取得赔偿的机会。本文拟在法学理论与具体判例的结合上对这一问题略作探讨，以求在市场经济的建立过程中从法律制度和司法实务上，尽可能公平、妥当、切实地保护劳动合同纠纷中违约受害人的合法权益。
三、仲裁申请期限与诉讼时效期间
弄清仲裁申请期限和诉讼时效期间的性质与区别是解决这一焦点问题的关键。因此，首先结合本案分别探讨一下仲裁申请期限与诉讼时效期间的性质。
1.仲裁申请期限
劳动争议仲裁是行政仲裁的一种。行政仲裁是行政机关设立的专门机构以第三者的身份，按照仲裁程序对特定争议居中作出裁决的制度。行政仲裁的对象是与合同有关的民事纠纷。劳动合同纠纷正是这种行政仲裁的对象之一。仲裁申请期限是由法律规定的申请时效限制，当事人必须在法定的限期内提出仲裁申请[3].
关于提出劳动仲裁申请的期限，劳动法第82条规定，“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的60日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。”同时，劳动法第79条还对劳动争议问题作出了“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提讼”的规定。一般认为，这些规定体现了人民法院受理劳动争议案件适用仲裁前置的原则[4].
在申请劳动争议仲裁阶段，自然应该依照仲裁申请期限的规定。就本案来看，涉
及劳动争议仲裁申请期限的有两个问题。
其一，是如何认定劳动争议的发生的问题。在本案中，如果以被告向原告发第一个月工资为双方间的劳动争议的发生，那么，从那时起60日之后就超过了应当提出仲裁申请的期限。
其二，是劳动争议的发生与损害的发生之间的关系的问题。在本案中，原告的请求是针对自违约方的违约行为发生起，至自己提起仲裁请求时止仍然存在的该行为所造成的全部损害的。而区劳动争议仲裁委员会作出的裁决，只认可了原告仲裁请求事项中1996年2、3两个月的部分。这样，该裁决就将一个违约行为造成的损害中的后两个月的部分作为一个独立的请求事项加以处理，从而出现了人为地将一个劳动争议事项的整体分割开的不合逻辑的现象。从该裁决看，区劳动争议仲裁委员会认为，只有发生在仲裁申请期限之内的损害才能责令违约方承担责任，而在劳动争议发生之前该违约行为使受害人蒙受的损害则无法责令违约方赔偿。这里的问题在于，在虽然劳动争议是仲裁申请时的60日之内发生的，但违反劳动合同的行为却是更早发生的场合下，其损害如何赔偿，换句话说，劳动争议的对象（损害）在争议发生之前即已因违约方的违约行为而发生，而且在争议发生时仍继续存在的场合，应如何加以认定和解决。
从劳动法第82条的规定来看，该法条没有明文设定这种情况的处理。这样就发生了对该法条如何解释的问题，本案仲裁委员会的裁决、法院的判决显然都是将该条理解为对应予受理的争议事项（损害）的发生，也要限制在60日之内。这样的处理是否妥当值得研究，因为劳动法第82条规定的明明是“自劳动争议发生之日起”，而不是“自争议事项（损害）的发生之日起”。
另外，当劳动合同未得到正确履行，劳动者对雇用方提出异议，但未向劳动争议仲裁委员会申请仲裁时，这种异议提起属于什么性质的行为值得研究。我国现行法律对劳动合同中劳动者向雇用方就合同的履行等提出交涉，雇用方对此所负的责任，以及这些对仲裁申请期限发生什么影响等，均未作规定[5].
2.诉讼时效期间
尽管行政仲裁有比较完备的程序，与司法程序没有多大区别，而且，因履行劳动合同发生的争议以仲裁为诉讼的必经程序[6]，但它毕竟是一种行政程序。因此，法律规定，在当事人对裁决不服时，可以向人民法院提讼。当劳动争议案件经过仲裁阶段进入司法程序时，必然涉及诉讼时效期间的适用问题。必须明确承认的一点是，当当事人提讼之时，该劳动争议已不再是行政仲裁的对象，而是劳动合同纠纷案件，已经成为应依据民事法律由司法程序处理的对象。法院对劳动争议案件的受理虽然以仲裁为前提，但法院的审理既不应是对仲裁实体认定正确与否的评定，亦不应受仲裁期限的制约，否则，法律的公平、公正何在，司法独立的尊严何在？而没有了法律的公平、公正，司法失去了独立性，公民的权利就无法得到法律的保护。因此，严格区分行政程序与司法程序意义重大。
关于行政仲裁与劳动合同纠纷案件的不同，最高人民法院曾多次作过说明，例如，最高人民法院在1988年10月19日给陕西省高级人民法院的《关于审理劳动争议案件诉讼当事人问题的批复》[7]中指示，“劳动争议当事人不服劳动争议仲裁委员会的仲裁决定，向人民法院，争议的双方仍然是企业与职工。双方当事人在适用法律上和诉讼地位上是平等的。此类案件不是行政案件。人民法院在审理时，应以争议的双方为诉讼当事人，不应把劳动争议仲裁委员会列为被告或第三人”。在1989年8月10日《对劳动部〈关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函〉的答复》[8]第2条中也指出，“劳动争议当事人对仲裁决定不服，向人民法院的，人民法院仍应以争议的双方为诉讼当事人，不应将劳动争议委员会列为被告或者第三人。在判决书、裁定书、调解书中也不应含有撤销或者维持仲裁决定的内容”。还有，最高人民法院1993年4月15日给四川省高级人民法院的《关于人民法院对集体企业退休职工为追索退休金而提起的诉讼应否受理问题的复函》[9]中指示，“集体企业退休职工因追索退休金而与企业行政发生的争议可视为劳动争议，……当事人可以向企业劳动争议调解委员会申请调解或者直接向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁；如对仲裁不服，可以在收到仲裁决定之日起15日内向人民法院，人民法院经审查后依法受理”。特别是1993年10月20日最高人民法院在给地方各级和各级专门法院的《关于劳动争议案件受理问题的通知》[10]中进一步明确指示，“从通知下发之日起，劳动争议案件由人民法院的民事审判庭受理。1986年11月8日法（研）复〖1986〗32号批复第一条关于劳动合同纠纷案件，暂由人民法院的经济庭受理的规定予以废止”。这些批复、通知说明，最高人民法院在长期的司法实务中，始终坚持了将劳动争议的行政仲裁与劳动合同纠纷的司法解决加以区别的指导方针，并反复明确了对提讼的劳动争议案件，法院应“经审查后依法受理”，并且表示了应作为民事案件来处理的态度。
案件的性质决定其应适用的诉讼时效期间，因拖欠或克扣工资引起的劳动合同纠纷案件，实质上是受害人请求实现其工资债权的民事诉讼案件。因此，提起民事诉讼的劳动合同纠纷案件理所当然地应该适用民法中关于诉讼时效期间的规定。民法通则除为促使权利人及时行使权利，避免举证的困难，对身体受到伤害要求赔偿等请求权规定了1年的特别诉讼时效期间外，对其他一般的民事权利的诉讼请求权，以第135条规定了2年的普通诉讼时效期间。
关于诉讼时效期间的起算点，民法通则第137条规定，诉讼时效期间从知道或者应该知道权利被侵害时起计算。因具体请求权的根据及标的不同，在计算诉讼时效期间的起算点时各有差异。民法学界一般认为，“因违约行为而发生的强制实际履行请求权、损害赔偿请求权和违约金请求权，从违约行为成立之时起算”[11].
对有关劳动合同纠纷的诉讼时效期间，我国民法通则未作特殊规定。劳动法上除关于仲裁申请期间的规定外，亦未对劳动合同纠纷案件的诉讼时效期间作出规定。因此，对劳动合同纠纷案件中违约受害人的损害赔偿请求权应该适用2年的普通诉讼时效期间，其起算点应为违约行为成立之时。显然，本案法院判决将行政仲裁期间的限制适用于民事案件的审理是不妥当的。
四、依法补救劳动合同纠纷中违约受害人的途径
在劳动合同纠纷案件的违约事实清楚，损害客观存在的情况下，应该尽量通过各种途径对受害人予以救济。
1.利用仲裁程序的补救
给予劳动合同纠纷中的违约受害人以补救时，对现行法律法规的正确解释适用至关重要。劳动法第82条规定，“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”。在仲裁阶段，对于申请人自劳动争议发生之日起60日内提出的仲裁申请，不因争议事项发生于60日以前便对该损害整体做人为的分割，否定其仲裁申请以前即已存在的部分，而应客观地将争议事项视为一个整体，合理地补偿受害人的全部损害。这样解释适用该法条，既符合法律有关“自劳动争议发生之日起60日内”提出仲裁申请的要求，可以使受害人的损害得到完全的赔偿，并使违约方
无法借仲裁申请期限规避其赔偿责任；又可以避免就一个违约行为产生的违约责任，作出一部分认可，一部分不予支持的不合逻辑的现象的发生。
尽管本案违约受害人的仲裁申请正是针对该劳动合同本身，而不是只针对1996年2、3两个月的。但由于劳动争议仲裁委员会将损害的发生与劳动争议的发生这两个概念相混淆，导致了对一个请求事项的分割，从而使受害人的大部分损害被认定为超过了仲裁申请期限而没能得到赔偿。实际上，本案中违约方的违约是一个持续发生的行为，即“自1994年4月被告向原告发第一个月工资时起”至“1996年3月”止，整个合同均未按约定履行。要求损害（违约行为）的发生与劳动争议的发生必须一致是没有法律依据的，如果劳动争议是针对整个劳动合同的，那么，有效合同范围内的损害都在应予赔偿之列。
在该案的「评析中有以下的情况介绍和评价：“……据原告徐某称，他曾多次向中纺公司提出过，但迟迟未解决。可见，自1994年4月被告向原告发第一个月工资时起，双方间的劳动争议便已客观存在，但原告徐某在1996年3月前如期领取了工资，且未向仲裁委员会申请仲裁，应认为是对中纺公司变更工资行为的认可”[12].
如果上述情况确实，应该说，原告的提出（异议）是其（劳动者）与本单位（雇用方）就合同履行所作的一种交涉，这实际上就是债权人（违约受害方）向债务人（违约方）提出的要求其履行义务的催告。在司法程序中，债权人的催告，是使时效期间的进行中断的法定事由。既然作为行政仲裁之一的劳动争议仲裁，应当遵守行政司法的合法、公平等一般原则[13]，那么，劳动争议仲裁，也应该考虑债权人向债务人提出的催告对该劳动争议仲裁申请期限的影响。但是，该「评析不但没有把它作为时效期间中断的事由，反倒从当事人之间劳动争议客观存在的事实，引出了原告如期领取了工资，且未向仲裁委员会申请仲裁，即应认为是对被告变更工资行为的认可的结论。这种评价是极不妥当的，既不合法也有悖公平。依法而言，前述债权人对债务人的催告，是时效期间的法定中断事由。依公平而言，劳动者一般隶属于其单位，处于被领导地位，而雇用方则处于支配地位，受害人与本单位的交涉受到各种因素的制约。一个合同工人（受害人）向本单位（违约人）提出异议的能量是可想而知的。而且，当违约受害人提出异议的时候，雇用方是如何回答的等情况均未详。雇用方对劳动者的推委、敷衍是不难想象的。因此，在这种场合下，无论是存在异议但未提出，还是在合同期满前提出异议请求仲裁，根据合同的性质和目的以及公平原则，整个请求事项的损害均属应予赔偿的范围之内。
即使受害人“如期领取了工资”也不能认为是其对违约方“变更工资行为的认可”。因为劳动法第17条规定，“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定”。只有这些规定才是认定合同变更行为是否合法的标准。合同的变更与合同的订立同样，都要遵循平等自愿、协商一致的原则。本案劳动合同纠纷中的违约方和受害人之间显然未曾在平等自愿的基础之上，通过协商达到过一致。在当前市场经济正在建立，劳动力供过于求，许多劳动者面临下岗的不利选择的背景之下，不考虑劳动者如何生活，要受害人不领工资与在很大程度上决定其生活命运的强大的领导者进行争议，这对劳动合同纠纷中的违约受害人未免过分苛刻，不能不说是有失公平的。领取了工资并不是受害人“认可”违约方变更（违反）合同行为的意思表示，违约行为亦未因受害人领取了工资而消失，显然，以“如期领取了工资”作为认定受害人认可违约方变更合同行为的根据的评价是不适当的。
2.通过司法程序的补救
在许多场合下，人民法院在维护违约受害人的权利方面，发挥着不可替代的极其重要的作用。我国实行劳动合同纠纷案件的仲裁前置原则，许多劳动合同纠纷可以通过行政仲裁得到解决。但是，当劳动合同纠纷的当事人对仲裁裁决不服时，可以向人民法院提讼，这是法律赋予他的权利。而且，法律还应该为贻误了申请仲裁机会的受害人提供保护，一旦违约受害人错过了争议仲裁申请期限，可以使其通过向法院提起劳动合同纠纷的民事诉讼的途径，求得自己工资债权的实现。
关于劳动合同纠纷案件的性质及其诉讼时效期间的适用，已如前述（前出三、2.）。这里以日本劳动基准法规定的修改和司法实务上的变迁为例，看一下劳动合同纠纷案件中诉讼时效期间的适用，对于维护当事人的合法权益有着多么重要的意义。
日本民法中，对劳动者的工资债权与运送费和旅馆住宿费等请求权同样，仅规定了1年的消灭时效（日本民法第174条）。但是，劳动基准法则从工资保护的角度出发，以其第115条规定，“依据本法律规定的工资、灾害补偿及其他请求权，在2年之间不行使的场合下，因时效而消灭。”从而将该时效消灭期间延长为2年。在该法的实施过程中，对于一般工资债权适用2年的消灭时效规定，似乎并没有太大的问题。但是，在适用于请求退休金债权的案件时就发生了问题。
1973年日本大分地方法院审理的一个案件[14]颇具典型意义。该案案情和法院判决如下，原告某运输公司职员k，于1967年9月20日退休。那时该公司刚刚由3个公司合并起来，因此，当时公司的退休金规程附则规定，截至1968年6月30日止，凡依据合并前的原公司的旧退休金规程对自己更为有利的人，可以执行旧退休金规程。根据这一规定，1952年5月12日开始为该公司工作的k的退休金应为1，898，880日元。但是，该公司只支付给k620，402日元退休金。k在退休5年之后，主张自己享有的差额为1，278，478日元的退休金债权，向该公司提起了偿还请求。该公司主张上述债权根据劳动基准法第115条规定时效已经消灭。
法院经审理，判决认可k的诉讼请求，其理由概括起来有以下一些：1、退休金并非日常频繁发生的，而且经常是金额很高的；2、通常对于退休金的证据保管得都是比较妥善的；3、退休金对于退休的劳动者来说是保障其长期生活的经济来源；4、时效中断请求、扣押等法定中断程序对于劳动者来说并非轻而易举地能够实现；5、如果把退休金也作为一般工资适用2年消灭时效，那么就是泯没了基于保护退休者这样的经济上的弱者，即考虑到由于使用者处于比劳动者优越的地位，劳动者通过诉讼实行自己债权的保护确有困难，从而作为民法第174条的特别规则设置了劳动基准法第115条的立法宗旨。根据这些理由，法院认为“对于本案这样的退休金纠纷，不适用劳动基准法第115条是妥当的”，从而认可了原告的诉讼请求[15].遗憾的是，控诉审（二审法院）判决和上告审（最高法院）判决[16]均否定了一审判决。
尽管该案受害人的退休金债权最终没能得到实现，但是，该案一审法院判决在法律界引起了极大的反响。在那之后又接连出现了数起较有分量的判例，学者们也纷纷撰文论述该问题，最终的结论是“对于退休金债权，没有适用短期消灭时效的实质性理由”。司法实务的突破和理论界坚持不懈的努力，终于使延长退休金债权的消灭时效期间的主张在立法上得到确认。1987年法第99号对劳动基准法第115条作了修改。修改后的该条规定，“依据本法律规定的
工资（退职津贴除外）、灾害补偿及其他请求权，在2年之间不行使的场合下，依据本法律规定的退职津贴的请求权，在5年之间不行使的场合下，因时效而消灭。”这种修改正是立足于谋求退休金债权的保护的[17].
在市场经济的条件下，必须十分注意劳动者权利的保护。通过司法程序的补救，不应该，也没有必要受行政仲裁申请期限的限制。如果法院的审理也只能服从仲裁申请期间的规定，那么这无异于剥夺了劳动者通过司法程序获得补救的权利。而且，作为特别法的劳动法应该对劳动者有更优厚的保护才对头（例如前述日本民法规定工资债权的消灭时效为1年，劳动法则将其延长为2年），可我们的劳动法规定还不如民事基本法的保护合理，这不能不说是一种奇妙的现象。这种现状必须改变。
3.依据诚信原则的补救
诚信原则是市场经济中所有市场活动参加者必须遵循的原则。随着社会的发展进步，各国的法律以及国际公约中都更加重视这些所谓一般性条款，或者称原则性或纲领性条款在具体合同中的运用。像劳动合同这样直接关系到合同当事人切身利益类型的合同，更应充分发挥这些原则性条款的作用。而且，从劳动合同的特殊性来看，它更多地受到行政法规的制约，适用诚信原则、公平原则的范围应该更宽一些。
从客观上看，在劳动合同中，尽管形式上劳动者与雇用方处于平等的法律地位，但实际上，在社会、经济关系等方面，劳动者相对于雇主来说是弱者，需要法律予以特殊的保护。在劳动合同纠纷的当事人双方就某一具体事实的存在主张不一致时，一般应依据诚信原则和公平原则，作出对劳动者有利的认定。例如，当受害人提出劳动争议仲裁请求，违约方以违约受害人“如期领取了工资”为理由，主张违约受害人对其“变更工资行为的认可”时，这种主张不应得到认可，而只能以受害方提出异议的行为认定争议的存在。作出这样的认定，对在社会上、经济上处于弱者地位的劳动者来说才是公平的。违约方要使自己的主张得到认可，必须对受害人曾经作出过明确的认可其变更行为的意思表示举证。这是因为，一般雇用方都具有保有原始材料的条件，因而负有保存证据的责任。
正如许多私法学家所指出的那样，现代民法越来越重视对“‘弱’而‘愚’的人”的保护。就是说，在现代社会条件下，必须更加注意对在经济上、社会上处于“‘弱’而‘愚’”地位上的人们的保护，这是由于社会经济和科技的不断发展产生的社会分工的细致化，使得人们之间的关系发生了与近代不同的变化。现代民法承认由这种变化带来的处于雇佣合同关系、供需关系、消费关系这三种关系中的社会上、经济上的强者与弱者的存在，对强者要加以控制，而对弱者则要加以保护[18].
我国发展市场经济的历史还不长，尚缺乏保护弱者的法律意识，在劳动者保护的法律制度的建立方面确实还存在着有待完善的地方。例如，上述案件处理中，法院判决拘泥于超过劳动争议仲裁申请期限而不顾违约事实清楚的实质性要件的存在，否定了违约受害人的完整的损害赔偿请求权；该案「评析甚至从受害人的异议提出作出对违约方有利的解释等，就是例证。应该说，正确地解释适用劳动法第82条和民法的诚信原则以及公平原则，该案违约受害人的损害是能够得到补救的。
4.对劳动争议立法与司法实务的建议
为在市场经济建立的过程中有效地保护劳动者的合法权益，依法公平合理地给予劳动合同纠纷中的违约受害人以补救，有必要完善劳动争议法律制度。首先，可以考虑通过由立法或司法部门对现行法律作出解释的方法规范劳动仲裁和司法程序。例如可以对劳动法第82条中的“劳动争议的发生”作出定义；还应该对第79条中调解的期间、调解期间与仲裁申请期限的关系等作出具有法律效力的解释，以利于劳动争议调解机构、仲裁机构以及各级人民法院的实际操作。对因劳动合同纠纷提起的民事诉讼应依据民法通则适用民事合同案件的诉讼时效期间的问题，可考虑由最高人民法院以通知明示（尽管从过去的通知中已经可以得出这样的结论）。
其次，可以考虑制定新的法律、条例。因大量的劳动合同纠纷是由劳动争议仲裁机构解决的，所以除上述通过有权解释解决的问题外，对劳动争议的调解、调解委员会的职责，劳动争议中当事人的权利义务、举证责任、劳动争议的解决途径等具体问题亦应系统地加以规定，从而使劳动合同纠纷的解决形成一个调解、仲裁、诉讼的完整体系，以确保劳动合同纠纷案件中的受害人得到切实的补救。
最后，根据诚实信用原则、公平合理原则，考虑到弱者的保护，在将来的立法中，应该尽量使劳动诉讼的程序简化、经济，方式简便，以利于劳动者的利用。在法律中必须强化雇用方的责任，例如，使雇用方在关于受害人是否认可违约方的变更合同行为等的意见对立中负举证责任，对雇用方课以在缔结劳动合同时使劳动者知晓劳动争议解决途径、程序、时效等的告知义务等。通过这种方法使雇用方受到劳动者的监督，以减少其规避自己的违约责任的机会。在现行法律制度之下，运用诚信原则和公平原则，对法律作出有利于受害人补救的解释是一个非常重要的途径。
结语
劳动合同纠纷中违约受害人的合法权益的保障，是一个非常重要的问题。特别是在我国这样的由计划经济向市场经济转轨的国家里，劳动者的保护就更显重要，现代民法的“弱者保护”理念也就更需在司法实务中得到充分体现。通过民事责任制度保障民事权利的实现，是建设法治国家的重要途径。我们应当认真研究在劳动者享有的按照劳动合同获得工资的权利受到损害后，通过其他手段未能得到赔偿的情形下，如何使其依民事责任关系科学、合理地得到救济。民事责任制度的根本宗旨在于公平、合理地赔偿受害人所受损害，而且一般来讲，法律手段是纠纷解决的最后途径，因此，如前所述，劳动合同纠纷进入法律程序之后，应该适用民事损害赔偿请求权的诉讼时效，而不应依其他纠纷解决途径的期限人为地将一个损害事实割裂开来，使受害人无法得到应有的救济。
公平这一民法基本原则的实现，无论是劳动者保护措施的强化，还是现代民法“弱者保护”理念的体现，或者是时效制度的正确适用，最终都要依靠司法实务家的努力，依靠法官对法律做科学的解释适用。希望法律实务界在完善我国的劳动争议法律制度，适用民事法律规定切实保护劳动者的合法权益，保障市场经济的正常发展方面发挥应有的作用。
注释：
[1] 本案例的案情和判决摘自《法制日报》1997年4月30日第1版。
[2] 《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳动部1994年12月3日 劳部发「1994481号）第3条规定“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者的工资，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。”
[3] 罗豪才：《中国行政法讲义》，人民法院出版社，1992年6月版，第172页、第175页。
[4] 前引[3]，罗豪才书，第177页。
[5] 以立法的方式对这些事项作出明确规定的确是必要，但是，依据现行法律规定和民法原则并不是不能解决。法律条文规定
得再全面、再明确，许多实务中的具体问题仍然要由法律实务家在他的创造性劳动中去处理。法官应该是创造性劳动者，而不应该作套用条文的机器。
[6] 前引[3]，罗豪才书，第172以下。
[7] 法（经）复〖1988〗50号。
[8] 法（经）函〖1989〗53号。
[9] 转引自梁书文主编：《损害赔偿法律手册》第一辑，人民法院出版社，1997年1月版，第440页。
[10] 法发〖1993〗29号。
[11] 梁慧星：《民法总则》，法律出版社，1996年8月版，第245页。
[12] 前引[1]，《法制日报》。
[13] 前引[3]，罗豪才书，第173页。
[14] 大分地方法院1973年3月7日判决，载《判例时报》709号，第106页。
[15] 荒木诚之等：《基本判例丛书。劳动法》，同文馆，1980年11月版，第260页以下。
[16] 日本最高法院1974年11月8日判决，载《判例时报》764号，第92页。
[17] 日本劳动大臣官房总务课监修《劳务管理法令解释要览。1（加除式）》，新日本法规出版股份公司，1985年9月3日发行，第632页。
劳动合同违约范文第8篇
【关键词】服务期违约金；人力资本；信息不对称
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-131-02
一、引言
劳动合同法》第二十二条第二款规定，劳动者违反服务期合同按事先约定违约金处理，同时约定违约金的数额受到事后实际劳动者履行服务义务情况的限制：不高于实际全部培训费用或者剩余部分培训费用。换言之，劳动者不履行服务期，应返还实际全部培训费用；劳动者履行部分服务期，应返还剩余部分培训费用。
在劳动关系中，由于双方当事人的经济地位不平等，造成了双方在在协商过程中信息传递和掌握的不对称，大部分情况下，劳动者处于信息交换不利地位。为平衡用人单位与劳动者之间的利益，我国《劳动合同法》服务期违约金的规定中采违约金限制性与补偿性的观点，用补偿性违约金来统一替代违约金和损害赔偿金。若劳动者如果违反服务期约定，用人单位只能主张“返还”全部或者部分培训费，没有权利通过主张损害赔偿来弥补自己的损失。
表面上看，该规定立足于倾斜保护劳动者的立场，而实际上会导致用人单位将不再愿意在劳动者身上投资培训，劳资双方进入“双输”的恶性循环，而且，“挖墙脚”成为更加实际的用人方式进而导致企业之间恶意的人才争夺。最终的结果是，劳动者很难获得技术培训的机会，受损害的终究还是劳动者的利益。文章将从法经济学分析入手探讨服务期违约金条款的利弊，从而为服务期违约金规定的进一步明确提出相关建议使劳动关系和谐双赢。
二、服务期合同的特殊性
周其仁认为市场里的企业是一个人力资本与非人力资本的特别契约①，而契约都具有不完全性，因此亦是不完全的，即对于劳动合同来讲要在签约时预测到所有可能出现的状态不可能。于是，契约中总有未列明的事项，这样的契约就是不完全契约。不完全契约是由于个人的有限理性，外在环境的复杂性、不确定性，信息的不对称性和不完全性，契约当事人或契约的仲裁者无法证实或观察一切而造成的。
服务期合同亦然，合同的规定本身亦是不完全的。劳动者进入企业之后，企业对劳动者的培训是一种投资，即人力资本投资。而服务期协议是企业为了对劳动者的人力资本投资有所回报而签订的协议。与物质资本相比人力资本有其特殊性：1.人力资本所有权天然属于个人，劳动者控制人力资本的发挥程度。2.人力资本与物质资本相比具有不可抵押性，其流动性完全由劳动者个人控制。3.人力资本是一种无形的、较难直观计量的资本。由于契约双方信息的不对称性以及个人机会主义的动因，服务期协议在签订之后，企业对劳动者进行了一定的人力资本投资，劳动者本身的人力资本得到提高，在劳动者将其人力资本投入到企业的生产经营之后，劳动者和企业会围绕劳动者新增人力资本所产生的收益而产生相互博弈的行为。
三、关于服务期条款的经济学分析
假设企业与劳动者签订服务期协议之后对劳动者进行人力资本投资（培训），忽略企业和员工双方对于金钱和时间的偏好，企业对某一员工进行一次人力资本投资的时间（培训期）为T，企业的投资成本为C0，而员工个人所花费的时间和精力以及金钱所折合的成本为C1，培训前雇员的工资率为W0，在培训期T内员工的工资率降为Wd，则员工在培训期间的工资成本为（W0-Wd）T，培训后雇员的工资率W1，员工通过新增人力资本获得的工资率为W’s=W1-W0，培训后劳动生产率为Wt，设雇员接受培训后离开企业可能获得的市场工资率为W，此时给企业所带来的无形资产（声誉）损失为Dr，而雇员在市场上寻找工作的成本为C2，企业在市场上重新招聘该岗位员工的成本为C3，员工跳槽后变为该企业竞争对手的损失为Dh，雇员接受培训后继续留在企业的净收益为Mp，此时企业所能获得的净收益为Mf；接受培训后进入劳动力市场的净收益为Mp’，此时企业的损失为Mf”；同时假设雇员的专用性人力资本在企业和劳动力市场所能发挥作用的时间相同，都为n，由以上假设可以得出：
Mp=（W1-W0）n-[C1+（W0-Wd）T]
Mp’=（W-W0）n-[C1+（W0-Wd）T]-C2
Mf=[Wt-（W1-W0）]n-（C0+WdT）
Mf’=（C0+ WdT）+Dr+Dh+C3-（W1-W0）n
Mp’- Mp > 0员工就有动力跳槽
即Wn-W1n-C2 > 0式（1）
Mf -Mf’>0企业才有动力培训员工
即Wtn2C0-2WdT-Dr-Dh-C3 > 0式（2）
根据式（1）可知，只要市场上有企业可以提供满足WnW1n-C2 > 0条件的岗位，则员工即会跳槽离职。现行《劳动合同法》服务期条款仅仅是为员工跳槽增加了一个C0。即Wn-W1n-C2-C0 > 0。员工即会离职。事实上，员工在接受培训之后个人身上所沉淀的人力资本大大提高，同时也会增加员工在市场上的谈判能力，因此对于该种员工来说另外再找一份高薪工作的机会是增加了的，即C2是随着员工人力资本的提升而降低的。在这种情况下，接受培训的员工跳槽的概率会大增。
而如果员工接受的是专业性比较强的专用型人力资本投资，则员工跳槽的成本C2会较大，在这种情况下，该名员工也许会选择留任，但由于人力资本所有权天然属于个人，由员工控制着人力资本的发挥程度，在这种情况下很容易出现员工对企业“敲竹杠”的情况。即员工可以通过在工作中消极怠工、以及装傻充愣等方式来控制自身人力资本的发挥，直到企业将其薪酬增加到他可能获得的市场薪酬W为止。在这种情况下，原企业对该员工是无计可施的。
而对于企业而言，必须满足式（2），才有可能对员工进行人力资本投资，该式的含义为，只有对员工的投资收益大于有可能因员工跳槽造成的损失之时企业才会对员工进行投资。而式（2）的条件十分苛刻，Wtn2C0-2WdT-Dr-Dh-C3> 0，要求员工接受培训之后的劳动产出率大于两倍的投资成本，员工在培训期间薪酬的两倍，员工离职带给企业的声誉损失，员工离职变为自己竞争对手的损失，以及重新招聘类似岗位的成本。按照《劳动合同法》服务期条款的规定，就算该离职员工补偿了培训成本C0，亦很难弥补企业的损失。若企业放弃对员工的人力资本投入，直接依靠在市场上购买拥有类似人力资本的劳动力，付出的成本仅仅是W的工资以及相关搜寻成本。
因此，在现有的服务期条款规定之下，企业对员工进行人力资本投资绝不是明智之举。
四、关于违反服务期违约金规定的一些思考
人力资本是现代经济发展所必须的关键性高级要素，同时对一个国家保持竞争优势具有战略意义。随着人力资本流动壁垒的逐步解除，员工受培训后可能离开原企业，转向待遇更好的企业。培训所具有的这种外部性使得企业对其投资的激励不足，实际投资低于社会有效水平。而目前的《劳动合同法》服务期条款不但没有促进企业对劳动者的人力资本进行投资，而是希望去其他企业挖人，进而导致企业之间恶意的人才争夺。最终的结果是，劳动者很难获得技术培训的机会，受损害的终究还是劳动者的利益。
事实上，要促使企业对雇员进行人力资本投资，必须要在双方之间签订一份显性的长效合同，明确双方的投资成本分担收益以及意外情况出现时的再谈判程序等。并且依靠违约金条款保证对违约当事人的制裁，从而促使当事人自觉，适当履行合同，减少违约行为发生，维护企业和雇员之间服务期条款背后形成的人力资本投资秩序。
因此，王利明认为，违约金应该体现其惩罚性，在此不再赘述。而我国《劳动合同法》服务期违约金规定明显采用的是补偿性违约金原则，且该种补偿性还是有限补偿，如式（2）所示，接受培训的员工离职，带给企业的损失绝不仅仅是投入的培训成本。
对企业所有者来讲，在对员工进行人力资本投资之后实际上是处于信息相对劣势的一方，因此在服务期合同中他最重要的是要在合同中一方面设计一个激励方案减弱信息不对称给其带来的不利影响，同时需要在协议中引入惩罚性机制减少被投资员工的机会主义。即一方面需要在协议中表明它会向职工提供公平的待遇和良好的发展机会，不会阻滞他们的准租收益。另一方面需要向员工表明违反协议之后的惩罚，这种不但需补偿企业对员工的投资成本，且应该足以产生一种威慑，即该种威慑可以保证员工在接受培训之后可以按照协议约定在企业继续工作下去。作为员工，需要做的是选择是否接受该协议。如此方可稳定双方雇佣关系，企业才可大胆对员工进行人力资本投资。
关于劳动者在服务期内违约的法律责任，依照德国联邦劳工法院的判断标准，将劳动者因职业培训或进修而获得的利益包括在劳动者应返还给用人单位的费用当中。德国的规定具有明显的惩罚性，值得我国《劳动合同法》所借鉴。
我国《劳动合同法》在制定过程中坚持保护劳动者的立场，而事实上，劳动力资源不但是经济发展的关键性要素，且劳动者身上沉淀的人力资本更是现代经济发展的关键性资源，劳动合同法在保护劳动者立场的同时，更应该站在社会经济全面发展的立场鼓励企业对人力资本的投资于积累，尤其在中国经济需要产业结构优化升级的背景下具有特殊意义。否则在劳动者很难获得技术培训提高自身人力资本，所谓鼓励创新和鼓励产业结构优化升级也只是如镜花水月般难以实现。
注释：
①周其仁.市场里的企业：一个人力资本与非人力资本的特别合约[J].经济研究，1996（06）.
参考文献：
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劳动合同违约范文第9篇
本文探讨的是劳动合同纠纷中违约受害人救济的问题，具体案件是工资债权的债权人与违约的债务人之间的纠纷。该案的核心问题是，适用仲裁前置原则的民事纠纷案件，在进入司法程序之后，是否还要受仲裁申请期限的制约，在违约事实清楚，损害客观存在的情形下，以纠纷解决的行政程序的申请期限已过为由，剥夺受害人通过司法程序取得赔偿的机会是否妥当。本文通过分析具体判例，探讨民事法律的基本理论与实务问题，以期使此类案件在一定程度上得到较为妥当的解决，使受害人得到适当的救济，并对立法和司法提供一些可供参考的理论线索。期待读者对文中观点提出批评意见。
一、案情和判决[1]
1994年3月31日，原告徐某与被告常州市中南纺织集团公司（以下称“中纺公司”）签订了“聘请汽车驾驶员合同”，并于同年5月12日经常州市公证处公证。合同约定：“聘期自1994年3月31日起至1996年4月1日止。中纺公司每月支付徐某工资人民币500元，如不能及时支付工资（协商同意除外），徐某有权停止开车，后果由中纺公司负责；一方中途无故违反合同内容，必须向另一方支付违约金800元……”合同履行期间，中纺公司每月向徐某支付了大约140元至363元之间不等的工资。1996年3月27日，徐某向中纺公司提出异议，要求中纺公司按合同约定每月支付500元工资，双方因此发生争执。同年4月16日，徐某向常州市戚墅堰区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。7月23日，仲裁委员会作出裁决：中纺公司补发徐某1996年2、3月份的差额工资379.40元，并按25%支付补偿费94.85元。徐某对裁决不服，于1996年8月5日向常州市戚墅堰区人民法院，要求中纺公司支付合同期间所欠工资6665.92元；并支付违约金800元等。
法院经审理认为，徐某与中纺公司签订的劳动合同符合有关法律规定，双方应按合同履行。中纺公司未按合同约定每月支付徐某工资500元属于违约，应承担违约责任，按照合同约定应向徐某支付违约金800元。而徐某未按劳动法规定在规定的期限内申请仲裁，故对其所提出的补发1994年4月至1995年12月的工资差额的诉讼请求不予支持；对1996年1至3月的工资，中纺公司应按约履行，不足500元的差额部分应补发。依照《中华人民共和国劳动法》第19条、第50条、第79条、第91条并参照《工资支付暂行规定》第18条之规定，人民法院作出如下判决：1.中纺公司从判决生效之日起10日内支付徐某3月份的工资500元，补发1 至2月份的差额工资347.80元并给付工资补偿金136.35元，支付违约金800元，合计人民币1784.15元。2.驳回徐某对中纺公司的其他诉讼请求，宣判后徐某不服，向常州市中级人民法院提起上诉。常州市中级人民法院认为一审法院认定事实清楚、判决正确，遂于1996年12月23日作出了驳回上诉，维持原判的终审判决。
二、问题的焦点
根据上述案情和判决，可以将本案法院审理情况简要概括如下：法院认定原被告间订立的合同符合有关法律规定，双方应按合同履行；对被告认定其未按合同规定支付原告工资属于违约，应承担违约责任；对原告认定其未按劳动法规定在规定的期限内申请仲裁，故对其诉讼请求中超过仲裁申请期限的部分（1994年4月至1995年12月的工资差额）不予支持。
据称，法院所作判决“依照《中华人民共和国劳动法》第19条、第50条、第79条、第91条”。以下看一下各法条的内容及其适用情况。
劳动法第19条是关于劳动合同的形式与内容的规定，应是法院认定该案劳动合同“符合有关法律规定”的依据；第50条中“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的规定和第91条中有关“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的”，“由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金”的规定，应是法院认定被告违约，并作出令其支付合同工资差额、违约金、赔偿金（判决中25%的比例似依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》[2]第3条之规定）判决的主要依据；而第79条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提讼”的规定，应是认定原告申请仲裁、提讼合法的依据。
对于所称原告的“未按劳动法规定在规定的期限内申请仲裁”，判决虽未明示依据之法条，但从劳动法中规定仲裁提起期间的为第82条可以得知法院依据的是该条。法院据此决定，“对其所提出的补发1994年4月至1995年12月的工资差额的诉讼请求不予支持”，在判决中驳回了原告对该部分损害的赔偿诉讼请求，从而使原告失去了本应属于自己的该部分劳动报酬。
从以上情况看，应该说，本案案情并不复杂，法院对被告违反合同的事实、违约责任这部分的认定和法律适用也是准确的。但是，这样一个违约事实清楚，损害客观存在的民事纠纷案件，却因受害人申请仲裁超过了期限，致使其通过司法途径也仍然未能得到应有的赔偿，这不能不说本案的判决确实存在值得商榷之处，同时也说明我国劳动合同纠纷中违约受害人补救的法律制度尚需进一步完善。很明显，问题的焦点在于超过了仲裁申请期限，是不是同时也就失去了通过司法程序取得赔偿的机会。本文拟在法学理论与具体判例的结合上对这一问题略作探讨，以求在市场经济的建立过程中从法律制度和司法实务上，尽可能公平、妥当、切实地保护劳动合同纠纷中违约受害人的合法权益。
三、仲裁申请期限与诉讼时效期间
弄清仲裁申请期限和诉讼时效期间的性质与区别是解决这一焦点问题的关键。因此，首先结合本案分别探讨一下仲裁申请期限与诉讼时效期间的性质。
1.仲裁申请期限
劳动争议仲裁是行政仲裁的一种。行政仲裁是 行政机关设立的专门机构以第三者的身份，按照仲裁程序对特定争议居中作出裁决的制度。行政仲裁的对象是与合同有关的民事纠纷。劳动合同纠纷正是这种行政仲裁的对象之一。仲裁申请期限是由法律规定的申请时效限制，当事人必须在法定的限期内提出仲裁申请[3].
关于提出劳动仲裁申请的期限，劳动法第82条规定，“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的60日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。”同时，劳动法第79条还对劳动争议问题作出了“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提讼”的规定。一般认为，这些规定体现了人民法院受理劳动争议案件适用仲裁前置的原则[4].
在申请劳动争议仲裁阶段，自然应该依照仲裁申请期限的规定。就本案来看，涉及劳动争议仲裁申请期限的有两个问题。其一，是如何认定劳动争议的发生的问题。在本案中，如果以被告向原告发第一个月工资为双方间的劳动争议的发生，那么，从那时起60日之后就超过了应当提出仲裁申请的期限。
其二，是劳动争议的发生与损害的发生之间的关系的问题。在本案中，原告的请求是针对自违约方的违约行为发生起，至自己提起仲裁请求时止仍然存在的该行为所造成的全部损害的。而区劳动争议仲裁委员会作出的裁决，只认可了原告仲裁请求事项中1996年2、3两个月的部分。这样，该裁决就将一个违约行为造成的损害中的后两个月的部分作为一个独立的请求事项加以处理，从而出现了人为地将一个劳动争议事项的整体分割开的不合逻辑的现象。从该裁决看，区劳动争议仲裁委员会认为，只有发生在仲裁申请期限之内的损害才能责令违约方承担责任，而在劳动争议发生之前该违约行为使受害人蒙受的损害则无法责令违约方赔偿。这里的问题在于，在虽然劳动争议是仲裁申请时的60日之内发生的，但违反劳动合同的行为却是更早发生的场合下，其损害如何赔偿，换句话说，劳动争议的对象（损害）在争议发生之前即已因违约方的违约行为而发生，而且在争议发生时仍继续存在的场合，应如何加以认定和解决。
从劳动法第82条的规定来看，该法条没有明文设定这种情况的处理。这样就发生了对该法条如何解释的问题，本案仲裁委员会的裁决、法院的判决显然都是将该条理解为对应予受理的争议事项（损害）的发生，也要限制在60日之内。这样的处理是否妥当值得研究，因为劳动法第82条规定的明明是“自劳动争议发生之日起”，而不是“自争议事项（损害）的发生之日起”。
另外，当劳动合同未得到正确履行，劳动者对雇用方提出异议，但未向劳动争议仲裁委员会申请仲裁时，这种异议提起属于什么性质的行为值得研究。我国现行法律对劳动合同中劳动者向雇用方就合同的履行等提出交涉，雇用方对此所负的责任，以及这些对仲裁申请期限发生什么影响等，均未作规定[5].
2.诉讼时效期间
尽管行政仲裁有比较完备的程序，与司法程序没有多大区别，而且，因履行劳动合同发生的争议以仲裁为诉讼的必经程序[6]，但它毕竟是一种行政程序。因此，法律规定，在当事人对裁决不服时，可以向人民法院提讼。当劳动争议案件经过仲裁阶段进入司法程序时，必然涉及诉讼时效期间的适用问题。必须明确承认的一点是，当当事人提讼之时，该劳动争议已不再是行政仲裁的对象，而是劳动合同纠纷案件，已经成为应依据民事法律由司法程序处理的对象。法院对劳动争议案件的受理虽然以仲裁为前提，但法院的审理既不应是对仲裁实体认定正确与否的评定，亦不应受仲裁期限的制约，否则，法律的公平、公正何在，司法独立的尊严何在？而没有了法律的公平、公正，司法失去了独立性，公民的权利就无法得到法律的保护。因此，严格区分行政程序与司法程序意义重大。
关于行政仲裁与劳动合同纠纷案件的不同，最高人民法院曾多次作过说明，例如，最高人民法院在1988年10月19日给陕西省高级人民法院的《关于审理劳动争议案件诉讼当事人问题的批复》[7]中指示，“劳动争议当事人不服劳动争议仲裁委员会的仲裁决定，向人民法院，争议的双方仍然是企业与职工。双方当事人在适用法律上和诉讼地位上是平等的。此类案件不是行政案件。人民法院在审理时，应以争议的双方为诉讼当事人，不应把劳动争议仲裁委员会列为被告或第三人”。在1989年8月10日《对劳动部〈关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函〉的答复》[8]第2条中也指出，“劳动争议当事人对仲裁决定不服，向人民法院的，人民法院仍应以争议的双方为诉讼当事人，不应将劳动争议委员会列为被告或者第三人。在判决书、裁定书、调解书中也不应含有撤销或者维持仲裁决定的内容”。还有，最高人民法院1993年4月15日给四川省高级人民法院的《关于人民法院对集体企业退休职工为追索退休金而提起的诉讼应否受理问题的复函》[9]中指示，“集体企业退休职工因追索退休金而与企业行政发生的争议可视为劳动争议，……当事人可以向企业劳动争议调解委员会申请调解或者直接向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁；如对仲裁不服，可以在收到仲裁决定之日起15日内向人民法院，人民法院经审查后依法受理”。特别是1993年10月20日最高人民法院在给地方各级和各级专门法院的《关于劳动争议案件受理问题的通知》[10]中进一步明确指示，“从通知下发之日起，劳动争议案件由人民法院的民事审判庭受理。1986年11月8日法（研）复〖1986〗32号批复第一条关于劳动合同纠纷案件，暂由人民法院的经济庭受理的规定予以废止”。这些批复、通知说明，最高人民法院在长期的司法实务中，始终坚持了将劳动争议的行政仲裁与劳动合同纠纷的司法解决加以区别的指导方针，并反复明确了对提讼的劳动争议案件，法院应“经审查后依法受理”，并且表示了应作为民事案件来处理的态度。
案件的性质决定其应适用的诉讼时效期间，因拖欠或克扣工资引起的劳动合同纠纷案件，实质上是受害人请求实现其工资债权的民事诉讼案件。因此，提起民事诉讼的劳动合同纠纷案件理所当然地应该适用民法中关于诉讼时效期间的规定。民法通则除为促使权利人及时行使权利，避免举证的困难，对身体受到伤害要求赔偿等请求权规定了1年的特别诉讼时效期间外，对其他一般的民事权利的诉讼请求权，以第135条规定了2年的普通诉讼时效期间。
关于诉讼时效期间的起算点，民法通则第137条规定，诉讼时效期间从知道或者应该知道权利被侵害时起计算。因具体请求权的根据及标的不同，在计算诉 讼时效期间的起算点时各有差异。民法学界一般认为，“因违约行为而发生的强制实际履行请求权、损害赔偿请求权和违约金请求权，从违约行为成立之时起算”[11].
对有关劳动合同纠纷的诉讼时效期间，我国民法通则未作特殊规定。劳动法上除关于仲裁申请期间的规定外，亦未对劳动合同纠纷案件的诉讼时效期间作出规定。因此，对劳动合同纠纷案件中违约受害人的损害赔偿请求权应该适用2年的普通诉讼时效期间，其起算点应为违约行为成立之时。显然，本案法院判决将行政仲裁期间的限制适用于民事案件的审理是不妥当的。
四、依法补救劳动合同纠纷中违约受害人的途径
在劳动合同纠纷案件的违约事实清楚，损害客观存在的情况下，应该尽量通过各种途径对受害人予以救济。
1.利用仲裁程序的补救
给予劳动合同纠纷中的违约受害人以补救时，对现行法律法规的正确解释适用至关重要。劳动法第82条规定，“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”。在仲裁阶段，对于申请人自劳动争议发生之日起60日内提出的仲裁申请，不因争议事项发生于60日以前便对该损害整体做人为的分割，否定其仲裁申请以前即已存在的部分，而应客观地将争议事项视为一个整体，合理地补偿受害人的全部损害。这样解释适用该法条，既符合法律有关“自劳动争议发生之日起60日内”提出仲裁申请的要求，可以使受害人的损害得到完全的赔偿，并使违约方无法借仲裁申请期限规避其赔偿责任；又可以避免就一个违约行为产生的违约责任，作出一部分认可，一部分不予支持的不合逻辑的现象的发生。
尽管本案违约受害人的仲裁申请正是针对该劳动合同本身，而不是只针对1996年2、3两个月的。但由于劳动争议仲裁委员会将损害的发生与劳动争议的发生这两个概念相混淆，导致了对一个请求事项的分割，从而使受害人的大部分损害被认定为超过了仲裁申请期限而没能得到赔偿。实际上，本案中违约方的违约是一个持续发生的行为，即“自1994年4月被告向原告发第一个月工资时起”至“1996年3月”止，整个合同均未按约定履行。要求损害（违约行为）的发生与劳动争议的发生必须一致是没有法律依据的，如果劳动争议是针对整个劳动合同的，那么，有效合同范围内的损害都在应予赔偿之列。
在该案的「评析中有以下的情况介绍和评价：“……据原告徐某称，他曾多次向中纺公司提出过，但迟迟未解决。可见，自1994年4月被告向原告发第一个月工资时起，双方间的劳动争议便已客观存在，但原告徐某在1996年3月前如期领取了工资，且未向仲裁委员会申请仲裁，应认为是对中纺公司变更工资行为的认可”[12].
如果上述情况确实，应该说，原告的提出（异议）是其（劳动者）与本单位（雇用方）就合同履行所作的一种交涉，这实际上就是债权人（违约受害方）向债务人（违约方）提出的要求其履行义务的催告。在司法程序中，债权人的催告，是使时效期间的进行中断的法定事由。既然作为行政仲裁之一的劳动争议仲裁，应当遵守行政司法的合法、公平等一般原则[13]，那么，劳动争议仲裁，也应该考虑债权人向债务人提出的催告对该劳动争议仲裁申请期限的影响。但是，该「评析不但没有把它作为时效期间中断的事由，反倒从当事人之间劳动争议客观存在的事实，引出了原告如期领取了工资，且未向仲裁委员会申请仲裁，即应认为是对被告变更工资行为的认可的结论。这种评价是极不妥当的，既不合法也有悖公平。依法而言，前述债权人对债务人的催告，是时效期间的法定中断事由。依公平而言，劳动者一般隶属于其单位，处于被领导地位，而雇用方则处于支配地位，受害人与本单位的交涉受到各种因素的制约。一个合同工人（受害人）向本单位（违约人）提出异议的能量是可想而知的。而且，当违约受害人提出异议的时候，雇用方是如何回答的等情况均未详。雇用方对劳动者的推委、敷衍是不难想象的。因此，在这种场合下，无论是存在异议但未提出，还是在合同期满前提出异议请求仲裁，根据合同的性质和目的以及公平原则，整个请求事项的损害均属应予赔偿的范围之内。
即使受害人“如期领取了工资”也不能认为是其对违约方“变更工资行为的认可”。因为劳动法第17条规定，“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定”。只有这些规定才是认定合同变更行为是否合法的标准。合同的变更与合同的订立同样，都要遵循平等自愿、协商一致的原则。本案劳动合同纠纷中的违约方和受害人之间显然未曾在平等自愿的基础之上，通过协商达到过一致。在当前市场经济正在建立，劳动力供过于求，许多劳动者面临下岗的不利选择的背景之下，不考虑劳动者如何生活，要受害人不领工资与在很大程度上决定其生活命运的强大的领导者进行争议，这对劳动合同纠纷中的违约受害人未免过分苛刻，不能不说是有失公平的。领取了工资并不是受害人“认可”违约方变更（违反）合同行为的意思表示，违约行为亦未因受害人领取了工资而消失，显然，以“如期领取了工资”作为认定受害人认可违约方变更合同行为的根据的评价是不适当的。
2.通过司法程序的补救
在许多场合下，人民法院在维护违约受害人的权利方面，发挥着不可替代的极其重要的作用。我国实行劳动合同纠纷案件的仲裁前置原则，许多劳动合同纠纷可以通过行政仲裁得到解决。但是，当劳动合同纠纷的当事人对仲裁裁决不服时，可以向人民法院提讼，这是法律赋予他的权利。而且，法律还应该为贻误了申请仲裁机会的受害人提供保护，一旦违约受害人错过了争议仲裁申请期限，可以使其通过向法院提起劳动合同纠纷的民事诉讼的途径，求得自己工资债权的实现。
关于劳动合同纠纷案件的性质及其诉讼时效期间的适用，已如前述（前出三、2.）。这里以日本劳动基准法规定的修改和司法实务上的变迁为例，看一下劳动合同纠纷案件中诉讼时效期间的适用，对于维护当事人的合法权益有着多么重要的意义。
日本民法中，对劳动者的工资债权与运送费和旅馆住宿费等请求权同样，仅规定了1年的消灭时效（日本民法第174条）。但是，劳动基准法则从工资保护的角度出发，以其第115条规定，“依据本法律规定的工资、灾害补偿及其他请求权，在2年之间不行使的场合下，因时效而消灭。”从而将该时效消灭期间延长为2年。在该法的实施过程中，对于一般工资债权适用2年的消灭时效规定，似乎并没有太大的问题。但是，在适用于请求退休金债权的案件时就发生了问题。
1973年日本大分地方法院审理的一个案件[14]颇具典型意义。该案案情和法院判决如下，原告某运输公司职员K，于1967年9月20日退休。那时该公司刚刚由3个公司合并起来，因此，当时公司的退休金规程附则规定，截至1968年6月30日止，凡依据合并前的原公司的旧退休金规程对自己更为有利的人，可以执行旧退休金规程。根据这一规定，1952年5月12日开始为该公司工作的K的退休金应为1，898，880日元。但是，该公司只支付给K620，402日元退休金。K在退休5年之后，主张自己享有的差额为1，278，478日元的退休金债权，向该公司提起了偿还请求。该公司主张上述债权根据劳动基准法第115条规定时效已经消灭。
法院经审理，判决认可K的诉讼请求，其理由概括起来有以下一些：1、退休金并非日常频繁发生的，而且经常是金额很高的；2、通常对于退休金的证据保管得都是比较妥善的；3、退休金对于退休的劳动者来说是保障其长期生活的经济来源；4、时效中断请求、扣押等法定中断程序对于劳动者来说并非轻而易举地能够实现；5、如果把退休金也作为一般工资适用2年消灭时效，那么就是泯没了基于保护退休者这样的经济上的弱者，即考虑到由于使用者处于比劳动者优越的地位，劳动者通过诉讼实行自己债权的保护确有困难，从而作为民法第174条的特别规则设置了劳动基准法第115条的立法宗旨。根据这些理由，法院认为“对于本案这样的退休金纠纷，不适用劳动基准法第115条是妥当的”，从而认可了原告的诉讼请求[15].遗憾的是，控诉审（二审法院）判决和上告审（最高法院）判决[1 6]均否定了一审判决。
尽管该案受害人的退休金债权最终没能得到实现，但是，该案一审法院判决在法律界引起了极大的反响。在那之后又接连出现了数起较有分量的判例，学者们也纷纷撰文论述该问题，最终的结论是“对于退休金债权，没有适用短期消灭时效的实质性理由”。司法实务的突破和理论界坚持不懈的努力，终于使延长退休金债权的消灭时效期间的主张在立法上得到确认。1987年法第99号对劳动基准法第115条作了修改。修改后的该条规定，“依据本法律规定的工资（退职津贴除外）、灾害补偿及其他请求权，在2年之间不行使的场合下，依据本法律规定的退职津贴的请求权，在5年之间不行使的场合下，因时效而消灭。”这种修改正是立足于谋求退休金债权的保护的[17].
在市场经济的条件下，必须十分注意劳动者权利的保护。通过司法程序的补救，不应该，也没有必要受行政仲裁申请期限的限制。如果法院的审理也只能服从仲裁申请期间的规定，那么这无异于剥夺了劳动者通过司法程序获得补救的权利。而且，作为特别法的劳动法应该对劳动者有更优厚的保护才对头（例如前述日本民法规定工资债权的消灭时效为1年，劳动法则将其延长为2年），可我们的劳动法规定还不如民事基本法的保护合理，这不能不说是一种奇妙的现象。这种现状必须改变。
3.依据诚信原则的补救
诚信原则是市场经济中所有市场活动参加者必须遵循的原则。随着社会的发展进步，各国的法律以及国际公约中都更加重视这些所谓一般性条款，或者称原则性或纲领性条款在具体合同中的运用。像劳动合同这样直接关系到合同当事人切身利益类型的合同，更应充分发挥这些原则性条款的作用。而且，从劳动合同的特殊性来看，它更多地受到行政法规的制约，适用诚信原则、公平原则的范围应该更宽一些。
从客观上看，在劳动合同中，尽管形式上劳动者与雇用方处于平等的法律地位，但实际上，在社会、经济关系等方面，劳动者相对于雇主来说是弱者，需要法律予以特殊的保护。在劳动合同纠纷的当事人双方就某一具体事实的存在主张不一致时，一般应依据诚信原则和公平原则，作出对劳动者有利的认定。例如，当受害人提出劳动争议仲裁请求，违约方以违约受害人“如期领取了工资”为理由，主张违约受害人对其“变更工资行为的认可”时，这种主张不应得到认可，而只能以受害方提出异议的行为认定争议的存在。作出这样的认定，对在社会上、经济上处于弱者地位的劳动者来说才是公平的。违约方要使自己的主张得到认可，必须对受害人曾经作出过明确的认可其变更行为的意思表示举证。这是因为，一般雇用方都具有保有原始材料的条件，因而负有保存证据的责任。
正如许多私法学家所指出的那样，现代民法越来越重视对“‘弱’而‘愚’的人”的保护。就是说，在现代社会条件下，必须更加注意对在经济上、社会上处于“‘弱’而‘愚’”地位上的人们的保护，这是由于社会经济和科技的不断发展产生的社会分工的细致化，使得人们之间的关系发生了与近代不同的变化。现代民法承认由这种变化带来的处于雇佣合同关系、供需关系、消费关系这三种关系中的社会上、经济上的强者与弱者的存在，对强者要加以控制，而对弱者则要加以保护[18].
我国发展市场经济的历史还不长，尚缺乏保护弱者的法律意识，在劳动者保护的法律制度的建立方面确实还存在着有待完善的地方。例如，上述案件处理中，法院判决拘泥于超过劳动争议仲裁申请期限而不顾违约事实清楚的实质性要件的存在，否定了违约受害人的完整的损害赔偿请求权；该案「评析甚至从受害人的异议提出作出对违约方有利的解释等，就是例证。应该说，正确地解释适用劳动法第82条和民法的诚信原则以及公平原则，该案违约受害人的损害是能够得到补救的。
4.对劳动争议立法与司法实务的建议
为在市场经济建立的过程中有效地保护劳动者的合法权益，依法公平合理地给予劳动合同纠纷中的违约受害人以补救，有必要完善劳动争议法律制度。首先，可以考虑通过由立法或司法部门对现行法律作出解释的方法规范劳动仲裁和司法程序。例如可以对劳动法第82条中的“劳动争议的发生”作出定义；还应该对第79条中调解的期间、调解期间与仲裁申请期限的关系等作出具有法律效力的解释，以利于劳动争议调解机构、仲裁机构以及各级人民法院的实际操作。对因劳动合同纠纷提起的民事诉讼应依据民法通则适用民事合同案件的诉讼时效期间的问题，可考虑由最高人民法院以通知明示（尽管从过去的通知中已经可以得出这样的结论）。
其次，可以考虑制定新的法律、条例。因大量的劳动合同纠纷是由劳动争议仲裁机构解决的，所以除上述通过有权解释解决的问题外，对劳动争议的调解、调解委员会的职责，劳动争议中当事人的权利义务、举证责任、劳动争议的解决途径等具体问题亦应系统地加以规定，从而使劳动合同纠纷的解决形成一个调解、仲裁、诉讼的完整体系，以确保劳动合同纠纷案件中的受害人得到切实的补救。
最后，根据诚实信用原则、公平合理原则，考虑到弱者的保护，在将来的立法中，应该尽量使劳动诉讼的程序简化、经济，方式简便，以利于劳动者的利用。在法律中必须强化雇用方的责任，例如，使雇用方在关于受害人是否认可违约方的变更合同行为等的意见对立中负举证责任，对雇用方课以在缔结劳动合同时使劳动者知晓劳动争议解决途径、程序、时效等的告知义务等。通过这种方法使雇用方受到劳动者的监督，以减少其规避自己的违约责任的机会。在现行法律制度之下，运用诚信原则和公平原则，对法律作出有利于受害人补救的解释是一个非常重要的途径。
结语
劳动合同纠纷中违约受害人的合法权益的保障，是一个非常重要的问题。特别是在我国这样的由计划经济向市场经济转轨的国家里，劳动者的保护就更显重要，现代民法的“弱者保护”理念也就更需在司法实务中得到充分体现。通过民事责任制度保障民事权利的实现，是建设法治国家的重要途径。我们应当认真研究在劳动者享有的按照劳动合同获得工资的权利受到损害后，通过其他手段未能得到赔偿的情形下，如何使其依民事责任关系科学、合理地得到救济。民事责任制度的根本宗旨在于公平、合理地赔偿受害人所受损害，而且一般来讲，法律手段是纠纷解决的最后途径，因此，如前所述，劳动合同纠纷进入法律程序之后，应该适用民事损害赔偿请求权的诉讼时效，而不应依其他纠纷解决途径的期限人为地将一个损害事实割裂开来，使受害人无法得到应有的救济。
公平这一民法基本原则的实现，无论是劳动者保护措施的强化，还是现代民法“弱者保护”理念的体现，或者是时效制度的正确适用，最终都要依靠司法实务家的努力，依靠法官对法律做科学的解释适用。希望法律实务界在完善我国的劳动争议法律制度，适用民事法律规定切实保护劳动者的合法权益，保障市场经济的正常发展方面发挥应有的作用。
* 劳动者的工资债权由于劳动合同中雇用方的违约行为遭受损害，在依靠纠纷解决的行政程序未能使其损害得到填补，或者错过了通过行政程序解决的期限时，通过法律途径还是得不到解决，或者在审理中法院仍然依据行政程序的受理期限将一个损害事实整体人为地分割开来，这种情况无论在理论上，还是在实务上，都是不恰当的。应该从理论与实践的结合上解决这一关系到劳动者权利保护的重要问题。本文的主体内容曾以《劳动合同纠纷中违约受害人补救之研究》为题，发表于《法学研究》1997年第5期，但此后作者一直没有听到批评意见和其他任何反应，在2001年3月22日由最高人民法院审判委员会第1165次会议通过，自2001年4月30日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中，对本文所探讨问题亦有一些没有涉及，故将此文发表在人大民商法科研中心主编的《判解研究》中，以期引起理论界和实务界的关注与讨论，并期望在司法实务中使劳动合同中的违约受害人得到适当 的救济。此次刊登，笔者重新作了修改，并加了副标题。
注释：
[1] 本案例的案情和判决摘自《法制日报》1997年4月30日第1版。
[2] 《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳动部1994年12月3日 劳部发「1994481号）第3条规定“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者的工资，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。”
[3] 罗豪才：《中国行政法讲义》，人民法院出版社，1992年6月版，第172页、第175页。
[4] 前引[3]，罗豪才书，第177页。
[5] 以立法的方式对这些事项作出明确规定的确是必要的，但是，依据现行法律规定和民法原则并不是不能解决。法律条文规定得再全面、再明确，许多实务中的具体问题仍然要由法律实务家在他的创造性劳动中去处理。法官应该是创造性劳动者，而不应该作套用条文的机器。
[6] 前引[3]，罗豪才书，第172以下。
[7] 法（经）复〖1988〗50号。
[8] 法（经）函〖1989〗53号。
[9] 转引自梁书文主编：《损害赔偿法律手册》第一辑，人民法院出版社，1997年1月版，第440页。
[10] 法发〖1993〗29号。
[11] 梁慧星：《民法总则》，法律出版社，1996年8月版，第245页。
[12] 前引[1]，《法制日报》。
[13] 前引[3]，罗豪才书，第173页。
[14] 大分地方法院1973年3月7日判决，载《判例时报》709号，第106页。
[15] 荒木诚之等：《基本判例丛书。劳动法》，同文馆，1980年11月版，第260页以下。
[16] 日本最高法院1974年11月8日判决，载《判例时报》764号，第92页。
[17] 日本劳动大臣官房总务课监修《劳务管理法令解释要览。1（加除式）》，新日本法规出版股份公司，1985年9月3日发行，第632页。
劳动合同违约范文第10篇
王先生在一家台资企业工作，最近遇到了一件让他烦心的事。
原来他们公司的厂开在广东省东莞市，他最初在厂里担任生产主管。此后，他被调往公司在北京的办事处，又再调到上海的总部工作。在广东工作时，王先生与公司签有劳动合同，在调往北京后又与公司续延了合同期限，在履行合同期间，被调往上海。频繁的调动给王先生的生活带来了很多不便，王先生决定辞职。
可是公司却说，辞职就必须按照合同中约定的数额支付违约金，面对高额的违约金王先生左右为难。他听说，上海市的有关规定不同于广东省和北京市，员工辞职不必支付违约金，希望了解一下。
三地
北京、广东：根据北京2002年2月1日起施行的《北京市劳动合同规定》以及广东省1995年5月1日起施行的《广东省劳动合同管理规定》，如果劳动合同中约定了违约金，且不违反法律的规定，没有显失公平的情况，违约方应当按照合同的约定支付违约金。
上海：上海市2002年5月1日起实行的《上海市劳动合同条例》，率先对劳动合同约定违约金作了特别规定。
立法者认为，劳动合同和经济合同有本质的区别，劳动合同对于广大劳动者而言是为了确立劳动关系，其根本目的是获取生活必需品。要求劳动者承担违约责任会造成劳动者经济负担的加重，甚至造成白白付出劳动的结果。在现实生活中，确有不少用人单位滥设违约金，导致劳动者的劳动所得还不足以支付违约金，严重侵犯了劳动者的权益。为此，《条例》规定在劳动合同中设定违约金的，只限于违反服务期约定和违反保守商业秘密约定两种情况。而约定服务期，又只限于对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇如出资购房的劳动者。就是说，如果用人单位规定一般员工提前离职也必须支付违约金，这种约定是无效的。
同时，根据《北京市劳动合同规定》：“劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。”《上海市劳动合同条例》只作了原则性的规定：“约定的违约金数额畸高的，当事人可以要求适当减少。双方当事人因违约金发生争议的，可以按劳动争议处理程序解决。”
《广东省劳动合同管理规定》中没有关于违约金数额的条款，那么在广东，违约金的数额是不是可以由当事人任意设定呢？答案当然是否定的，还是应当遵循公平原则，根据劳动者的劳动报酬等因素合理确定。双方由此发生争议的，也只能由法官自由裁量了。
此外，根据《北京市劳动合同规定》，劳动者违反本规定或者劳动合同约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，应当赔偿。《广东省劳动合同管理规定》规定：“由于当事人一方的过错，造成劳动合同不能履行或者不能完全履行，由过错的一方承担违约责任；给对方造成损失的，必须承担赔偿责任。”“劳动者违反法律、法规和规章的规定解除劳动合同，经劳动争议仲裁委员会裁定后，劳动者必须返回原用人单位履行劳动合同，并赔偿造成的经济损失。”就是说，在北京和广东，一方违约在按照合同的约定支付违约金的同时，如果给对方造成损失的，还应当承担赔偿责任。
然而，上海市劳动和社会保障局《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》规定：“双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，劳动者应按实际损失赔偿。”实际上规定了由用人单位在违约金和赔偿金中“两者取一”的原则。
订立劳动合同留意地域问题
企业管理者在处理劳动合同违约金问题时，应当注意以下几点：
首先，在订立劳动合同时要清楚地知道，自己所处地域的劳动合同是如何规定的。如一家上海企业在北京招聘一名在京工作人员，如果该员工是与上海总部直接订立的劳动合同，哪怕人在北京，适用的也是上海的规定；如果员工是与在京分公司或办事处订立的劳动合同，适用的则是北京的规定。只有熟悉当地法规或规章，才能因地制宜，成竹在胸。
其次，可留心收集当地设定劳动合同违约金的案例，帮助自己合理设定违约金的数额。若在上海，违约金数额应当高于实际损失，否则就没有多大意义。在北京，违约金的数额一般也不应低于员工3个月的工资。要是数额太低，将失去惩戒意义。但是数额太高，也会引起争议。两种情形，都会损害用人单位的利益。