论医疗侵权中过错赔偿问题的立法规制之思考

【摘 要】关于医疗过程中的侵权问题，当前已有许多的法学学者正在研究。在政策方面我们的政府也在积极的推行医疗改革，其根本目的是让大家有病能看，有病能治、有病治得起。当前的医疗侵权的案例中绝大多数集中在判定双方的责任，尤其是医疗机构一方的责任方面，理性的判定责任是解决医疗侵权纠纷的重要程序，只有做到公平公正，不偏不倚，下一步的过错赔偿才能做好。

医疗侵权赔偿案件之所以复杂，它不仅涉及医学与法学的交叉领域，并且如果妄加推断，稍有偏差轻则不能使受害者得到应有的保护，还双方一个公正，更会让两个群体对立，激化矛盾。我们现今的这种“多样化”的纠纷解决方式缺乏整体的权威性，尤其是关于赔偿问题，因此必须及时的建立一个严格的赔偿体制，将双方的过错情形及是否该涉及赔偿做一个界定。

【关键词】医疗侵权 医疗服务合同 过错赔偿 责任归属

Abstract： in the process of problems about medical tort， the current law has many scholars are studying. In the policy of our government are also actively promote the medical reform， its primary purpose is to make you sick can see， sick， sick can cure to afford. The current medical tort cases are mostly concentrated in the decision the responsibility， especially a medical institution party's responsibility， rational decision responsibility is to solve the medical tort disputes， only do important procedure fairness， impartiality， the next step fault compensation to make.

Medical tort compensation case is complicated， it is not only related to medicine and law of the cross area， and if the judgement inference， a slight deviation light is cannot make victims get due protection， but also both sides a fair， more will make two groups opposition， sharpened contradictions. We now this kind of "diversity" way to settle disputes the authority of the lack of overall， especially about compensation， and therefore must be timely to establish a strict compensation system， will both sides of the fault situation and whether it involves compensation do a definition.

Keywords： medical tort medical service contract fault compensation responsibility

一、 现阶段医疗侵权状况之背景

我们任何一个人的生活都会与医院产生联系，承担着救死扶伤重任的医院本来应当是一个挽救生命于水火的纯净之地。令人遗憾的是，现阶段，纷繁复杂医疗纠纷成为社会生活当中的一大问题，我国学理界的通说是将医生对患者的诊治中所构成的法律关系界定为一种服务合同，即为医疗服务合同，这种说法在实际的操作中存在很大的隐患。一方面，将医疗合同定为服务合同使得很多的患者的诉权无法得以实现，无奈之下只能通过人身侵权的问题提讼来进行解决，而作为医院这一方，患者与医院的交涉，迫于医院的压力无法得到实际的补偿，与此同时，对于医院来说，在确实不存在过错的情况之下，迫于缩小其所带来的消极影响以及医院的声誉的维护等方面的原因往往试图以相当数额的金钱息事宁人，当医院确实存在着没有过失的情形时，患者由于自然的原因（例如并发症、或本身体质较弱）死亡或病症进入晚期，如癌细胞已经扩散等造成的必然死亡或造成某种损伤的时候，医院出于同情等人道主义因素，面对这样的死伤者家属，多数皆不得不放弃自身的权益而对其家人予以补偿。作为医生在没有医院保护之下，独自承担着道德、职业前途等方面的损失，还要受到患者家属对医生家属的骚扰和人身侵害，我国曾多次发生此类案例。患者本身作为弱势群体，自身权益在大多数情况下无法得到保障，这种社会矛盾将会损着社会的发展会越发突出，

本文的拟从服务合同这一基本原理入手，对于平衡医院、医生、患者之间的权利义务和责任归属做一个简单的评论，希望能够在一定程度上缓解这一社会冲突和社会矛盾，为大家提供一点意见和建议。目的在于呼吁在医疗侵权纠纷发生时，能够平衡医院、医生与患者或患者家属之间的权利义务，做到权责明确，定分止争，重要的是就患者一方所提出的索赔能够在立法上予以规制，确立相对统一的标准，从法律的角度来化解双方在纠纷发生时由于不理智而造成矛盾进一步激化的局面，维护双方的基本权益。

二、关于本论题国内外的研究现状

我国著名民法学家，中国人民大学法学院杨立新教授在一次题为“医疗事故侵权责任”的讲座中提到对于医患之间的的法律关系界定问题。他认为医患关系的基础是医疗服务合同关系，医疗纠纷的基础是医疗服务合同。医疗纠纷的性质具有双重性，既具有违约责任性质，也具有侵权责任性质，构成请求权竞合。同时，杨教授认为在医疗机构和患者之间的利益平衡方面，应该小心翼翼的寻找一个利益的最佳平衡点，给医院太多的责任是不对的，给责任不够也不对。比如说，象这样签字之类的事情，责任应该是很大的，但是又存在一个问题，如果给医院过多责任的话，就会造成绝大多数患者的侵害。这种规避风险的成本最终还会转嫁给患者身上，因为羊毛还是出在羊身上。

我国民法学者王利明教授曾在其发表的论文中谈到对于一次美容手术的失败，患者提讼要求赔偿，适用侵权责任法或合同法会导致不同的结果，尽管该案中存在医疗合同关系。但长期以来，司法实践一直将其作为侵权案件处理，并要求按医疗事故进行事故鉴定。

再俯瞰整个美国侵权法体系，我们不禁会惊奇地发现，过失侵权行为当之无愧的才是美国侵权法体系中最具代表性、最值得寻味同时理论形态也最为精细的一个组成。过失侵权凭借着工业大革命的东风，乘载着讲求灵活与实用，旨在恢复社会正义的现代侵权法的思维路线，成功取代了故意侵权长期以来在侵权法审判实践中的主流地位，一改古老英国法以令状为基础的僵化的救济模式，独辟出一条充满荆棘的博弈之路。

过失侵权作为一种单独的法律责任最早被适用于一些公共服务性的行业，比如大众承运人、旅馆服务员、外科医生等等。这一类人被认为既拥有一定的专业技能，又面向社会公众提供普遍的服务，从而使得公众对于他们的行为自然而然产生安全与质量上的期待与信赖，因此当他们出于非故意的原因未能提供符合专业水准的服务并伤害到顾客的利益时，过失侵权责任的承担也就在所难免了。当然，与此同时这也就为一些新兴抗辩事由的出现提供了契机，如自冒风险、原告过失以及同工原则，从而对整个过失侵权法理论体系的良性发展起到了某种有益的制衡作用。

1939年《美国侵权法重述》（第一版）一书的问世，标志着以过失侵权责任为主体的现代美国侵权法体系的最终稳定与成熟。由此可见，在美国医疗侵权是属于过失侵权范畴的，因此，我们在对医疗侵权加以讨论时，势必不能偏离过失侵权所设定的行为基调。

三、本文主要观点、重点及难点

本文通过从合同违约以及侵权等法理分析入手，联系《中华人民共和国侵权行为法》（以下简称《侵权行为法》），结合我国当前在医患纠纷中使用的解决方法方面存在的缺陷和不足，提出个人的一些完善性的建议。

本文的主要观点体现在以下几点：

首先，联系我国现行《侵权行为法》，笔者发现，《侵权行为法》针对医疗赔偿方面的条文规定甚少；并且，还存在对于医疗机构与患者之间关于医疗过错的规定不尽合理的问题。例如：我国（侵权行为法）第六十条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：

（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；

……

前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。

然而，作者在对大型医院医患诊疗案例的调查实践中，发现有不少的患者在通过非专业途径了解关于自身疾病的某些“诊疗方案”，之后再通过熟人介绍去找专家，而在看病时却总是拿自己从别处掌握的“诊疗方案”在于医生进行“博弈”，大有测验医生专业水平的意味，仿佛是两个内行在探讨病例。更有个别患者及其家属要求医生在治疗中做出百分百治愈的这种违背医疗科学规律的承诺。如此等等的情形已经让我们的医生深切的感受到：这个患者根本不信任我，要么拿别人的诊断结果与我争辩，或是提出不切实际的要求，他是否真的诚心想找我看病？！试问，这样的情况下，医生的治疗要如何进行？其中的过错有从何谈起呢？

其次，关于医疗事故鉴定方面，由于原告、被告以及法官三方对于医学知识和法律知识存在着不同程度的欠缺，在案件审理的过程中就有不可避免的内在缺陷。而法官如何在这些双方似乎对立的证据中明细各自的责任。另外医疗事故鉴定结论在医疗服务合同的纠纷中和判断医疗医疗事故所引发的人身损害的赔偿中所起到的作用也是不同的。针对当前的医疗事故鉴定的方式存在多种问题的现状，本文也将用较大的篇幅来进行论述、分析以及提出一些作者认为可行性的建议。这也是本次毕业论文的一大重点问题。

在人身损害鉴定赔偿的问题上，通过对中国人民大学法学院的张新宝教授撰写的《人身损害鉴定制度的重构》一文的阅读，我们已经知道我国现行的人身损害鉴定制度存在性质繁多、主题繁杂、管理混乱等问题。而司法实践中目前医疗事故鉴定则处在了一种尴尬的境地，出现了严重的公信危机。医院一方努力将《医疗事故处理条例》纳入医疗事故鉴定的轨道，而患者一方则将此视为“陷阱”，它一度成为恶化医患双方关系的导火索，诸如此类。今后要重构一个怎样的鉴定制度体系是一个焦点问题。

再次，提到医疗事故鉴定就会涉及证据的问题。许多的纠纷实际上本不会发生。令我们感到遗憾的是，许多病人家属前脚刚在手术同意书上签字，后脚在发生术前谈话所讲的可能的并发症而引起病人死亡后和医院闹，认为医生没有尽力医治。现在的情况是：患者无法证明医院有过错，而医院却也拿不出确凿的证据患者的质疑，因为口头证明和术前同意书不能形成所谓的证据链条，但结果是病人确实死在了手术台上或是术后若干天内。医院的结果是给那些患者家属“抚慰金”，谁对谁错不了了之。这绝不是解决问题的根本途径。必须尽快完善证据制度，使得整个医疗过程力求清楚明白、没有死角，责任到人。

本文的难点在于面对当前牵涉到医疗纠纷诸多法律例如的《侵权责任法》、《医疗事故处理条例》等，然而这些法律却没有在现期阶段真正起到维护当事人双方切身利益的作用。而如何将这些法律予以重构，建立健全这一领域的理论与实践紧密契合的司法体制，是法律学者要认真思考的问题。

四、思路及逻辑

作者拟从合同法意义出发，以法理作为切入口来讨论对医疗合同的理解认知和近年来医疗行业的相关违约索赔问题。

首先，作者将从法律专业角度明晰对医患之间的关系做一个定位，由于绝大多数学者认同将医患之间的关系认定为医疗合同关系，那么，我们要讨论的就是，如果再去细分，医疗合同究竟属于哪一类合同？

本文分两种性质来讨论，笔者认为从医师的诊疗本身来说它应当是一种是医疗技术服务合同，那么就从医疗技术服务合同的一些要件来证明。所谓技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。而技术服务合同，是指当事人一方以知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。

技术服务合同具有以下特征：第一，合同标的是解决特定技术问题的项目。第二，履行方式是完成约定的专业技术工作。第三，工作成果有具体的质量和数量指标。第四，有关专业技术知识的传递不涉及专利和技术秘密成果的权属问题。

其次，是关于技术服务合同所引出的违约索赔问题。我们如果将医疗合同纳入医疗技术服务合同的范畴，从文章写作目的出发，必然就要涉及索赔的问题。

这是我们所做的一种分析，但目前学界有不同的说法，除了上文所提到的服务合同说，还有承揽合同说、委托合同说和雇佣合同说等其他的定性。例如中山大学附属第三医院的周榕，作为医务部门的人员，长期从事处理医患矛盾，他认为对医疗服务合同的性质应当从整体把握，将其视为由委托（特别情况为承揽）、买卖、租赁等部分组成的混合合同。我们同样要进行甄别。

再次，在进行上述的定位之后，我们要讨论的就是关于医疗服务合同中对于责任的归属和人身侵权的相关问题。2009年笔者曾以医疗过失中的归责原则为题撰写了本科毕业论文，但鉴于当时《侵权责任法》尚未问世，部分学术概念模糊，并且有字数要求，无法展开论述，故不论研究范围、系统性或是深度都有大的欠缺。此次在硕士论文中将从合同及侵权两法入手，结合司法实践，提出本人的一点见解。

第四，在医院对于医疗服务中有过错并导致患者出现损害的情况下，就需要启动医疗事故鉴定，这也是我国现今处理医疗事故的一般性程序，其鉴定结论也是日后在医疗侵害诉讼中会被法院采纳的重要证据之一。我们在这里将就医院医疗事故鉴定程序立法、被侵害人诉权保护的程序立法、对于医生保护和医院名誉的实体法（特别是对于近年来新闻媒体方面侵害或者变相损害医院、不客观理智的丑化医生形象的侵权）这几个方面来进行论述。

上文中提到只有在诊疗过程中力求责任清楚明晰，才能切实做到定纷止争。那么我们如何做到呢？这里面涉及到多方面的问题，包括医生在手术中如何为能够证明自己的诊疗没有过错，开的处方有否存在严重瑕疵；护士如何证明自己在送药和打针的过程中没有失误。还有一点也是重点，患者及其家属在诊疗过程中是否有不遵医嘱、任意停药或未通知主管医生擅自离院导致病情中途复发造成伤亡。

另有一点，建议医院今后利用现在的高科技为手术，尤其是术前家属存有疑虑的手术保存现场录像。若日后产生纠纷，这不仅是医生为自己准备的有利的证据，也是法官判定责任归属的重要参数。

张新宝教授在他撰写的《人身损害鉴定制度的重构》一文中对于涉及到医疗行为、交通事故、以及食品药品缺陷等事件中发生的对于人身损害的鉴定，曾写道：“在人身损害赔偿诉讼中，由交通事故和医疗行为引发的诉讼占相当高的比例，多数损害都离不开人身损害鉴定。但遗憾的是，目前我国人身损害鉴定存在诸多的弊端，严重影响到案件事实的查明和侵权纠纷的解决，在此情况下，亟需对现行人身损害鉴定制度进行重构。”

看到张教授的这篇文章，令笔者深受启发，尽管意识到我国的鉴定体制存在着缺陷，但对于人身损害鉴定的重构所需要的完善性建设，由于理论水平所限，不能够做到如张教授那样的深入具体。通过进一步的学习和探讨，在正文中也将对此问题谈出个人的观点。

最后，针对我国现行《侵权责任法》中的不完善之处提出一些建议。

参考文献

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