在建工程抵押登记若干疑难问题探讨(上)

在建工程抵押是当前房产登记中经常遇到的一种登记类型，当中存有不同的情形，各地登记机构对其理解不一致，操作方式也是截然不同，给当事人带来不便，也直接影响了登记的公信力，笔者在此详尽梳理了在建工程抵押登记中的若干问题，并作一探讨。

一、在建工程是否符合物权客体要求

抵押权作为物权的一种，应当符合物权客体要求，作为物权的客体，需为人力所能控制并具有价值的有体物。就在建工程而言，属于正在建造的建筑物，在其建造完工之前，始终处于不断变化状态之中，难以特定化，因而并不具备完整意义上的客体形态，而且，在建的建筑物也不一定能建成，这也是理论界一些学者不赞成在建工程抵押的理由之一。在建工程虽不具备完整的物权客体形态，但也具备了有体物的一些特征，具有建筑物的某些形态。在多数情况下，在建工程最终都能完成，转化为具备完整物质形态的建筑物，这是因为，在建工程抵押中，要求抵押人已取得建设用地使用权、规划许可证等要件，如不出意外，在建工程应当能够完成。另外，在建工程的建设，凝聚了人类的抽象劳动，从而使在建工程本身具有了价值，而抵押权作为一种价值权，变价权，关注的是抵押物是否具有经济价值。故，在建工程也可设定抵押。

在建工程抵押既能满足银行拓展金融业务的需要，又可以解决房地产项目融资的需求，对促进房地产市场的发展具有积极作用。我国之前的《担保法》及《城市房地产管理法》对此都未作规定，1997年建设部颁发的《城市房地产抵押登记办法》对此进行了明确，不过，《城市房地产抵押登记办法》作为部门规章，效力较低，对于法院审案仅具“参照”意义，为此，《担保法司法解释》第47条对此进行了专门规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”《物权法》第180条规定，“债务人或者第三人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押”。

二、在建工程抵押的范围

关于在建工程抵押的范围要分两个方面来探讨，一方面是建筑物部分，另一方面是建筑物所占的土地使用权部分。

关于建筑物部分，目前理论界与实务界对此存有争议，一种观点认为，在建工程抵押范围仅为办理在建工程抵押登记时已完工的部分，持这种观点的理由为在建工程抵押设定后新增的建筑物不属于抵押物，而且，银行在评估担保物的价值时，看重的是已经建造的完工部分，没有考虑未修建的部分。另一种观点认为，在建工程抵押范围包含尚未完工部分在内的的工程全部，持这种观点的理由为“依法获准尚未建造”或“正在建造中的”建筑物，该建筑物尚不具备完整形态，不能办理初始登记，所有人未取得所有权凭证，相应的不能办理抵押本登记，在建工程竣工之前，工程一直处于不断变化建设之中，并不具备独立使用功能，在建工程属于不动产，具有不可分性，只有工程竣工完成后，才具备独立使用功能。

关于土地使用权部分，即在建工程抵押物范围是包含整宗土地还是仅仅为在建工程已完工部分所分摊的土地使用权面积，目前，也有两种观点，一种观点认为，在建工程抵押的土地范围仅仅为在建工程已完工部分所分摊的土地使用权面积，另一种观点认为，在建工程抵押的土地使用权范围及于整宗土地，持此种观点又可细分为二，其一，在建工程抵押的范围仅仅为已完工部分及整宗土地，其二，在建工程抵押的范围包含尚未完工部分在内的全部工程及整宗土地。

以上观点都有一定理由，按照《担保法司法解释》第47条“以依法获准尚未建造的房屋或其他建筑物抵押”的规定，在建工程抵押的范围可以包括尚未完工部分，而且在实务中，即便坚持在建工程抵押的建筑物部分仅为已完工部分的同志大都认为，此时抵押的土地使用权范围及于整宗土地，这相当于认可了在建工程未完工部分分摊的土地使用权面积已包含在在建设工程抵押范围之内，因此，将在建工程抵押的范围界定为包含尚未完工部分在内的的工程全部及整宗土地更为合理。就登记机构而言，不必纠缠于此，关于在建工程抵押的范围，由抵押人和抵押权人双方认同即可，登记机构根据双方的申请办理相应的登记。

三、在建工程抵押登记的性质

由于对在建工程抵押的范围认识的不同，相应地，对于在建工程抵押登记的性质也有两种观点。一种观点认为，由于在建工程抵押的范围仅仅为已完工部分，因此，在建工程抵押与一般的房屋抵押区别不大，是为本登记。另一种观点认为，由于在建工程抵押的范围及于未完工部分的整个工程，建筑物尚未完工，不能办理所有权初始登记，所有人不能取得所有权凭证，不能办理房屋抵押登记，而只能办理预告登记，在建工程抵押权是一种房地产期权，在建工程抵押登记是为了保全抵押权人获得将来建成房屋为抵押标的的请求权，使抵押权人取得一种请求将来发生房屋抵押物权的权利。

四、在建工程可否为其他债务提供担保

一般抵押是指债务人或第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。因而，在一般性的抵押结构中，抵押人是指以自己的财产为自己或他人的债务设定抵押权的人，抵押人可以为债务人本人，也可以是债务人和债权人以外的第三人。那么，就在建工程而言，在建工程的所有权人可否为他人的债务设定抵押担保呢，建设部《城市房地产抵押管理办法》第3条将在建工程抵押定义为：本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。根据该定义，在建工程抵押贷款的用途必须明确用于该项目建设，在建工程抵押的抵押人与债务人必须是同一人，在建工程不得为他人的债务提供担保，也不能为自己其它用途的债务进行担保。虽然，《城市房地产抵押管理办法》作为效力较低的部门规章，其对在建工程抵押的规定仅具参照意义，但在其他法律法规没有明确规定情形下，应当依照此规定。因此，抵押权人应当严格监管在建工程专项资金的使用情况，确保借款专款专用，真正用于在建工程后续建造。

五、在建工程抵押权人的范围

我国《物权法》及《担保法》等对抵押权人的范围未作明确规定，在通常的抵押关系中，抵押权人可以是自然人、法人及其他组织。按照《城市房地产抵押管理办法》的规定，在建工程抵押权人的范围界定为贷款银行，而中国人民银行1996年颁布的《贷款通则》第21条规定“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记”，由此可见，货币借贷作为一种金融业务，只能由国家指定的金融机构专营。当前，随着社会经济的发展，金融市场的繁荣，许多非银行类的金融机构应运而生，只要其具备《贷款通则》规定的从事贷款经营业务的资格条件，也可成为在建工程的抵押权人。

六、在建工程抵押是否必须为建设项目达到商品房预售条件

目前，一些登记机构办理在建工程抵押要求在建项目达到商品房预售条件，从现有法律法规来看，并未作此要求，《房屋登记办法》第60条规定，申请在建工程抵押权设立登记，应当具备建设用地使用权证书和建设工程规划许可证书等资料。而按照《城市商品房预售管理办法》的规定，商品房预售应当符合下列条件“已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；持有建设工程规划许可证和施工许可证；按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期”。显然，商品房预售许可的条件比在建工程抵押的条件苛刻得多。虽然办理在建工程抵押并不要求达到预售许可的条件，但是，在实务中，开发企业一般都会在要办理预售时，才到房管部门建立楼盘表信息，在没有建立楼盘表信息之前，由于房管部门登记系统里并没有该工程项目的任何信息。因此，即便理论上该工程项目可以办理在建工程抵押，但在实务操作中并不能实现，由于开发企业一般都是在要进行预售时才到房管部门建立楼盘表信息，并相继办理在建工程抵押，这就给人一种只有达到预售许可条件才能办理在建工程抵押的假象。实际上，只要开发企业到房管部门建立了楼盘表相息，即使未达到预售许可的条件，也是可以办理在建工程抵押登记的。

七、房屋已竣工，但未验收，可否办理在建工程抵押

在建工程抵押的本质是抵押人为取得后续资金用于继续工程建造，房屋已竣工，说明工程已经建造完毕，不存在还需要后续资金用于该工程的建设，即便还未验收，应当不能办理在建工程抵押。在实务中，房屋竣工到验收完毕，往往还有一段时间，由于没有办理房屋的初始登记，而抵押人又有融资需求，因此，要求办理在建工程抵押，但其贷款的目的显然不是用于该工程的建设，而是用于其他，有违在建工程抵押的本质。而且，所谓在建工程抵押，其抵押的客体在建工程本身是一个不断变化的物，并非完整意义上的物权客体，而已竣工的房屋属于在建工程的完成形态，显然已不是变化着的在建工程，其已具备完整意义上的独立使用功能，按照《物权法》第30条的规定“因合法建造等事实行为设立物权的，自事实行为成就时发生效力”，房屋建造完毕之时，所有人已取得房屋的所有权，登记并非房屋所有权取得的要件，按照《物权法》第31条的规定“依照事实行为享有不动产物权的，处分该物权时，未经登记，不发生物权效力”。因此，房屋已竣工，房屋所有权已产生的情况下，所有人意欲抵押该房屋，应当先行完成所有权初始登记，再行办理现房抵押登记手续。

八、企业及个人修建的自用房屋能否办理在建工程抵押

在实务中，办理在建工程抵押的多是房地产开发企业，商品房的开发建设，修建周期长，需要资金量大，风险也较高，仅靠房地产开发企业自有资金进行商品房的修建是不现实的，因此，在建工程抵押应运而生。就贷款银行而言，开发企业办理在建工程抵押，在建工程达到一定条件后，可将在建工程进行预售，资金逐渐回笼，银行的贷款偿还也有了保证。而企业及个人修建的自用房屋，并不存在出卖行为，当然也不存在用工程变现来偿还贷款。但是，在抵押关系中，抵押权人关心的是抵押物是否具有独立的交换价值且是法律法规允许转让的财产，而且，从在建工程抵押的概念来看，也未要求抵押人必须是开发企业。因此，只要债权人接受这种担保物，企业及个人修建的自用房屋也可办理在建工程抵押登记。

九、在建工程抵押登记已办理，现增加在建工程标的物范围，按新设还是变更办理

在建工程抵押登记已办理，比如，开发企业修建了地上两层房屋，并以该两层房屋办理了在建工程抵押，而后往上再修建了一层，现开发企业申请将该新增一层房屋标的纳入之前已办理的在建工程抵押标的物范围，并要求按抵押权变更登记办理，可否，由于该新增房屋属于新的标的物，该新增标的物上从未设定过抵押权。因此，不存在抵押权的变更，抵押权变更登记是在已有抵押权设立登记的前提下因抵押的内容和客体等信息变化所进行的登记，而抵押权设立登记是第一次登记，它是抵押权从无到有的过程，该新增房屋应当办理新的抵押权设立登记，而不是抵押权变更登记。

参考文献：

1.王利明.物权法研究（修订版下卷）.中国人民大学出版社.2007

2.刁其怀. 《城市房地产管理法修订》 ：宏观思考与微观建议（下）──以房地产交易及登记为视角.中国房地产.2010.7

3.刁其怀. 《物权法》及《房屋登记办法》中的登记难点（四）.中国房地产.2009.10