重现公司法的生命

【前言】重现公司法的生命由文秘帮小编整理而成，但愿对你的学习工作带来帮助。答案五花八门：有人认为A企业应该与B公司的股东签订投资合同；有人反对，说应该与B公司签约，但关于签订什么样的合同以及是否需要进一步履行其他程序，又众说纷纭。又有人说应该与B公司的董事会签约。还有学生说应该与B公司的股东会签约，因为只有股东会能够对公司增...

法律不只是一整套规则，它们是人们进行立法、裁判和谈判的活动。它是分配权利与义务、并据以解决纷争、创造合作关系的活生生的程序1。

――伯尔曼

“入世”的公司法 “出世”的实践

去年本所指派我对几个名校的应聘学生进行面试。几位应聘学生都说对公司法很感兴趣，于是我出了这样一道题：

A企业拟向一家有限责任公司（B公司）进行投资，投资金额及所占股权比例等商业性条件已经商定。现A企业聘请你们作为专项法律顾问。请问，在此交易中，A企业应该与谁签约？签订什么合同？为什么？

答案五花八门：有人认为A企业应该与B公司的股东签订投资合同；有人反对，说应该与B公司签约，但关于签订什么样的合同以及是否需要进一步履行其他程序，又众说纷纭。又有人说应该与B公司的董事会签约。还有学生说应该与B公司的股东会签约，因为只有股东会能够对公司增资事项做出决议。

正确的答案应该是什么呢？

在实务中，与被投资公司的股东签约以及与被投资公司本身签约的做法都有。在一些复杂的交易中，投资方经常得到被投资公司的部分股东（往往是公司的实际控制人）的一些特别承诺（如公司实际控制人在一定的期限内将不会减持股份，或者公司实际控制人承诺在一定的条件下，收购投资人所持股份等等）。在这种情况下，我们还经常将被投资方本身（如B公司）以及做出承诺的股东一并列为合同主体，签订一份复杂的框架性协议，这样做的目的是在万一发生纠纷时，能够基于一份合同提讼或者仲裁，否则就有可能不得不就每一份合同分别或者分别仲裁，这样不仅增加解决纠纷的成本，有时，也会影响案件的正确审理。

但是，对于上述面试题，最优的答案是与B公司签订投资协议（或者可以叫股份认购协议、出资认购协议，甚至站在B公司的立场上叫增资协议），然后将该协议或者该项投资行为提交B公司股东会审议。回答与B公司股东签约的，不能算错，在实务中，这样的作法也很多。但做这种回答，至少没有考虑到：公司增资并不需要每一个股东都同意，按照中国的公司法，只要同意者达到表决权的三分之二即可。如果律师告诉客户必须与B公司的股东签约，而B公司的股东中正好有一位是不同意公司增资的，即使不同意的股东所持股权比例很低，也会使本来能够完成的交易搁浅。因此，主张与B公司股东签约者最多只能得到60分。其他回答与董事会、股东会签约者，则是一时糊涂。任何一个法学院毕业生都应该知道：董事会、股东会只是公司的机关，它们是代表公司而行为的，不能成为一个合同主体2。

在这次面试后，我沉思良久：接受面试的学生个个都是如此优秀，以致于我经常想：要是现在让我跟他们一起去求职，我肯定找不到工作。但是，为什么在一道不是怎么难的问题上却栽了跟头呢？

根本的问题在于现行的公司法教学方式。公司法学本来是最为“入世”的学科，与其说是一门科学，毋宁说是对现实问题解决方案的总结、评论。脱离具体的交易和案例，根本不可能对公司法有深入的理解，更不用说灵活运用。但我国目前教授公司法的老师大多缺少实务经验，再加上法学研究的传统是：越是玄妙的东西，越有研究价值；实务经验往往登不了学术大堂。因此，即使偶尔会涉及一些案例，也经常是讲美国的东西，讲授者也往往是只知大概。在这样的学习环境中，再优秀的学生也只能在踏上工作岗位后去学习如何处理实际问题了。这倒并不可怕，可怕的是继续深造留在学校的学生将继承他们师傅的传统，继续进行这种脱离实际的公司法学教育，把活生生的公司法学成要么无病，要么强词夺理的怪物。

企业财务与公司法密不可分

对公司法的作用，可以从多个角度去观察。公司法的法律属性决定了它是一组行为规范，是相关主体在涉及公司交易时应该遵守的规则；从历史的角度看，公司法又可以看成契约的法典化：因为公司法中的大多数内容，最初都是当事人间的契约，逐渐变成约定俗成的惯例，再成文为法律，以降低交易成本。

结合实际交易看公司法，我们发现公司法实际上类似于小学数学。小学数学提供了加减乘除等基本运算工具。对加减乘除进行各种各样的组合，可以演绎出复杂的高等数学。公司法则提供了公司设立、股份发行及回购、投资、股份转让、合并、分立等基本的交易方式，这些方式实际上类似于加减乘除这些最基本的运算工具，把这些交易方式进行组合，就可以满足当事人的各种商业目的。实务中的交易，往往是公司法规定的多种交易的组合。有些组合方式甚至达到了令人叹为观止的程度，如美国公司并购最经常采用的模式―反三角合并就是一个融公司设立、子公司持有母公司股份、吸收合并、股份回购为有机整体的完美组合。

公司法与财务、会计密不可分。在另一次面试中，我曾经问几位自称对公司法较熟的研究生：

为什么美国大部分公司的股票面值是0.01美元？

坦率地讲，这是一道有一定难度的问题。要准确回答该问题，必须对公司资本制度有透彻的理解和掌握。这在一定程度上需要基本的会计知识。通过这一问题，我们也能领略一个美国版的“上有政策、下有对策”的例子。该问题的参考答案如下：

股票面值反映公司的设定资本（stated capital，亦有人译为声明资本、法定资本）,在我国，设定资本即为注册资本。如一个公司的设定资本为1000万元，如果公司股份总数为1000万股，则每股的面值即1元；但如果股份总数为100万股，则每股面值即为10元。亦即：

股票面值×股份总数=设定资本（注册资本）

现今，股票面值和设定资本完全是人为设定的：例如某公司以每股10元的价格发行1000万股，实际获得资金1亿元。公司的股票面值可确定为每股1元，则设定资本为1000万元，其余的9000万元在会计上被计入资本盈余账户（capital surplus）（在我国被计入资本公积账户）；如果股票面值确定为每股0.1元，则设定资本为100万元，在此情况下，将有9900万元计入资本盈余（资本公积）账户。正因为股票面值的这种任意性，它变得不再重要，学者一致的意见是应该放弃这一概念。越来越多的立法已经采纳这种观点。

但是，股票面值在历史上曾经非常重要。早期公司筹资的实践是：面值为100美元的股票，其认购价格就是100美元，一分都不能少，否则就有违资本充实原则。这是由公司股东仅对公司债务承担有限责任所决定的。为此，股票不能低于面值发行就成为一条基本原则。

受这条原则制约，如果公司的股票面值定得较高（如10元），则当股票在二级市场的价值低于10元的情况（如8元）下，公司想发行新股，就变得不可能，因为发行价最低只能是10元，但当投资者在二级市场上能够以8元买到这种股票时，谁还会花10元购买公司的股票呢？当然，你可以先将股票面值降下来，再发行新股，但降低股票面值实际上就是降低设定资本，涉及非常复杂的程序，而且经常需要征求债权人的意见，因而存在不确定性。因此，聪明的律师会建议他的客户尽可能将股票面值定低一些。

另外，在以非货币资产认购股票的情况下，股票面值较高，一旦有证据证明投资者用于认购股票的资产的价值不足面值，投资者即负有补足差额的责任，公司董事也可能承担未尽职之责任。为避免这种情况，好的办法也是降低公司股票的面值。

除上述原因外，早期公司法对于设定资本和资本盈余项目动用的不同限制也促使人们选择尽可能低的设定资本。如前所述，设定资本与资本盈余（资本公积）的区分完全是人为的，但是，早期公司法（现在部分地方仍是这样）仍对两者的使用有着不同的限制，如资本盈余经股东批准可以分配给股东，但设定资本只有在公司清算时才能分配。显然，尽可能低的设定资本对于股东来说是较为方便的。

美国联邦印花税（federal documentary stamp）以及各州所征收的公司特许税、股份转让税（state franchise and stock transfer taxes）的计征方式也在很大程度上诱使人们尽可能降低股票面值：因为截至1958年，美国联邦印花税是按照授权发行的股份面值来征收的，其他各州所征收的公司特许税、股份转让税等也按照股票面值计征。既然这样，为了少缴税，将股票面值定得尽可能低就是必然选择。

在上述各种原因的共同作用下，我们可以看到一个有意思的现象：美国大部分公司的股票面值都为0.01美元。

必要的财务知识，也能帮助我们更好地进行公司立法：以我国现行公司法关于利润分配的规定为例：从条文上看，我国关于利润分配的限制很多：公司要想向股东进行分配，首先必须有可分配利润（即弥补完以前年度的亏损后，仍有剩余），其次必须先提取法定公积金和公益金，此后方可以向股东做分配。对利润分配进行必要限制的主要目的是为了保护债权人的利益，避免由于利润分配导致公司不能清偿到期债务。但是，只要有一定的财务知识，我们就会知道：即使完全遵守公司法关于利润分配的规定，仍有可能造成对债权人的损害：假设账面上可分配利润为200万元，但由于应收账款较多，只有现金100万元，在此情况下，公司将100万元现金全部分配给股东并不违反公司法的规定，但如果公司有到期债务，则分配后公司将无分文用于偿债，在此情况下，债权人能否主张公司的利润分配无效，而要求股东将拿到的红利返回公司以用于偿债呢？按照目前的法律规定，除非债权人与公司事先有此约定，否则债权人的此项主张就找不到依据。

相比较而言，上世纪80年代修订后的美国示范公司法对于公司分配的规制更为合理：它没有采用利润分配这一概念，而将所有向股东基于股份所作的财产让渡（包括以现金、财产、债券、票据等，但不包括股份股利及股份分拆）均同一对待，所确定的原则也非常简单：（1）不能因为分配而导致不能清偿到期债务；（2）不能导致公司的总资产少于总负债及需要支付的其他金额（如优先股股息等）。如果董事没有尽职导致违法分配，则董事需就超额部分承担个人责任。这样的规制措施，比我们公司法的相应规定确实高明得多。

公司法与判例及司法解释

法谚云：已决诉讼在当事人之间创设权利（Res iudicata ius facit inter partes）。任何关于法律的理解，在接受诉讼判决的检验前，都具有很大的不确定性（当然并非说所有的判决都是正确的）。自公司法颁行以来至今已逾10年，我国已经积累了大量的公司法方面的案例及司法解释，这些案例和解释，对于更深刻地理解公司法，具有特别的意义。

对于公司交易而言，必须时时考虑到法院对相关问题的意见。不管正确与否，法院的意见直接影响交易主体之间的利益格局。以最高人民法院2003年1月3日颁布的《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔２００３〕１号）为例：该司法解释的第七条规定：

企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。

这是一项受到广泛批评的司法解释。它既违背了合同的相对性原则（即合同仅在当事人之间具有约束力），也侵害了公司法的基石：公司为法人，其财产独立于其股东。在股东将财产作价投入公司后，该项财产就变成了公司的财产，而股东则获得了公司的股权。股东的债权人只能要求股东偿还债务，如果股东不能偿还，则可以执行股东的资产（包括其所持有的公司股权），但不应该追及公司，让公司与股东承担连带责任。只有在一种情况下，股东的债权人才有可能追及公司的财产：即股东故意以明显偏低的价格，将其资产进行投资，使其所获得的股权比例偏低。在此情况下，股东的债权人可以援引《合同法》第七十四条3的规定，主张投资行为无效，从而追及已经投资到公司的财产（甚至在此情况下，也不是必然可以追及到已投入公司的财产，因为如果公司已经成立，而且已经发生了大量的交易（如租赁办公场所、雇用员工、刊登广告等），宣告公司设立无效是一件必须十分慎重的事，更好的处理办法可能是调整公司的股权比例，使股东获得公平的对价，从而使股东的债权人的利益不致于受到不公平交易的损害。

无疑，上述司法解释是一项错误的解释，它使正常的投资也变得相当危险，弄得不好，就有可能引火烧身。最高人民法院做出这一解释的出发点无疑是为了保护债权人的利益，但是，最高法院忘记了一点：对于新成立公司的债权人而言，他的权益也应该得到保护。但是，最高法院的本项解释，恰恰使债权人承担了本来不应该承担的风险。不过，即使是一项错误的司法解释，在该项规定被废止前，它仍是有效的4。为此，在进行相关公司交易时，必须考虑到因该项司法解释所带来的风险。如某创司（VC）计划投资于某IT企业。考虑到该IT企业存续时间比较长，VC为避免承担该IT企业可能存在的隐性负债，计划与该IT企业共同投资成立一家新公司，IT企业即以其目前所有的经营性资产作价投入。在这单交易中，VC的投资就承担着很大的风险，因为万一该IT企业未能清偿其到期债务，债权人就有可能基于这项司法解释让新成立的公司承担连带责任。VC应该认真评估这种风险，并与律师商讨是否存在更好的交易结构。

（作者为中伦金通律师事务所合伙人 律师）

1 伯尔曼，《法律与宗教》（梁治平译），中国政法大学出版社2003版，第11页。

2 能否成为合同主体，最简单的判断是能否持有财产、承担责任。我国《合同法》第二条列举的合同主体包括自然人、法人、其他组织，其中的其他组织一般理解为已办理登记，能够以自己名义对外经营的分支机构（如银行、保险公司的分行、支行等）。董事会、股东会不属于其中任何一种主体。

3 《中华人民共和国合同法》第七十四条规定：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

《中华人民共和国合同法》第七十五条同时规定：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

4 通过商务部的努力，目前，《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》已被明确不适用于中国企业与外国企业合资、合作的行为，以及外资企业在中国的投资行为（见中华人民共和国最高人民法院2003年10月20日对《商务部关于请确认〈关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定〉是否适用于外商投资的函》的复函（[2003]民二外复第13号）。