公司在股东派生诉讼中的法律地位

摘要：我国新《公司法》规定了股东派生诉讼，对保护股东利益，预防公司合法权益被侵害，促进公司结构完整都有积极的作用，但是对公司在股东派生诉讼中的地位没有规定，这不利于对公司的保护。本文通过比较分析英美及大陆法系的立法经验，提出我国股东派生诉讼中公司的地位，以期对我国立法有所裨益。

关键词：派生诉讼 股东 辅助第三人

一、股东派生诉讼的概述

1.股东派生诉讼的概念

股东派生诉讼在不同法域有不同的称谓，一般来说大陆法系称之为代表诉讼，而英美法系称之为派生诉讼。这两种称谓之间没有本质的差异，代表诉讼着眼于原告股东代表公司与其具有相同地位的股东进行诉讼的角度定义的；派生诉讼着眼于股东行使的是公司的请求权的角度定义的。股东派生诉讼，又称为股东代表诉讼、间接诉讼，是指当公司的合法权益遭受损害，公司怠于提讼时，符合法定条件的股东为公司的利益以自己的名义对侵害人提讼，追究其法律责任的制度。

2.股东派生诉讼的性质

股东派生诉讼起源于英国，是英国衡平法院所首创的，由于当时中小股东权益保护的薄弱使股东派生诉讼有了生存的空间。由于股东派生诉讼是诉讼的异态，打破了传统法律的一般原则，因此其具备了诸多特殊的性质，本文仅阐述对公司在诉讼中的地位有影响的性质。

第一，两个直接诉讼的结合。

股东派生诉讼实质上是两个诉讼的结合，第一个诉讼是股东直接诉讼，指股东作为原告，公司作为被告，股东公司的请求是要求公司向侵害公司合法权益的第三人请求赔偿。第二个诉讼是公司直接诉讼，诉讼中公司是原告，侵害公司合法权益的第三人是被告。为了直观了解这两个诉讼的关系，请看下文的图，可见股东派生诉讼是股东跳越了公司这一主体直接向损害公司合法权益的第三人提讼。股东派生诉讼从表面上看是一个简单的两方当事人即股东为原告，侵害人为被告的简单诉讼模式，公司似乎不参与其中。但是从实质层面来看股东派生诉讼公司扮演着重要的角色，因为诉讼的结果归于公司。似乎我们可以把公司看成是原告，也可以看成被告甚至可以看成是第三人，但是这三种地位都是有待推敲的，都不能准确地定位公司。

第二，法律结果归属的复杂性。

在股东派生诉讼中如果股东胜诉，法院将直接判决胜诉的利益归公司享有，而参加诉讼的股东仅能在其占有股权比例的范围内间接受益。如果股东败诉，诉讼的不利益也将会由公司来承担，股东存在恶意或是重大过失除外。

股东派生诉讼中诉讼的利益归属于当事人分离这一制度，完全突破了现有的民事诉讼制度，因此对诉讼制度提出了新的要求。诉讼利益归于公司似乎要求公司必须作为当事人参加诉讼，但是这和公司法的主旨又有所违背，因为在股东派生诉讼案件中的公司大部分都不愿意参加诉讼。那么公司不参加诉讼又通过何种方式使公司理所当然地成为当事人并由其来享有诉讼效力呢？

二、股东派生诉讼中公司地位的比较分析

股东派生诉讼中作为股东的原告，以侵害公司合法权益的第三人为被告，诉讼结果归属于公司，因此公司不可避免地卷入到诉讼中去。那么如何界定公司在诉讼中的地位是一个关系到诉讼程序的安排和诉讼权利义务的合理分配的问题，公司在诉讼中的地位同样关系到诉讼的顺利进行和诉讼结果的最终归结，公司在诉讼中的地位是一个需要审慎研究的问题。对于公司在股东派生诉讼中处于何种地位有两种立法例：第一是大陆法系立法例，第二是英美法系立法例，下文我将详细介绍。

1.大陆法系立法例

日本《商法典》第二百六十八条第二款这样规定，“原告股东提起股东派生诉讼后，公司或公司其他股东作为共同诉讼参加人参与到诉讼中，但使得诉讼程序被不当拖延或使法院负担明显增加的除外。”从该法条可以看出在股东派生诉讼中公司是否参加诉讼可以由公司自己选择，以何身份参加诉讼也可以由其自己选择，而不是按照英美法系那样以原告或被告等身份参加，其可以选择作为共同参加人或是辅助参加人。如果公司要求参加诉讼，但是会对诉讼进程有所不利或是增加诉讼负担，则法院可以不准许其参加诉讼。因此公司是否参加诉讼应该根据案情决定，其可以理解为三个层次：第一，公司可以参加诉讼。第二，公司可以不参加诉讼。第三，公司参加诉讼会使案件拖延或使法院负担增加时不许其参诉。针对第二和第三层含义公司被排除作为当事人的可能，但是日本民事诉讼法有这样的规定“代表诉讼的结果归属于被代表人”，这样使得公司在派生诉讼中的地位看起来比较容易接受。

2.英美法系立法例

英美法系立法例认为公司是不折不扣的当事人，因为只有这样才能将诉讼的结果归属于公司，公司作为名义上的被告参加诉讼，公司参加诉讼也能防止对公司不利的判决出现，并且判决对公司具有既判力，从而禁止公司以同样的诉讼请求再次提讼。

在美国的派生诉讼司法实践中，公司是诉讼利益的享有者，其必须是诉讼当事人。首先，由于公司怠于侵害公司合法权益的第三人，相对于提讼的股东而言公司是名义上的被告。其次，由于原告股东提起的诉讼实质上行使的是公司权力，代表公司提讼，因此公司又是实质的原告。在英国公司也作为形式被告。

三、我股东派生诉讼中公司法律地位的学理讨论

公司在股东派生诉讼中的地位我国立法尚是空白，在学术界众说纷纭，学者们主要有以下几种主张：公司应作为原告、被告、无独立请求权第三人和有独立请求权第三人等。下文我将对几种主流观点进行简要分析。

1.公司作为原告

学术界有学者认为在股东派生诉讼中公司应当作为原告。原因在于派生诉讼中原告股东的诉权来自于公司并且公司是利益的最终享有者，真正的诉权应该归于公司。作为行使公司诉权的股东处于原告的地位，那么享有实质诉权的公司理所当然也处于原告的地位。

然而公司作为原告有其不合理之处。第一，公司作为原告股东派生诉讼丧失了存在的基础。如果公司作为原告，那么与股东派生诉讼的基础公司怠于行使诉权就不复存在了，出现了逻辑上的混乱，派生诉讼也就无从谈起了。第二，公司作为原告违背了民事诉讼法的不告不理原则。公司怠于行使诉权，说明公司放弃了的权力，那么法律强行将其规定为原告，显然是不妥的。

2.公司作为名义被告

公司作为实质的原告名义的被告是来自于英美法系国家的。美国用强行的立法模式规定公司必须作为被告参加诉讼，如《联邦民事诉讼规则》第二十三条明确规定“股东派生诉讼中公司必须作为被告参加诉讼，原告在时必须把公司列为被告提讼”。而英国将公司列为双重地位，可以从两方面理解这一学说：首先，派生诉讼产生的原因是公司董事、监事高级管理人员等侵害公司的合法权益，而公司怠于提讼，符合法定条件的股东代公司提讼。显然此诉讼中公司才是享有诉权的，才是真正的原告，但是公司由于怠于行使诉权即放弃诉权进而不能作为原告。其次，在派生诉讼中公司放弃了诉讼权利，不能作为原告，然而诉讼利益却归属于公司，公司就必须作为当事人，处于技术性和方便性思考就把实质原告的公司看成是名义上的被告。

公司作为被告在理论上有许多漏洞的。第一，股东派生诉讼中的被告是损害公司合法权益的董事、监事高级管理人员等。第二，在股东派生诉讼中公司不的原因很多，大多是公司的意思机关不同意提讼，那么公司也是受害者。第三，如果把公司作为被告，诉讼结果归属于公司，最终出现的局面是被告向被告赔偿。

3.公司作为有独立请求权第三人

有独立请求权第三人指的是第三人认为原被告双方都侵害自己的合法权益，以原被告双方为共同被告参加诉讼，提出自己独立的诉讼请求。由此看出来有独立请求权的第三人在诉讼中的地位是独立的。然而在股东派生诉讼中诉讼的受益人是公司，公司不是与原告被告的地位对立，至少不能与原告股东处于对立地位。另外在参加诉讼的程序上有独立请求权第三人，主动提起参加诉讼。而股东派生诉讼中公司在之前的诉讼中已经放弃了自己的诉讼权利，其诉讼权利已有原告行使，所以公司不能再主动提讼参加到已进行的诉讼中。综上所述，公司不能作为有独立请求权第三人参加诉讼。

4.公司作为无独立请求权第三人参加诉讼

无独立请求权第三人指第三人对原被告方的诉讼标的物独立的请求权，但是案件的处理结果对其有法律上的利害关系，可以申请参加诉讼或是法院通知其参加诉讼。在股东派生诉讼中，其实股东不是无独立请求权，只是其放弃了其诉讼权利，并且由其他股东代位行使，所以公司不是无独立请求权的第三人。

四、确立公司在股东代表诉讼中的法律地位

从上文的分析我们可以看出来，在现行的民事诉讼当事人体系中没有可以适合公司的当事人地位。我认为公司并不是我国民事诉讼当事人体系中的当事人。民事诉讼当事人包括原告、被告和第三人。以自己的名义提讼，请求法院保护其权益，因而使诉讼成立的人，称为原告。与原告相对的一方，被控侵犯原告权益，需要追究民事责任，并经法院通知其应诉的人，称为被告。对他人之间的诉讼标的有独立的请求权或虽无独立的请求权，但是与案件的处理结果有法律上的利害关系，而参加他人之间正在进行的诉讼的人是第三人。具体到股东派生诉讼中公司不是主动提讼的原告，不是被的对象被告，不是对原被告之间诉讼标的有独立请求权的第三人，更不是对原被告双方无独立请求权的第三人。可以这样说，股东参加诉讼并不是行使其诉讼权利，只是法律的强制规定其参加诉讼，以便更好地解决纠纷提高诉讼效率。在股东派生诉讼的前置程序中公司放弃了权，就意味着其放弃了作为适格当事人的地位。公司放弃诉权，法院为了保护其合法权益而将其列为当事人的做法显然是不可取的。

然而公司与股东代表诉讼有着千丝万缕的关系，追其本源股东代表诉讼是为了保护公司的利益，将公司置于诉讼之外显然是不合适的。笔者大胆的提出建议，在民事诉讼中建立一种特殊的当事人。股东派生诉讼是诉讼的一个变异形态，那么相对于其中的当事人也可以规定为不同于传统当事人。可以借鉴国外的做法，公司作为辅助第三人，在原告一方进行诉讼。在借鉴的同时也要与我国的司法实践相结合，同时对我国现有制度进行修改，使这一制度真正做到保护公司的利益。

辅助第三人是指“在他人间之诉讼系属中，就该诉讼之结果有法律上利害关系之第三人，为藉辅助当事人之一造使获胜诉，以保护自己法律上利益，而参加于该诉讼”，与我国现有的诉讼当事人制度相比较，与我国无独立请求第三人比较相似，上文已经分析公司作为无独立请求权第三人的不妥之处。因此我认为针对公司的地位可以在借鉴日本的辅助第三人制度的基础上，对我国无独立请求权第三人制度进行相应的修改，从而创造出与我国股东派生诉讼制度相契合的公司地位。

1.参诉方式

无独立请求权第三人参诉的方式是法院追加，辅助第三人参诉改为诉讼当事人告知参诉。在股东提起派生诉讼时应及时告知公司，这一告知对公司产生三个效果，一是公司是否参加诉讼有自主决定权，如果公司不愿意参加诉讼，法院不得强制其参加诉讼。如果公司参加诉讼将会给诉讼造成巨大的浪费及使诉讼不当拖延的，法院可以不准许公司参加诉讼。二是诉讼的结果归于被告知人。三是公司对同一事由不得再提讼，也就是我们说的“一事不再审”。

2.判决的效力

法律应该明确规定判决对辅助第三人的效力，诉讼效果应当归于辅助第三人。但要赋予公司提起再审的权力。当公司有证据证明原被告双方故意隐瞒事实损害公司合法权益的，公司有权对生效的判决提起再审的权力。

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