关于“二次获酬权”的若干思考

在此次著作权法修订过程中，在一些知名编剧、导演的积极游说和强力推动下，拟在立法中增强视听作品中主要参与创作的导演、编剧等主体的经济权利。该立法建议旨在：当视听作品著作权人（也就是通常所说的出品公司）对该视听作品授权他人进行影院发行后的二次利用，如发行音像制品或进行信息网络传播时，上述主体也有权从该二次利用中分享一定比例的收益。其实“二次获酬权”并不是一个严谨的法律概念，而是相对于著作权法中规定的“导演、编剧等享有署名权，并按合同约定获取报酬的权利”而言，实质是保障视听作品创作主体在已将权利让渡给制片人的情况下仍可分享作品后续利用或二次发行（也包括网络发行）所产生的收益。西方国家相关法律中没有“二次获酬权”的概念，用的是“平等获酬权”，即Equitable Remuneration。

一、视听作品的属性

对视听作品属性的认定，将直接影响各创作主体在现有著作权保护体系内处于何种地位，以及能否享有二次获酬权的判断。现以国内外典型立法以及相关国际条约为基础，分析一下二次获酬权在我国实行的意义和可能面临的问题。

1、大陆法系：德国将电影作品视为特殊的合作作品，除摄影师、表演者之外，其他作者为合作作者，并规定其他作者的排他性权利法定许可给制片人。法国亦将电影视为合作作品，但以例外规定的形式将导演、编剧等参与创作的主体对电影作品的权利推定转让给制片人。

2、英美法系：从外部关系看，美国将电影作品视为剧本的演绎作品，电影剧本作者可依演绎作品主张权利。从内部关系来看，美国将电影作品视为雇佣作品，雇主为作者，享有排他性权利，雇员依协议获取报酬。

3、我国的规定：从我国著作权法修订第三稿的相关条文表述上看，我国立法似乎是将电影作品视为合作作品，参与创作的其他作者将其权利法定转让给制作人，而将表演者视为相关权主体。

4、国际公约的规定：伯尔尼公约规定电影作品的版权归属由各国国内法规定，国际上普遍的做法基本上也都是将其他参与制作的作者的权利推定转让给规定的版权所有者。

不难看出，美国的立法最简单也最明确，那就是将电影作品视为雇佣作品。至于导演、编剧、主要演职人员的权利保护，版权法未做任何规定，交由其他法律来解决。这是因为一方面美国具有完善的工会制度和劳工法律制度，导演、编剧和主要演职人员均可以通过其工会组织与电影公司来协商谈判，以保障他们的合法权益。实践表明此种对视听作品创作人的保护已经足够有力，现在甚至发展到在美国对演职人员的保护已经延及自由撰稿人，如此已经可以很好地对抗处于合同优势地位的制片人（或雇主）一方。另一方面，在美国契约自由和意思自治的观念深入人心，通过协商尤其是集体协商完全可以保护好个体的权利。

相比之下，德国立法的初衷是有效地保护作者和表演者的法律地位，他们赋予作者和表演者平等获酬权，即作者和表演者有权分享因作品后续利用而产生的报酬利益。德国立法认为合同自由系建立在双方享有平等自由决定权利的基础上，而演员、编剧，以及原作品作者处于弱势，因此需要有专门法律对其加之保护。

笔者认为，法律应保护创作者的法律地位，这也体现了我国立法宗旨：保护著作权和相关权，鼓励作品的创造和传播。从草案起草者引入二次获酬权的举动来看，立法者似乎是接受了大陆法系关于版权的理解，即认为创作行为产生著作权，但允许视听作品的创作人将其著作财产权通过法定许可或自由转让的方式让渡给制片方，著作财产权的转让不影响作者依此获得合理的报酬。该合理报酬不仅要包括最初转让时获得的报酬，还应包括作品大量复制和传播（尤其是因科技发展而衍生的、新的表现形式和传播媒介）产生的后续收益。只有这样，才能实现激励创作人的动力，推动优秀作品的产生，也刺激市场的投入。

因此，在很多大陆法系国家看来，在法律中赋予作者获得合理报酬的权利无可厚非，只是在范围上、操作上值得商榷。下文将具体阐述。

二、二次获酬权的范围

从视听作品的制作来看，在中国往往采用的是片酬的作法，视听作品的制作成本和片酬的给付都由制作人承担，而通过作品的发行和放映获得的经济利益则归于制作人。若二次获酬的范围规定不当，就会造成作者和表演者既在视听作品完成前获得酬劳，同时又在发行后获得收益的情况，此时便不是二次获酬而是重复获酬，不仅加重制作人的经济负担，而且在实践中也难以操作。首先所谓分享作品后续利用所产生的收益，其分享的对象应该是视听作品的著作权人，即制片方。按照分享的逻辑，那显然是将电影作品当作合作作品。如果电影作品的创作者与电影作品的制片方是合作关系，其法律上应有的结果是利益共享风险共担。那么电影一旦发行失败，编剧、导演等是不是就不应该再分享什么收益了，甚至拍摄前的片酬是不是都不应该从制片方获取。此外，如果作品在发行过程中致人损害，那作为电影的合作主体的导演、编剧和主要演职人员是不是也应该一起来承当赔偿责任。这样的案例在美国电影协会建立影片分级制度之前可是发生过的。

因此笔者认为，即便要规定二次获酬权，也要严格限定二次获酬权涵盖的范围。首先电影的影院发行和固定在音像制品上的发行不应该属于二次获酬的作品利用方式，即使是首轮院线发行后的再次影院发行，也不应该纳入二次获酬权的范围。因为这两种作品的利用方式在各方主体开始进行电影摄制的时候就完全能够想到电影将一定会以这两种方式进行发行。二次获酬权所涵盖的作品后续使用应该是除开上述两种方式之外的其它对作品的使用或发行方式。

在此可以借鉴香港版权条例的作法，做如下规定：利用或许可他人利用，利用的方式在该作品创作时制片人及有关作者均不能合理地预料的，则需就该项利用支付酬劳。作品创作初期可以约定作品的发行方式和渠道。约定的第一次发行方式所获得经济收益归制作人所有，因为制作人已经因此向创作者支付相关酬劳；以未作约定的方式后续使用该作品，则应对制作人和其他作者都支付报酬，因为此时存在所谓的后续收益。若制作人采用其他方式使用作品，那么法律中规定的“他人”便是制作人。若许可他人使用，那么“他人”便是被许可使用的人（不包括合理使用主体）。同时从投入比例来说，制作人应享有更多的后续利益的分配，以鼓励投资。

三、二次获酬权的主体

二次获酬权作为一个新提出的权利架构，其享有主体尚不确定。在此，试以电影作品为例对二次获酬权主体设置进行分析：

1、原作品作者。笔者认为，不能将原作品作者简单的归为合作作品作者，因为，原作品往往在电影剧本产生之前便已存在，甚至已做了登记，原作品作者在创作之初并没有参与合作的意图。而且电影剧本往往依制作人和导演的意志，对原作做了较大的修改。单纯将原作品作者置于合作作者的保护范围，并参与后续收益分配，并不合理。应对原作品作者作单独限定，其余按文字作品著作权处理。笔者不主张明确赋予原作品作者二次获酬权，但他人改编或以其他形式重新演绎电影作品，不仅应该取得电影作品著作权人的同意，还得征得该电影作品所改编的原作品著作权人的同意并向其支付报酬。此处原作品所获报酬并非从电影作品著作权人处分享，而是第三人的其它使用方式。

2、编剧。在最近的著作权法修正讨论中，可以看出，导演处于博弈中较强势的地位，他们在努力争取更多的自身权益。而编剧在作品创作实践中被边缘化，这些本应处于中心地位的作者却得不到图书作者享有的版税制的保护。而实践中，即使是美国这种采用雇佣制的国家，像影响深远的美剧往往也是采用以编剧为中心，由编剧来主导、选取导演的模式。另外，我国影视市场也有编剧和导演为同一人的电影作品，比如，电影《那些年》这样一个市场反映良好、影响力巨大、成本低的作品就是由编剧担任导演；香港电影没有对编剧做太多的规定，但实践中导演本身做编剧或与编剧合写作品的情形很多。

因此，笔者认为，编剧不单单提供文字编排工作，而是视听作品创作的主要参与者，应获得版税制的保护，就作品的后续使用获得报酬，并享有可单独使用剧本著作权的权利。

3、导演。美国立法更多地将导演视为一种职业，并突出制作人地位，这样的组合使得美国能拍出很多视觉效果很好的作品；欧洲立法更多的给予导演类似于创作人的法律地位，这使得欧洲涌现的作品往往具有内容深刻、故事性强、文化性强的特点。但从2009年欧盟绿皮书中可以看出其作品仅在欧洲市场处于较好的地位，获得奖项高、声望高，但是收益并不理想；香港立法将电影作品视为制作人和导演的合作作品，其他人员均为雇员，但却达到了一定的社会效果——香港诞生了不少世界闻名的导演。这也说明，一国立法无所谓好法恶法，其法律制度与国情的契合度，便能说明这部法律的存在是否达到一定社会效果。因此，既然目前我国导演有能力争取自己的权益，其本身地位也有一定的保障，那么可以给其更多的创作作品、获得酬劳的权利，让其参与共担风险、参与分账及二次获酬的自由约定过程，即采用出品人制度。

4、表演者。我国著作权法草案将表演者置于相关权中，同时对主要表演者赋予二次获酬的权利。表演者的作品是可通过数字化固定的，即使被固定，仍类似于雇员连续不断的工作，那么表演者有权就后续开发所得利益中获得合理报酬。但相关权保护的是传播，目的是促进作品的传播，那么这种做法会不会增加成本、限制传播？而且其后期使用往往是使用通过设备固定下来的作品，这样做是否与权利用尽原则相冲突？这些问题仍需要后续法律制度的解答和支撑。

四、二次获酬权的管理

权利的实现，是创设权利制度的主要目的。二次获酬权由谁来管理，如何管理，是保证后续收益能否到达权利人手里的重要议题。目前在这个方面有以下一些方案供参考：

1、著作权集体管理组织。就中国目前的集体管理现状来看，著作权集体管理组织本身还很不成熟，其代表性、非营利性、授权性等特点不明显，多年来争议不断。若在著作权法修订后出台的司法解释中，将管理的权力交予著作权集体管理组织，有国家分享民间成果收益之嫌。

2、公司。大多作者也有自己签约的经纪公司，代表性理应很强。但是由于双方地位不平等，不出名作者的权益很难得到有效保护。

3、工会。我国工会制度比起著作权集体管理制度更加不成熟。美国的工会组织十分发达，我国在此是否可以借鉴其工会制度有待商榷。

个人认为，相较于所谓著作权集体管理组织，像导演协会、编剧协会这样的行业协会可以在帮助导演、编剧等行使二次获酬权方面发挥更有效的作用。至于制度本身的问题可借鉴德国法中平等获酬权的模式，由几方共同谈判，以达到建构合理标准和自由选择的结合。

著作权法应更多关注权利的保护，对受到侵犯的权利提供及时有效的救济，以保障创作者的收益。不可否认著作权制度的终极目标是激励作者为读者创造和制作文学艺术作品。因此法律应区分工作人员和创造性人员，赋予创造者独立的法律地位和获得酬劳的权利。并给原作作者、剧作者、试听作品作者、音乐作品作者建立一个类似于图书“版税”的制度，再对其他合作作者建构一个合理的获酬制度。同时，应完善合理使用冲突时的规范，以及涉及国际合作作品的作者权利的有关规范。