商事仲裁协议效力之研究

[摘 要] 商事仲裁协议是仲裁机构受理仲裁案件的依据，仲裁协议的有效性要求仲裁协议须是书面的、独立的。对仲裁协议的效力由法院或仲裁机构来确定的，法院对仲裁协议效力的确认宜遵循特殊程序。

[关键词] 仲裁协议 独立性 书面形式

仲裁作为解决商事纠纷的方法之一，越来越为国际社会所认可。商事仲裁要解决问题的是私人间的纠纷，争议双方将其商事纷争协议交第三人来裁决是私法自治的精神体现。该第三人――仲裁机构因为当事人的仲裁协议的授权而获取了裁决的权力，这种协议可以表现为独立成文的仲裁协议的形式，也可以表现为一项合同中的条款的形式。所谓的仲裁协议是将现在发生的或未来要发生的争议提交仲裁的书面协议。仲裁条款常常指将未来发生的有关合同项下争议提交仲裁的合同条款。

一、书面形式――商事仲裁协议效力的前提

一项有效的仲裁协议必须具备合法形式，商事仲裁协议的非书面化是仲裁协议无效的原因之一，是仲裁庭不能受理案件的原因之一，也是法院撤销或不予执行仲裁机构依据此种协议作出的裁决的原因之一。各国仲裁法对仲裁协议形式的规定虽然不尽相同，但绝大多数国家的法律都要求仲裁协议必须用书面形式作成。

首先，在国际法律中，1958年《纽约公约》规定仲裁协议应该是书面的，并将此作为缔约国承认和执行仲裁裁决的主要条件之一；1985年联合国《国际商事仲裁示范法》第7条第2款明确规定“仲裁协议应是书面的”。

其次，就国外国内立法而言，大陆法从1981年《法国民事诉讼法典》（仲裁编）第1443条规定：“仲裁条款应以书面规定于主协议或者主协议援引的文件中，否则无效”到1993年《俄罗斯联邦国际商事仲裁法》第7条第2款也明确规定：“仲裁协议应以书面形式订立……”都规定仲裁协议书面形式的要求；英美法系中的《美国联邦仲裁法》第2条规定：为了用仲裁方式解决可能的争议所作的“书面规定”或为解决现在的争议提交仲裁的“书面协议”都是有效的，英国、澳大利亚等国的仲裁立法也都有类似规定。

最后，我国仲裁法律的规定：《仲裁法》第16条指出：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面形式在纠纷前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”《民事诉讼法》第217也要求仲裁协议应当采用书面形式。

二、独立原则――商事仲裁协议效力的根本保证

1.仲裁协议独立性的含义

仲裁协议的独立性，又称为仲裁协议的“分离性”或“自治性”。依该原则，仲裁协议具有相对独立性，其有效性不受主合同有效性的影响。仲裁条款虽然附属于主合同，但与主合同形成了两项分离或独立的契约。合同中的仲裁条款与主合同是可分的，合同无效，仲裁条款仍然有效。合同无效，仲裁条款仍然有效。有的学者甚至提出“完全自治”的概念。

众所周知，从仲裁协议独立原则的产生、确立到得到国际商事仲裁界的普遍接受经历相当长的历史过程。依传统观点，仲裁条款是与主合同不可分离的一部分，主合同无效，合同中的仲裁条款理所当然也归于无效。遇有当事人对主合同的有效性问题提出异议，只要当事人仍试图以仲裁方式解决争议，则首先应有法院对合同的效力及仲裁条款的效力作出决定。仲裁庭无法从一个真空中取得合法资格来对合同效力、仲裁庭的管辖权以及案件的是非曲直问题说三道四。

然而，随着商事仲裁特别是国际商事仲裁的发展，上述传统观点已越来越暴露出其弊端。试想，在当事人一方提请仲裁另一方主张合同无效时，而仲裁庭却只能在法院对该合同有效性予以确认的情况下才能开始仲裁程序，仲裁制度显然也就失去了其存在的基础。此外,仲裁协议独立性为自裁管辖原则的确立提供了法理基础。

2.仲裁协议独立性的法律规定

仲裁协议独立原则作为商事仲裁的一项基本原则，已得到了国际条约及各国立法的认可。

（1)就国际法律层面而言，1985年《联合国国际商事仲裁示范法》第16条第（1）款明确规定：“仲裁庭可以对它自己的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，作成裁定。为此目的，构成合同一部分的仲裁条款应视为独立与其他合同条款以外的一项协议。仲裁庭作出关于合同无效的决定，不应在法律上导致仲裁条款的无效。”显然，该条将仲裁协议独立与自裁管辖两项原则合并在一个条款中；1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》、1965年《解决国家与他国国民间投资争端公约》及1961年《欧洲国际商事仲裁公约》均有相关规定。

(2)从各国的立法实践来看,不少国家的国内法明确规定了仲裁条款的独立性，并将其上升为一项必须遵守的法律原则。以美国和英国为例，尽管在美国和英国的判例法中并未完全接受自裁管辖权原则。但美国和英国均出现了采用仲裁协议独立原则的典型判例，包括美国最高法院1967年审理的著名的“首家涂料公司诉弗拉特和康克林公司”案和英国上诉法院1942年审理的海曼诉达文斯案。

(3)我国的有关立法。我国《仲裁法》第19规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。”基于此条规定，我国仲裁理论及实践界普遍认为我国立法已承认了仲裁协议的独立原则。

三、仲裁协议的效力确认

1.仲裁协议效力确认的机关

《仲裁法》第20条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。”由此可见，对仲裁协议效力有确认权的机关，只能是仲裁委员会和法院。

(1)基层法院的确认权。在我国法律规定中，基层法院对仲裁协议的效力有否确认权存在矛盾。从《仲裁法》第20条的字面上解释，法院当然应当包括基层法院对仲裁协议的效力有确认权。

此外，最高法院《关于适用若干问题的意见》(以下简称民诉法若干意见)第145条规定:“依照民事诉讼法第一百一十一条第(二)项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款,或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议,一方当事人向人民法院,人民法院裁定不予受理,告知原告向仲裁机构申请仲裁。但仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的除外。”该意见第146条规定:“当事人在仲裁条款或协议中选择的仲裁机构不存在,或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的,人民法院有权依法受理当事人一方的。”根据上述规定,可以看出,法院在仲裁条款、仲裁协议无效、失效、内容不明确无法执行、选择的仲裁机构不存在、选择裁决的事项超越仲裁机构权限等5种情形下,可以受理当事人一方的。但上述规定中的人民法院,显然应当包括基层法院,即基层法院有权依照上述5种情形确认仲裁协议的效力。

(2)仲裁机构对仲裁协议效力的确认权问题。最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》（以下简称效力批复）第3条规定:“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁。”；该批复第4条规定：“一方当事人就合同纠纷或其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或其他财产权益纠纷的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法作出仲裁协议有效或无效的裁定后，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。人民法院依法对仲裁协议作出无效的裁定后，另一方当事人拒不应诉的，人民法院可以缺席判决；原受理仲裁申请的仲裁机构在人民法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的，不影响人民法院对案件的审理。”

最高院的批复中，规定了仲裁委员会先受理了一方当事人的申请后，另一方当事人向人民法院确认仲裁协议效力时仲裁机构与法院审理确认权案件的分工。但是，当一方当事人先向法院提讼,另一方后向仲裁机构申请仲裁,仲裁机构是否享有对仲裁协议效力的确认权?

笔者认为，依仲裁独立性原则，即使这是仲裁独立性的体现法院受理当事人的后，当事人又向仲裁机构申请仲裁，仲裁机构也可以受理。但仲裁机构受理当事人的仲裁申请后，不能直接作出仲裁协议效力是否有效的决定。因为，上述司法解释明确规定，即使当仲裁机构先受理申请后，也不是一定有权先行作出仲裁协议是否有效的决定，而是待法院作出仲裁协议有效、无效的裁定后，恢复仲裁或者撤销案件。

2.法院确认仲裁协议效力的程序

我国确认仲裁协议效力案件的程序制度的规定，现行法上的主要规定有：第一，仲裁法第20条第1款，规定了法院与机构均有对仲裁协议效力案件的确认权；第二，最高人民法院的效力批复第3条、第4条，规定了法院与仲裁机构确认仲裁协议效力案件的分工及法院确认仲裁协议无效后的处理程序；第三，最高人民法院的管辖批复，规定受理仲裁协议效力确认案件的管辖法院，即中级法院；第四，民诉法若干意见第145、第146条，规定了法院有权受理确认仲裁协议效力案件。

综上所述，仲裁协议宜采取书面形式，遵循独立性原则，对仲裁协议效力的争议应由法院或仲裁机构来确定，法院对仲裁协议的裁定应采取特定的司法程序。

参考文献：

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