现代商人习惯法在我国仲裁适用中的缺陷

一、我国仲裁法没有明确规定适用现代商人习惯法的原因

目前,世界各个仲裁制度先进的国家中在仲裁法都对现代商人习惯法有了规定,且一些国际条约也加强了规定,这些都可视为现代商人习惯法发展问题的一种趋势。我国1994年仲裁法没有明确规定适用现代商人习惯法,究其原因,大致可以从以下几个方面考虑:一是我国现代仲裁制度形成的时间不长,仲裁制度和仲裁规则的完善性程度还不太高,对仲裁员的不信任心态还比较明显,因而国家对仲裁的控制还处于相对严格的阶段。二是我国长期以来还没有形成一个比较完整、统一的公平观和商业自治习惯,并且现代商人习惯法太过灵活而难以确定,而使得适用现代商人习惯法进行裁决的操作性不强,给仲裁实践带来了不少阻碍。三是我国目前还处于法治建设的初始阶段,整体法律意识不强,也不免带来了现代商人习惯法的适用矛盾。

二、我国商事仲裁中关于现代商人习惯法的缺陷

随着现代商人习惯法的发展,在商事仲裁实践中,人们越来越重视商人习惯法的适用问题。我国现行仲裁法中有关现代商人习惯法适用的不足表现在以下方面:

(一)立法含混给仲裁实践造成了困境

《民法通则》规定:中国法律和中国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。这种认可方式可以说明我国承认了现代商人习惯法的法律效力,但不导致现代商人习惯法在具体法律关系中的适用,只有当事人的选择约定,才能在其法律关系中适用现代商人习惯法,它也才能真正发生法律效力。另一方面,从我国的法律规定看,现代商人习惯法在我国的法律体系中的地位还是比较低的。因为只有在不存在国际条约和国内法规定时,国际惯例才能因补缺发挥作用。仲裁员在实际仲裁案件时,如果发现适用严格的法律规则会导致效益的减损及不公平的结果,而法律又不允许适用现代商人习惯法,那么仲裁员将无法进行裁决。立法中也还存在严重的缺陷,在许多方面限制了现代商人习惯法的适用。

(二)国际惯例在商事仲裁适用中产生冲突

国际惯例的这种特征在我国商事仲裁实践中就不可避免地产生冲突问题,主要表现为以下三种冲突类型:

其一,在国际商业领域,对同一国际商业合同的法律适用,有可能发生国际商事惯例与国际条约和我国国内法的冲突。

其二,现代商人习惯法规则本身是错综复杂的,由于同一国际商事惯例存在不同的解释文本,又可能产生同一国际商事惯例之间的冲突,而且对同一问题的规定又存在差异,所以,这些解释文本在适用中的冲突便难以避免。

其三,国际商事惯例随着情况的变化经常进行修订,新版本并不当然否定旧版本,这样,新旧版本同时并存,可能导致同一解释文本的新旧版本之间在适用上的冲突。

(三)在公共秩序问题上的限制太死

我国司法实践中并不否认当事人适用现代商人习惯法的约定,即使存在有关的国内法或国际条约,这种约定也是可以成立的。除非这种约定违反强行法的目的或我国的公共秩序。我国以公共秩序限制现代商人习惯法适用的规定显得过于严格。在我国市场经济建立和发展过程中,我国法律的空白点还很多,在立法中给予现代商人习惯法以应有的法律地位是完全必要的,而对现代商人习惯法的适用作过于严格的限制必然会给我国的改革开放带来不良影响。因此,对我国立法中以公共秩序排除国际商事惯例的规定应进行适当的修改。

(四)受到国内强行法规则的限制

强行法规则是指不能由当事人通过协议排除其适用的法律。目前当事人的选择只能在特定国家法律范围内进行,在适用方式上会受到强制适用的限制,也就是可以根据国内法或国际条约的规定对当事人的商业合同关系直接适用现代商人习惯法。在这种情况下,国际商事惯例的适用不再依靠当事人的意思表示,而是直接依靠法律。我国对国际商事惯例的适用采用的有条件地强制适用。我国《民法通则》中规定,我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的,可以适用国际商事惯例。又如在临时保全措施上规定了临时保全措施的决定权只能由有管辖权的人民法院行使。

三、现代商人习惯法的发展趋势及在我国的适用前景

作为现代商人习惯法前身的中世纪商人法,经历了一个由习惯、惯例向习惯法发展的轨迹;从“地方性”习惯法到“地域性”习惯法再到“国际性”习惯法的发展轨迹,商人习惯法有统一化的趋势。

经济全球化的发展也在深刻地影响和推进现代商人习惯法的发展和变化,在这种背景下,现代商人习惯法的主要发展趋势是新的法律渊源的出现,即所谓的“通则”,它们将作为规定国际贸易参加者的合同关系的重要工具之一。国际合同当事人将按照“通则”的规定协商并订立合同,而仲裁员将适用它们解决当事人的纠纷。

我国作为法制后进国家,既要借鉴西方发达国家的先进制度成果和现代法制精神,也要立足本国实情,加强研究以指导立法进程,进而规范我国适用现代商人习惯法的实践。在此,笔者提出以下建议以供探讨:

首先,我国仲裁立法中对现代商人习惯法的适用规定应更明确。我国已经在商事仲裁实践中承认国际惯例的适用,应当进一步地在立法和实践中推广现代商人习惯法的适用,以便仲裁进行得更为便捷及公正。

其次,建议在国际商事争议处理中更多适用比较成熟的商人习惯法规则。这样,就在一定程度上减少适用时的冲突问题,不但可以妥善解决争议,而且也符合国际做法,我们可以从适用CISG这样的公约中总结出商人习惯法适用的经验,从而更好地在其他商人习惯法规则适用方面摸索出一条符合我国国情的道路。

另外,在我国,市场经济发展还不够完善,当事人意思自治观念尚未深入人心。因此,我国在审查仲裁裁决时应主要从程序上监督,在认定裁决是否违公共利益时要把握好“度”,在仲裁裁决的承认与执行问题上应谨慎,以更好的发挥司法对仲裁的支持和监督作用。

总之,在各国相继确立现代商人习惯法在商事仲裁中适用的热潮中,我国也在相应的法律规范中确立现代商人习惯法适用于商事仲裁是顺应世界贸易发展的,也是合乎我国国情的。现代商人习惯法的成熟之路还很长,随着国际经贸活动的发展,对于现代商人习惯法的适用问题的认识也会与时俱进,更加充分和深刻,在实践中会更加完善。

(基金项目: 华北电力大学青年科研基金资助项目,课题编号:93212709)

(武兰芳,1975年生,河北永年人,华北电力大学法政系讲师。研究方向:国际法)