关于完善我国外资登记制度的探索与思考

一、我国外资登记制度的现状及存在问题

根据我国现行法律规定，外商投资企业的登记实行审批部门审批、工商行政管理部门登记的登记制度。现行外资登记工作主要存在以下问题：

(一)登记人员错误或片面理解形式审查

登记机关办理登记的主要内容之一是对申请者所提交的申请内容和申请材料，依法进行审查。审查一般分为形式审查和实质审查两种。形式审查是相对实质审查而言的，所谓形式审查，即登记机关仅仅对申请人提交的申请从是否符合法律要求的角度进行审查，而不对申请材料的真伪进行调查核实。我国现行法律规定了企业登记实施形式审查为主的原则，也就是说，登记机关一般情况下只对提交的文件、证件的完备性、有效性和合法性进行审查，而申请材料的真实性由申请人负责。但从目前的登记机关实践看，不少登记人员对“形式审查”的理解有所偏差，认为自己的责任仅仅是审查材料“有”且“全”即可，对材料是否“合法”且“有效”疏于审查，认为形式审查只是简单地对申请人提交的材料从数量、种类、形式上进行审查，而忽视了对内容合法性和有效性的详细审查以及材料之间的比对和链接关系，对出现相互矛盾的材料也未提出疑义，没有尽到形式审查中应尽的审慎和必要的注意义务，为可能产生的行政复议或诉讼案件留下了隐患。

(二)对投资者域外形成的材料难以准确把握

由于外资企业的全部或部分投资者来自国外或境外，而在办理外资企业登记时，这些相关当事人又往往不一定本人到现场而是委托别人前往办理登记事宜，受托人凭委托书办理登记并提交相关材料。委托办理工商登记是符合法律规定的，但对于受托人提交的来自国外或境外的材料是否合法有效往往难以把握，根据现行法律规定，申请外商投资的公司设立登记，除了投资者主体资格证明材料需经投资者所在国公证机关公证再经我国驻该国使领馆认证外，对其他来自国(境)外的材料则无公证、认证的要求，使得来自国(境)外的材料的合法性问题难以准确把握。如美国某公司拟在中国投资设立一家外资公司，根据法律规定，在公司设立登记时应提交法定代表人的任职文件，如果公司章程规定法定代表人由投资者委派产生，那么对于申请人提交的加盖美国某公司印章的来自美国的委派书，登记机关将因对外国公司印章的形式要件和外国公司委派书的合法有效性无法确认而难以准确把握。

(三)审批机关与登记机关缺乏有效衔接

由于种种因素，当前审批部门与登记部门对法规政策中的某些方面存在不同看法，造成了审批与登记口径上不甚统一。如在外商投资的公司组织机构问题上，登记机关认为：中外合资、中外合作的有限责任公司需按有关规定设立董事会作为最高权力机构，公司的其他组织机构则按照公司自治原则由公司章程予以规定：外商合资、外商独资的有限责任公司和外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》的规定，建立健全公司的组织机构。如依法设立股东会、董事会和监事会分别作为公司的权力机构、执行机构和监督机构，而审批机关却认为：所有的外资企业应该以董事会为最高权力机构，而是否设立股东会和监事会(或监事)，则依企业的需要自愿选择。由于审批、登记口径不同，导致企业困惑，也造成了登记工作的被动。

(四)法律适用上的茫然

外商投资企业法律体系与公司法的并行是中国现行公司制度的一大特点。然而，当前我国外资立法呈现出“繁琐、矛盾、重复”的弊端。“繁琐”体现在：我国外商投资法规数量众多，立法权限分散，内容重复交叉：“矛盾”体现在：外资三法之间存在着大量矛盾，如关于审批期限，合资企业法规定审批时间为三个月，外资企业法规定为90天，合作企业法规定为45天。“重复”体现在：一方面三部外资基本法之间，内容存在着大量重复，另一方面随后颁布的《公司法》及其他一些法律法规与三部外资基本法之间也存在大量重复。“繁琐、矛盾、重复”的外资立法使登记机关在进行登记审查时无所适从。

(五)重登记轻监管的思想尚未彻底根除

重事前把关，轻事后监管，重静态管理轻动态监管，一直是束缚企业登记管理工作的绊脚石，外资登记也不例外。其实，就整个企业登记程序而言，目前绝大多数国家采用市场准入原则，对企业登记的监管不限于对企业主体的被动的登记受理和静态管理上，而重在对企业主体的照后经营行为的主动监管和动态监管上。相反，我国的现行企业登记制度却将监管的重心放在企业的准入监管上，对企业设立登记不仅程序繁琐，而且条件严格，审查仔细、周密，但对企业成立后的后续监管则往往被忽视。这种重企业出生、轻企业死亡的认知和制度设计，只注重企业的优生忽视企业的优育，特别对于领取营业执照时注册资本无需到位的外资企业来说，更是无法真正体现企业的主体信用和基本信息，导致企业登记为社会公众提供企业主体信用和经营基本情况的基本功能难以得到真正体现，以及登记信息公信力的削弱。

二、完善外资登记制度的对策建议

(一)坚持形式审查为主，正确履行审查责任

实行形式审查是提高效率的有效方式，符合市场经济条件下自由竞争、追求价值、追求效益的运行规律。但在追求效率的同时也要兼顾安全，也就是说，在坚持形式审查的基础上要正确认识审查职责，准确把握审查内容，尽到必要的注意义务。

一要准确理解登记机关的形式审查责任。申请材料的合法性和有效性是登记机关审查的重要内容，形式审查和实质审查两者的差异只是审查的对象不同而已，形式审查只是审查当事人提交的书面文件，而实质审查则还应根据需要对提交文件之外其他事实进行了解或调查，以确认有关事实的真实性和合法性。因此，即使确定登记机关只有形式审查的义务或职责，也并不当然就排除对相关内容和事实合法性和真实性的审查，其实，有些违法或虚假的登记事实并无需进行实质审查，只要对申请人提交的申请材料进行审慎的形式审查就完全可以从当事人提交的申请文件中发现。确定登记机关是否应对非法或虚假的登记承担责任，不是根据登记机关的审查义务是形式审查还是实质审查，而是看其是否尽到了应尽的审查义务或法律上的注意义务。如果从当事人提交的文件足以发现有关事实的非法或虚假而登记机关由于疏忽大意没有发现或虽已发现却未采取相应措施，对由此而作的错误登记则不能免除登记机关的过错责任。确定登记机关是否承担责任的依据是其是否履行了应尽的义务和职责。

二要准确把握形式审查的内容。形式审查的实质是合法有效性的审查，其审查内容应包括两个方面：一

是审查申请材料的种类、数量及每个文件记载的事项是否符合法律规定，即材料是否齐全：二是审查申请文件记载的事项和内容是否符合法律规定，即材料是否符合法定条件。第二项内容的审查是形式审查的核心和重点，要审查第二项内容是否符合法律规定，就要求对材料的相关内容进行合法性审查，如对董事会决议的审查，就不仅要审查董事会决议是否符合法定形式要求，即出席董事会的董事成员人数和在决议上签字的董事成员人数是否符合法律规定，还要审查董事会成员是否就是申请人提交的董事会决议中的人员，这就要求登记机关对公司章程和董事成员情况进行审查而不仅仅审查决议本身。

三要准确把握实行必要实质审查的情形。形式审查原则本身并不排斥在某些情形下根据法律的要求进行实质审查，从而达到维护交易安全的目的。如同一份股权变更登记申请材料中出现多处“同一签名不同字迹”或“不同签名同一字迹”情形的，笔者认为，为保护合法权益人的权益，登记人员可依法实施实质审查，如要求本人到登记现场进行签字。

(二)遵循证据规则，准确审查申请材料

对于申请人提交的材料，要从证据学的角度进行审查。根据国际惯例以及我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，公民、法人在中华人民共和国境外形成的证据材料，应经所在国公证机关公证，再经我国驻该国使领馆认证(对于没有与我国建立外交关系的国家，经与我国有外交关系的第三国驻该国使领馆认证后再转由我国驻该第三国使领馆认证)，对在台、港、澳形成的证据，需经当地公证机关公证，才能发生法律上的效力，才能予以认可。这里笔者想提到不久前发生在笔者所在单位的一起股权转让变更登记行政诉讼案件。这起案件让笔者对设立登记时登记机关的审查责任尤其是对域外材料的审查有了新的看法，香港投资者A在大陆投资设立B公司，A为实际出资者，但全权委托大陆C办理B公司设立登记的一切手续，包括签署有关的文件、材料，登记机关在审查B公司设立登记时，认为根据法律、法规及规章的规定，申请人提交的材料齐全，符合法定形式，故依法核准了B公司的设立登记。几年后，C在A全然不知的情况下，向登记机关申请了B公司股权转让变更登记，将B公司的股权转让给了C在香港设立的另一公司D。A知道后，提起行政诉讼要求撤销登记机关作出的股权转让变更登记，理由是A根本没有在股权转让协议和董事会决议上签字。经法院审理，对股权转让协议和董事会决议中A的签字进行鉴定，司法鉴定结果表明变更登记中A的签字并非A本人所签，但与设立登记时的签字却出自同一人。从这个案例可以看出，B在设立登记时就向登记机关提交了虚假的材料，导致在股权变更登记时即使登记机关已经尽了必要的审慎和注意义务，也找不到不予核准变更登记的理由，除非进行实质审查。虽然该案中登记机关无论在设立登记环节还是在变更登记环节都尽了审慎的形式审查责任，因提交虚假材料造成的法律责任应由申请人承担，但该案前后经历两审，参与应诉花费了登记机关大量的精力，试想，若在设立登记时，登记机关要求申请人提交境外投资者委托他人办理登记并在有关材料上签名的委托书及公证或者要求投资者到场签字盖章，那也许不会发生接下来的股权变更登记的纠纷。

(三)重构外资立法，解除登记审查困惑

外资法与公司法并存的“双轨制”立法模式已不适应市场经济条件下市场主体遵循平等、自愿、等价有偿以及诚实信用原则进行交易和竞争的规律，亟待改变。对于如何重构，理论界现在有三种不同的观点：第一种观点主张将三部企业法合并为一部《外商投资企业法》，再将原来的配套法规重新编纂：第二种观点认为不需要对原外商投资企业法进行重组，而是由统一的经济法和民商法取而代之：第三种观点则主张将现有的外商投资企业法分解，重新组合，具体构想是：把外商投资企业法中调整企业组织的部分，如关于外商投资企业的设立、终止、组织机构及经营管理等内容，分别划归《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》调整。另外一部分调整国家有关经济管理机关对外商投资企业的管理关系的内容可直接划归国内相关的部门法调整。例如外商投资企业的税收归税法调整，外汇管理归外汇管理法调整等。关于外商投资方向、投资要求，对外资的指导、管理和监督，外资的法律保护以及法律责任等内容，纳入《外资基本法》统一调整。笔者认为，第三种观点较好地兼顾了市场经济的需要和我国的现状，较为科学和可行。

(四)加强监督管理，妥当延续登记工作

登记的目的在于通过公示确认登记事项内容的可信赖性，保障经济活动主体的经营自由、相关权益和社会交易的安全，企业登记应该包含对企业经营行为的规范，即登记机关在登记注册的同时，还要对企业的营业行为进行监督管理，如我国对企业实行年检，欧盟要求其成员国的公司公布每一会计年度的资产负债表和损益表，都是照后监管的方式。笔者认为，应把对企业的事后监管视为登记工作的延续，将登记数据和资料作为监管的基础和依据，不能把登记和监管割裂开来，更不能重登记轻监管。针对外商投资企业而言，应加大属地监管力度，加强登记机关与属地工商所的上下联动，对经巡查发现企业实际经营情况与登记事项不符的，及时提醒、提示、督促企业整改，增强企业的法律意识和自律意识，强化其社会责任感。通过有效监管。才能使登记工作的社会意义更深刻。

(五)加强协调配合，统一登记审查口径

作为政府部门，审批部门也好，登记部门也好，都是外资准入的职能部门，在法律口径上应统一，不能各说其辞、各做其事，造成企业办事茫然，让境外投资者感到中国政策多变，甚至对政府不信任。因此。审批部门与登记部门应加强协调协作，增强合力，摒弃分歧，统一口径，把新的有效的法律法规、规章政策的执行落到实处。