深化企业注册登记制度改革的几点思考

企业注册登记制度在一个国家的法律制度中处于极其重要的地位，既是确认企业进入市场进行民商事活动的手段，也是一个国家经济环境的重要体现。改革开放30年，我国经济体制由计划经济向社会主义市场经济过渡，企业登记管理工作也走过了30年不平凡的历程，主要体现为登记管理改审批制为登记制，并取得了很大的成绩。党的十七大提出了建设服务型政府的要求，目前传统企业登记管理制度与现代企业登记管理制度的并存，已经不适应深化改革的需要，不适应对外开放的需要，不适应建立公共服务体系的需要，必须着力推进企业登记管理制度的改革，使企业登记管理再上新台阶。

一、我国现行企业注册登记制度存在的问题

1.公司注册资本问题

公司注册资本是公司法人资格存在的物质条件。是股东对公司承担有限责任的界限，同时也是股东行使股权的根据和标准。在我国，设立有限公司股东的出资必须达到法定资本最低限额。我国现行的注册资本金制度的目的有两个，一是约束和保证股东(投资人)的基本数额的资本金投入，彰显该企业的资本实力；二是约束和保证股东有效地履行其有限的或无限的经济责任，承担相应的经营风险。投资人注册成立公司法人。是为了开展营利活动和为了开展营利活动的方便。在任何社会中，不注册公司也可以从事营利活动，其投入多少资本金，取决于其营运资金数额与结构的需要，与注册资本金通常没有内在的必然联系。就有限责任公司而言，股东对其成立的企业法人的风险责任也不一定必须或必然通过注册资本来体现。国际上，注册资本的作用也是观点各异，其中，欧盟有关公司法现代化的研究团体在2002年11月4日调查分析报告做如下记载：“本团体，得出了最低资本规则的唯一的机能仅在于阻止想象个人能够轻易地设立公开的有限责任公司的结论。本团体，没有得到现行的最低资本发挥着其他任何有用机能的确信，另一方面。也没有它成为企业活动障碍的证据。”这一评估也同样得到中国公司法实践的证明，从约束股东责任和彰显企业实力的角度说，注册资本并不能起到预期的作用。我国的注册资本制度，只是计划经济或行政审批制经济的产物和延续，在管理实践中普遍被亵渎而很少达到制度设计的初衷，虚假出资、抽逃注册资本金等等现象十分普遍：即使对于有限责任公司而言，股东的风险责任在现实中也普遍与注册资本脱钩，没有体现制度设计的预期价值和意义。此外，我国的注册资本制否定企业拥有独立的财产，否定企业的法人资格和市场经济主体资格的本质，与现代公司资本制度的对公司的财产所有权的界定相矛盾，也阻碍了企业成为真正的法人、成为经济的独立主体，令一些企业无法走出困境。

2.经营范围注册的问题

企业经营范同的注册制度也是计划经济和行政审批制经济的产物，目前涉及审批的项目和范同，虽然经国务院分四批取消了数百项审批项目，仍是量多面广，阻碍了市场机制的正常发育，滞缓了社会经济的发展。在我国的司法实践中，曾经长期坚持超越企业经营范围的经营活动无效原则。经过二十年的司法实践，司法机关的态度有所松动，如《最高院关于适用，(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》第10条指出：“当事人超越经营范国订立的合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”我国对企业经营范围所实施的全面管制政策在合同法和新修订的《公司法》领域已经放松，一般性的经营范围事实上已无限制企业经营能力的功能，唯“国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营”的范围仍然进行比较严格的管制，因此，对于一般性的经营范围再作法制性登记已无太大意义，且经营范围限制过多，核准程序过于烦琐，不仅给登记部门带来了大量事务性工作，浪费了人力、物力、财力，还大大降低了登记部门的工作效率。

3.企业设立前置审批问题

任何权力都应与责任、义务相对称。投资决定权亦应如此。审批权本质上是一种决定权，政府对企业投资的审批意味着审批者应对企业的投资负责。一是对投资的经济风险负责，二是对公共利益负责。在市场经济条件下，投资的经济风险由企业自负，因此企业向政府主管部门报送可行性研究报告并由政府审批是没有必要的，因为政府审批部门作为实际的“投资决策人”，从不对其批准的投资项目即投资决策负责，不但不承担任何决策的经济风险，而且也不承担事关公共利益的环境安全风险责任，这种决策权与决策责任分离的制度设计是不科学的，尤其是企业主管部门的审批，更令行政权力和投资人权力合一，严重影响了投资决策的科学性，导致了政府与企业的权责界限混淆不清和企业法人治理制度的扭曲。此外，我国基本上实行以投资金额为基准的三级审批制，这种适当分权模式使中央和地方部门都有一定审批权，这种模式虽然有简化审批程序、方便投资者就近审批的优点，但会增加政府监管成本，有可能导致个别地方之间的盲目无序竞争，浪费监管资源。

4.企业设立条件的不平等问题

在申请办理企业注册登记时，依据现行的登记法律和行政法规，各类不同的市场主体向登记机关提交的材料不同，由此会产生办理程序上的不同。公司登记已基本同国际接轨，实行以股东间接责任作为基础，以核准制为原则的登记体制：非公司企业，包括全民所有制企业、集体所有制企业的登记注册，以审批程序为核心，适用《企业法人登记管理条例》；外商投资企业所适用的法律自成一体，其登记注册以外经贸部门特许为前提，有时适用《公司登记管理条例》，有时适用《企业法人登记管理条例》：个人独资企业与合伙企业的设立条件也有所判别。所以，现行企业登记程序中，公司、非公司企业和外商投资企业登记注册各成一体，三轨并存，割裂了企业法人条件、能力和责任的统一性，在设立条件上是不平等的。不仅如此，当企业有违法行为存在而受到行政处罚时，因企业的类型(经济性质)不同，其承担的法律责任也会不同。

二、改革我国企业注册登记制度的建议

1.取消企业注册资本制度，建立股东信用责任承诺制度

企业登记注册制度对于股东责任的调整，其焦点应放在信用责任的调整上。目前国际上通行的有限责任公司制度，其宗旨主要不在于强化股东责任而在于把股东的责任限定在一个法定的数额与范围之内，在法定的范围与数额之外，股东不承担无限的连带责任，把法人权利和责任与股东的权利和责任分开从而保护股东的权利，进而鼓励人们以有限责任公司的形式投资创办企业。同时，企业经营活动法人化，有利于建立前序的经济秩序和便于政府的宏观管理。

改革企业注册资本制度，应确立法人信用责任和股东信用责任。一是对于各种企业间商业关系。相互间的信用与风险评价责任应由当事各方自己负责，而不应指望由一纸营业执照去承载，从而从营业执照上删除注册资本的记录，同时取消相关的法律要求与法律设置。这将有利于鼓励各种投资人踊跃地注册登记法人企业。二是创建股东信用责任承诺制度，这可以通过将原营业执照上的注册资本一栏变更为“股东信用承诺”栏，把注册资本数额变更为“股东信用承诺数额”，即股东按持股比例与“信用承诺数额”，对所注册的企业承担有限的连带责任――这在本质上与有限公司的责任制度原理是基本相同的。将这一契约性内容规范地明示于营业执照，不但将避免注册资本的误导效应，也在保护股东权利的同时强化了有限的股东信用责任，即承担注册企业的法定登记风险。这是一项鼓励自然人与企业法人登记注册企业的举措，使一些没有大量资本金的人可以积极成立公司从事经营活动。而从建立规范的经济秩序的角度说。可以起到两个积极的作用，这两种积极作用分别表现为：一是法人或自然人的经营明示，登记注册在案的经营主体更便于管理(包括纳税)；二是股东信用责任承诺明示“股东信用承诺数额”有助于强化股东风险意识与信用责任意识，便于各种商业关系建立过程中的信用与资质评价――把有形的手变成无形的手，这在本质上是将营业执照契约化，强化营业执照对商业行为的调整与规范效应，降低交易的成本，提高交易的效率。

2.取消企业注册经营范围制度，建立法律调整的企业自主经营制度

在我国一直实行经营范围核准制。公司向登记机关提出申请，公司登记机关核定。这在一定程度上保护了部分公司，使其别好高骛远：另一方面，也造成营业执照黑压压一大片，全是经营范围，这在一定程度上妨碍了公司发展。我们相信，随着改革开放的逐步深入，社会主义市场经济体制的建立和世界经济的不断融合，从企业经营活动法治化、自主化的发展趋势。企业注册经营范围制度设计亟待改革，因为经营范围制度本质上是计划经济的体现。经营范围作为公司重要登记事项之一将完成其历史使命，逐步走下舞台。

计划经济条件下，若企业法人超出经营范同，则使企业的生产经营任务和国家下达的指标落空，国家计划得不到执行。影响整个社会经济的发展。而“规定所有法人只能在经营范围内活动，以使商品经济有计划按比例地发展”显然已不适应市场经济的要求，只有建立法律调整的企业自主经营制度才能使企业活动法治化、自主化，其基本思路是在营业执照上取消“经营范围”栏，创设投资经营项目提示栏，提示的内容主要有：国家法律或政府行政法规禁止的项目不得经营；国家或政府规定须取得特别经营许可证的项目，不领取经营许可证不得经营；法律、法规规定只有具备相关资格的专业人士才能从事的经营活动，未取得相关资格的人不得经营。在禁止与有条件许可的范围之外，一律放开自主经营，企业的经营活动范围由法律调整，而不再由营业执照承载。当然，废除经营范围后，法律仍须对其进行必要规制，以保证企业法人顺利发展，维护交易当事人的合法利益。为此，国家公权力要对企业法人的运行进行干预。第一，要完备公司登记制度，确定经营主体取得主体资格，同时限制市场准入。使已取得法人登记的营业主体谨慎选择营业行为。第二，当企业法人违规经营时，可由工商管理机关制止，并给予行政处罚。这一改革的意义，首先是把企业只能干什么转换成除了法律禁止的或特别限制的以外只要合法，想干什么就可以干什么，这涉及到政府观念和管理模式的转变――从允许性强制到禁止性指引，即法律允许的政府不得干预、禁止或限制。登记机关也无需再绞尽脑汁逐字逐句地核定范围，大大减轻了劳动强度：其次是由于营业执照上没有载明企业只能经营什么，这将强迫投资人学习和掌握法律，以防止自己的经营活动违法，这本身也是一个普法的过程。

3.取消企业设立的前置审批，建立法律调整的投资人自决制

虽然依照《中华人民共和国行政许可法》和行政审批制度改革的有关规定，国务院对所属各部门的行政审批项目进行了全面清理，取消了多批行政审批项目，但我国目前的审批登记制前置程序依旧复杂，严重影响了投资者投资的积极性，阻碍了企业的正常产生和消亡。这种状况迫切要求简化企业登记程序，变企业登记审批制为直接核准制。这是一项必要的、紧迫的改革。其实，我国现行《公司法》已采取直接核准登记制和审批登记制相结合的办法。从企业注册登记机关来看，实行直接核准登记制，放宽登记条件，建立法律调整的投资人(股东)自决制度，简化登记程序已成为改革主流。企业投资的自决制度是指法律调整下的投资人白决，而不是无条件的自由放任，其实质是取消或减少企业投资项目的前置审批，由出资人直接向登记机关提出申请即可，所谓法律调整是指：法律禁止的投资项目任何企业均不得投资设立：法律规定特许经营、投资的项目，企业投资须首先获得政府的行政许可：涉及环境安全与公共利益安全的投资项目，比如可能造成环境污染、水土流失、破坏生态以及其他可能危及环境安全与公共利益安全的投资项目，必须首先通过政府的环境安全和公共利益安全评估许可。企业设立后经营方向(或经营范围)确须法律调整的，也应统一制定一项企业设立的行政审批法规。这样规定的目的，是为了避免企业设立时的乱审批、强行审批，或为企业设立设置不合理的障碍，从而为企业发展提供“人口”上的便利。

4.实行统一登记，完善和健全企业注册登记法律制度

无论内资企业还是外资企业、公司制企业法人或者非公司企业法人、个人独资企业或是合伙企业，在申请登记注册时，提交材料可以因为企业类型而有所不同，但是，对于企业注册登记的一些实质内容如前置审批条件、注册资本的最低限额和缴纳方式、投资人(股东)的法律责任等，应适用平等原则。如果有所不同，也应为企业的责任形式不同而有所不同，或者其他法定理由。不仅如此，不同类型的企业在相同的违法行为而受到行政处罚时，其承担的法律责任也应相同，我国法律强调平等，尤其强调公民在法律面前人人平等，对于企业也应当如此。因此，在总结现有立法和实践经验的基础上制定统一的一部《商事登记法》是现实的需要，使内资企业、私营企业、外商投资企业适用统一的登记管理规则。不再按所有制来确定登记制度和登记机关，而是按职能设置机构，做到登记规则统一、登记机关统一、登记程序统一、登记标准统一。

5.确立形式审查原则，加大虚假登记的处罚力度

在企业注册登记工作中，最使工

商登记部门陷于两难境地的是材料真实性问题。虽然《行政许可法》、《公司登记管理条例》中明确，申请人申请办理公司登记。申请人应当对申请文件、材料的真实性负责，但申请人提交虚假材料往往导致工商局做出错误的行政许可而引起行政诉讼。而不论是《行政许可法》还是《公司法》，对申请人提供虚假材料的处罚比较轻微，《行政许可法》第78规定：“行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的，行政机关不予受理或者不予行政许可，并给予警告；……”；《公司法》第199条规定：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款：对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款：情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”所有这些处罚，从警告到处罚到吊销，工商局的制约手段并不足以震慑虚假材料的提供者。因此，企业登记机关只负责对申请材料的完备性、有效性的审查，不负责真实性、合法性的审查。为防止企业的乱设、滥设、危及交易安全，我们认为应加紧立法，在法律上加重发起人责任尤其是虚假登记的责任，对提供虚假材料实施更为严厉的处罚，在诚信缺失的情况下，加大法治力度。至于企业设立中的安全保障，可以通过公司设立无效或撤销制度，来对第三人的利益加以保护。

6.确立公司设立无效制度

公司设立为一种法律行为，自然有其行为波及效力之问题。公司设立无效是指公司设立虽然在形式上已完成甚至公司已获得营业执照，但实质上却存在条件或程序方面的缺陷，故法律认为该公司应当撤销，该公司的设立应当被认定为无效。这是一项非常重要的制度，因为不管采取严格准则主义还是核准主义，还是会有些不符合条件的公司能够得以设立，确立这项制度可以解决这种问题。我国澳门地区确立的公司设立无效制度就是一个范例，《澳门商法典》第291条第一款规定《澳门民法典》关于法律行为无效及撤销的一般规则，经做出适当配合后，适用于公司的设立。公司设立无效的原因，例如设立程序违反法律规定等。对于公司设立无效的处理，依据《澳门民法典》279条的规定，任何利害关系人包括公司的股东、董事或监事等都可随时提起宣告公司设立无效之诉，法院亦可以职权宣告公司设立无效。对于公司设立的法律后果，依据《澳门商法典》的规定，公司设立的无效一经法院宣告，如果已经登记或已开始营业，则公司应即进入清算程序，清算完结，公司即告消灭。宣告公司设立无效的判决及于第三人，但不影响公司与善意第三人所订立的行为。如果公司登记后，法院判决宣告设立部分无效，或无效仅涉及一名或数名与公司订立合同的人，则不导致公司清算。而与澳门的规定比起来，大陆的规定则显得逊色的多。我国《公司法》第199条规定“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，……：情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”这一条是关于公司设立无效的规定。但是这一条规定非常简陋。对公司设立无效的原因规定不全面，哪些人能提出设立无效之诉，有何种民事责任均无规定。建议在未来修改《公司法》时对公司设立无效原因、设立无效的处理、设立无效的法律后果都应做出详细规定。

7.改革监管方式，严格企业的退出制度

对股东(投资人)、企业违法行为要更多的依靠社会制约，要减少对企业的检查和处罚，发挥企业登记的确认、公示作用。除对不办理设立登记的即处于无照经营状态的企业依法处罚外，对不办理变更登记、注销登记的应由企业承担相应的法律后果。企业登记机关要通过记录和公示，归集企业登记的相关信息并对外公布，以加重股东(投资人)、企业对社会应履行的责任。明确股东(投资人)负责企业清算的责任，对不依法进行清算，不办理注销登记的股东(投资人)，应规定其对企业的债务承担连带无限责任，并禁止自然人股东(投资人)担任其他企业法定代表人，限制股东(投资人)新的投资行为――对未尽清算责任义务的股东不得投资设立新的企业。对在一定期限内不申请办理注销登记，由企业登记机关公告吊销，同时公示未依法履行职责的股东(投资人)和清算责任人的名单。