离婚精神损害赔偿的法理思考

[摘 要]精神损害赔偿制度填补了我国婚姻法的立法空白，但是规定得比较简单，仍有许多不足之处，本文以离婚精神损害赔偿的界定为切入点，在分析离婚精神损害赔偿的法理依据的基础上，针对我国的精神损害赔偿制度的现状及存在问题，提出自己的几点思考，以期达到完善法律、保护相关当事人的目的。

[关键词]离婚精神损害赔偿；公平正义；侵权责任理论

[作者简介]杨传兰，湖南文理学院法学系讲师，硕士研究生，湖南常德450000；丁旦，射阳县法院法官，江苏射阳224300

[中图分类号]D923.9　[文献标识码]A　[文章编号]1672-2728(2009)03-0095-04

离婚精神损害赔偿作为一项新引进制度，虽然填补了我国婚姻立法上的空白，但学者在其法理基础等方面的研究仍很薄弱，有进一步探讨之必要。

一、离婚精神损害赔偿概述

(一)离婚精神损害赔偿之界定

有学者认为，精神损害主要是指法律关系主体一方因自己的侵权行为导致另一方产生生理和心理的精神痛苦而应该承担的法律责任。而离婚精神损害赔偿，则是指配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时对无过错方所受的精神利益的损害和精神创伤，过错方配偶应该承担的民事责任。此种界定，将过错方较小的请求赔偿的权利排除在外了。故精神损害赔偿应是对离婚本身而产生的精神痛苦的赔偿，因此离婚中的精神损害赔偿是指配偶一方违法侵害配偶他方合法权益而导致婚姻关系破裂，从而使另一方配偶受到精神利益损害和精神创伤时而承担的民事责任。

(二)离婚精神损害赔偿的范围

一般来说，法律上的精神损害主要包括两个方面：一是因权利主体的生理损害而产生的精神痛苦，指在婚姻关系范围主要因为家庭暴力、虐待等损害导致离婚而产生的精神痛苦；二是权利主体因心理损害而产生的精神痛苦，在婚姻关系中主要指配偶不尽相互忠实义务引发离婚，导致权利主体愤怒、恐惧等精神活动障碍而产生的精神痛苦。因此，离婚精神损害赔偿范围包括精神利益损害的赔偿和精神痛苦的补偿。

1　精神利益损害的赔偿。这其是指因为过错方导致的、精神利益损害所引起的直接财产损失，如无过错方配偶身体健康受到打击，因恢复被侵害人的身体健康而支出的必要费用等；也包括由精神利益所引起的间接财产损失，主要是指长期独自承担家庭义务、抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较大代价，由于配偶身份的解除使得无过错方会失去原以配偶身份预期可得的财产利益，如由于配偶一方对另一方的帮助使其事业得以成功，收入就会增多，投入方就会有预期收益，一旦离婚自然导致无过错方预期收入的损失。

2　精神痛苦上的补偿。所谓精神痛苦是指纯精神利益的损害，即人格利益和身份利益的非财产因素的损害，如一方对家庭、对另一方的完全投入，在精神上和体力上的辛辛苦苦的付出等致使因为离婚造成心理上的极不平衡等，这种损害是无形的，无法用金钱来衡量。但是金钱作为价值和权利的一般尺度，可以抚慰受害人精神上的创伤，改变受害人的外环境而克服心理环境，即心理、生理上的消极因素，使心理得到平衡，恢复身心健康。

二、离婚精神损害赔偿存在的法理基础

所谓追本以求源，任何事物都可以找到其本质的依靠，离婚精神损害赔偿同样也有其存在的法理基础，笔者以下从经济效益原则、权利义务责任及公平价值等方面进行探讨。

(一)经济效益原则

所谓经济效益是以最小的投入达到最大的产出，自然包含各种各样的效益，这些效益可能是潜在的、间接的。

1　团体效益。现在是个讲究效益的时代，家庭则是一个重要的经济生产单位(抚养子女，提供食品等等)，夫妻只有相互结合组成团体，才可能创造出经济效益来。实践表明，以婚姻为纽带的各种家庭模式，其经济效率明显不同，核心家庭、扩大家庭、婚姻组合优化，其经济主体(家庭成员)性别齐全，家庭分工细密，老幼生产岗位不缺额，其经济效率就高；而相反单身家庭、断代家庭等经济效率就低。因而夫妻一旦离婚，其直接后果就是产生单亲家庭，造成家庭成员的缺损，家庭生产组织的破坏。导致经济效率的下降。实行离婚精神损害赔偿，使侵害方负担精神上的责任，甚至物质上的责任，这样在一定程度上可以减少离婚，从另一个层面上来说也可以提高经济效益。

2　个体效益。婚姻家庭中因为男女的结合而创造出更高的经济效益，但由于男女性别的差异，导致不同的资本投入产生不同的个体效益。女性配偶对家庭的人力投资通常情况下分担了生物学意义价值的投资(孕育胎儿、照料婴儿)，为此，耗费了大量的时间和精力，其资本投入较多，效益较少；而男性配偶，由于缺乏女性配偶的生物功能，而将自身的人力资本投资方向定位在提取社会学意义的价值(生产、经营、交换等)，效益较高。这种不同的投资造成不同的后果，让女性配偶对家庭和男性配偶的依赖性更强一些。一旦离婚，将会使女性自身的人力资源投资血本无归，对女性造成更大的伤害。因而，通过精神损害赔偿尽量减少离婚数量或者通过经济赔偿，使女性配偶人力资本所受损失得到一定补偿，进而衡平双方的个人资本投资，提高个体效益。

(二)权利义务责任论

“无义务无责任，有义务有责任。”民事责任是以民事义务的存在为前提的，因此分析离婚精神损害赔偿还需要分析其权利义务责任理论。民事义务有两种即契约义务和法定义务，这是两种性质不同的义务，以下详述之。

1　约定义务。契约义务即约定义务，它通常是当事人约定的特定的作为义务，违反该义务即构成违约责任。有学者认为，在婚姻关系中，夫妻之间的关系是一种契约关系，双方当事人之间的权利与义务是一种约定的权利和义务。即夫妻之间存在一种约定义务，若一方不遵循这种约定即构成违约。而夫妻之间的约定义务主要体现在忠实义务上，这种义务主要是由婚姻的社会属性引申出来的。故一方违反了该义务当然必须承担相应的民事责任，这是离婚损害赔偿权利义务责任论的表层基础。

2　法定义务。法定义务即由法律的强行性规范、禁止性规范所设定的义务。“依据法律规定，任何人不得侵害他人的物权、人身权和知识产权等民事义务，这是法律要求每个公民、法人对他人所负的一般性义务。此种义务也称为普遍性的不作为义务。违反此种义务，即能构成侵权行为责任。”此为离婚损害赔偿制度的深层含义，体现在现行的婚姻法中，夫妻双方应当互爱互助，任何一方均不得有虐待、遗弃对方等行为，如因此类行为给婚姻关系中的一方当事人造成了内心创伤、精神痛苦和身心上的压力，并客观上侵害了对方配偶的婚姻权、名誉权以及其他的人格权和财产权，应当承担法定的责任。

(三)公平正义理论

公平公正即是法律价值，也是人类永恒的道德追求，而离婚精神损害赔偿正是基于这种公平价值而对受害人的一种补偿。具体析之。

第一个方面体现在权利和义务的统一、个人利益与社会利益的统一，法的本体是权利，而权利与义务是同一本原，即都是以利益为基础，以权利为单位，义务不过是权利的对象化，是特殊形态的权利，在婚姻关系中表现为两种基本的权利义务形态：其一是婚姻关系中互为配偶的当事人相互之间的权利义务关系；其二是合法婚姻受第三人尊重的权利。具体而言，婚姻关系中互为配偶的当事人享有权利的同时也要互负一定的义务。“每个人固然皆可为权利主体，但是个人一旦成为权利主体便是社会的，他受到某种观念、规范和体制的支持。”而这种观念、规范和体制体现的是社会公平正义，因而“享有一项权利就是享有一种正义”，故婚姻关系中一方一旦侵害了他方的权利就是破坏了这种公平，就应该承担这种责任，当然也包括精神方面的。

现代社会虽然确立了婚姻自由的原则，但是，由于婚姻家庭关系的自然性和社会性双重属性，即“婚姻是道德与法律、权利与义务相统一的伦理实体，结婚以后，感情的好坏并非是维持婚姻的唯一纽带，对子女、家庭、社会的法律责任与道义责任也是维系婚姻的重要纽带”，个人利益、他人利益和社会利益的矛盾不可避免，如果一味地主张个人本位，主张个人价值至上，任由个人感情自由驰骋，则会损害他人利益和社会利益，从而违反了社会正义。

第二个方面也体现在赏罚上。正如有的学者所说：“因为婚姻法在赋予夫妻权利与义务的同时，也赋予了国家一定的责任；如果婚姻需要支持、保护，或者遭到内因或外因的破坏，国家就要通过法律方式出面干预。”即凡违反法律的民事行为，当事人应承担相应的民事责任，以及承担相应道德风险，否则民事行为将欠公平。因而就要求违背婚姻关系者，承担相应的法律责任，凸显离婚损害赔偿制度的补偿与惩罚功能。即只要婚姻当事人实施了法定违法事由，无过错方就可要求损害赔偿，只有适用离婚损害赔偿，才能惩恶扬善实现社会的公平与正义。因而一旦有人不履行自己的义务，与社会正义背道而驰，就要受到法律的制裁。

四、完善离婚损害赔偿的法律思考

(一)新婚姻法存在的不足

1　国内外立法现状。有些国家和地区，几十年前就实行了婚姻家庭关系上的精神损害赔偿制度。如1898年日本民法规定了精神损害赔偿适用于有过错的离婚；1907年瑞士民法第151条规定，夫妻一方因判决离婚而受到损害的，无过失方可享有向过失方请求损害赔偿或给付一定数额的抚慰金；而1929年施行的我国台湾民法就是借鉴了瑞士的立法例建立了损害赔偿的相关制度，只是仅限于判决离婚而已。

与国外相比，我国对于婚姻家庭关系上适用精神损害赔偿的规定起步较晚。从1986年的民法通则到2001年出台的精神赔偿解释都可以看出我国在理论和实践中接受了损害赔偿的理念。而新婚姻法的出台为离婚精神损害赔偿提供了正式的法律依据。《新婚姻法》第46条规定无过错配偶一方可以行使赔偿请求权；而《(婚姻法)司法解释(一)》第28条规定：《婚姻法》第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿；且根据相关法律损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。

2　存在不足。从我国的民事立法现状可以看出这样一个事实，离婚精神损害赔偿的法律规定，作为一种救济制度已经存在，但是仍然存在不足之处。

(1)适用范围过于狭窄。对于离婚损害赔偿的适用范围，各个国家和地区有不同的规定，如日本不论判决离婚还是协议离婚都可以请求损害赔偿，而我国台湾民法则只承认判决离婚损害赔偿请求权。但我国新婚姻法并没有在条文中明确离婚损害赔偿的适用范围。因而，有些学者认为在我国离婚精神损害赔偿制度只适用诉讼离婚而将协议离婚排除在外；在财产的范围上，更有学者认为只能限制于法定财产中，对约定财产不于考虑，从而使精神损害赔偿的适用范围过于狭窄。

(2)主体不清。由第三者造成离婚的，即在当事人之间产生侵权损害赔偿法律关系，其涉及的主体应该有三方。但是我国婚姻法并没有明文规定。不过可以推测，赔偿义务主体仅仅是有过错的一方当事人，而对于权利主体方面，只强调了应该由无过错配偶行使请求权，对于双方都有过错的情况没有涉及，正是因为主体厘不清，造成学者和司法者在理解过程中出现歧义。

(3)主观方面无标准，我国婚姻法以过错作为承担责任的构成要件，因此只有无过错配偶才能享有离婚损害赔偿请求权。但是至于什么是无过错，未作规定。这样使得法官在实务操作中因为理解不一致而产生不同的判断结果。

(4)举证责任难。谁主张谁举证，一般无过错配偶一方要求精神损害赔偿必须承担举证责任，但是由于婚姻关系的特殊性，往往会使得当事人取证比较难，特别是因为第三者的介入造成婚姻关系破裂，从而解除婚姻关系的情形。有的时候可能会造成取证过程中的侵权，这样无过错配偶不但不能得到损害赔偿，反而要承担侵权责任，这与立法的本意相悖。

(二)对离婚损害赔偿的法律建议

1　在精神损害赔偿适用的范围上。对于离婚精神损害赔偿，我国应该采用广义上的做法，既包括判决离婚也包括协议离婚。因为无论是判决离婚还是协议离婚均有相同的法律效力，配偶一方在协议离婚时如果没有协议损害赔偿的数额，并不表明放弃损害赔偿请求权，如果法律对此予以否定，则受害配偶事后将无法得到相应的救济，这对受害配偶显然是不公平的；而且其立法旨在保护无过错方的婚姻损害赔偿请求权，并不限制必须经过审判程序解除婚姻关系才能请求损害赔偿。因此我国新婚姻法或其相关的司法解释应该明确规定：离婚损害赔偿既适用判决离婚的场合，也适用于协议离婚的场合，当然在协议离婚时，是否给予赔偿，由当事人双方协议约定。约定不成时可以提交诉讼解决。

从法定财产和约定财产方面来看，法定财产中可以请求离婚精神损害赔偿，在约定财产中更是成为必要，因此不能认为约定财产中无过错配偶可以请求家务补偿从而剥夺其精神损害赔偿的权利。

2　在主体方面。首先，赔偿义务主体应包括第三者，即侵害配偶权的第三者应成为离婚精神损害赔偿的赔偿义务主体。现行法律把离婚精神损害赔偿义务人限制为有过错的配偶一方，使得受害人权利得不到全面保护，也实际上免除了共同侵权人的连带责任。在理论上，配偶权的绝对权性质决定了配偶以外的任何人都是配偶权的义务主体，都负有不得侵害配偶权的义务，若第三者侵害了合法婚姻关系中无过错方的配偶权，受害人应有权向其主张损害赔偿。同时，从社会效果来看，要求第三者进行赔偿体现了法律惩罚功能，符合社会普遍道德要求。因此，应从立法上确立受害方有权向侵害方和第三者提出离婚损害赔偿，从而更好地保护相对人，体现法律的社会价值。其次，从权利主体来看，如果仅仅限于无过错方配偶，在某程度上将双方都有过错时过错较小方的权利排除在外了。

3　在过错程度上。《根据最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第11条规定：受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。而《婚姻法解释(一)》中规定：如本解释没有作规定的适用《根据最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，因此，从主观方面来看，精神损害赔偿不仅仅是强调无过错，而且还应该包括过错较小的一方，只不过双方当事人都有过错时，可以作为赔偿标准中减免责任的情形出现。

4　在举证责任方面。一般情况下根据过错责任原则，“谁主张，谁举证”。但在某些情况下应当采用利益衡量的方法，在举证责任的分配上减轻无过错方的举证责任，实行过错推定原则，即由法官根据一般的经验法则推定必然产生损害结果。将民事责任主观要件举证责任的负担以否定的形式分配给加害人一方，从而避免受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。按照过错推定，如果被告不能证明自己没有过错，法律就推定他有过错并确认他应负民事责任”。同时，可以给予受害方技术和立法上的支持，比如我国已经出台相关规定，在对待破坏婚姻行为的取证上可以申请公安机关介入。