第三方支付行业市场准入:现实依据、问题透视及改进路径

摘要：第三方支付行业的市场准入是特殊市场准入制度的组成部分，从本质上是行政许可审批制度。由于第三方支付市场信息不对称、系统风险大，使用者多、影响广，出现问题会造成灾难性社会影响，所以必须要推行市场准入。但现有的制度设计中，外资股权与准入条件规定模糊，监管机构裁量权过大，缺少特有的救济途径，规定流于形式不能取得预期效果，退出机制难以承担作为配套措施的功能，因此既要完善制度，明确利益平衡原则、控权原则和促进原则，还要合理修订、创新外资市场准入等相关制度，强化可操作性。

关键词：第三方支付；市场准入；信息不对称

中图分类号：DF41 文献标识码：A

收稿日期：2013-09-02

作者简介：马永保（1980-），男，安徽肥西人，安徽大学法学院博士研究生，研究方向：经济法。

一、第三方支付行业市场准入的现实依据

第三方支付行业的市场准入是特殊市场准入制度的组成部分，从本质上是行政许可审批制度。但第三方支付行业推行行业准入的依据和基础何在？即第三方支付行业与一般的市场有何不同而必须要推行特殊市场准入制度？本文认为，推行第三方支付行业特殊市场准入制度，主要是基于以下的考虑：

（一）支付系统风险大

第三方支付系统中隐藏着各种风险，主要有网络安全风险、法律风险、金融风险（包括资金滥用风险、诈骗犯罪风险、盗卡恶意支付风险、资金沉淀风险）以及网购者隐私泄露风险[1-2]。要应付这些风险，需要第三方支付企业具备雄厚的经济实力，雇佣专业技术人才和经验丰富的管理者，建设可以经受得住网络攻击的软件系统，建立起完善的内控措施、反洗钱及反套现措施。要保证只有满足了这些条件的才能进入第三方支付市场，就必须事先设置进入条件，并由监管机构审查申请者条件，只给符合条件者颁发经营许可。也就是说，要建立起一整套市场准入法律制度，预防并化解可能的各种风险。

（二）使用者多，影响广，出现问题会造成灾难性社会影响

第三方支付以其便利、快捷的特性，自产生就很快吸引无数使用者的青睐。据中国互联网络信息中心（CNNIC）报告数据显示：截至2011年12月底，国内网上支付的用户已经超过167亿，使用率提升至325%，同比增长2957万，年增长率为216%。早在2012年6月，支付宝就宣称其注册用户数已经达到7亿，而工商银行至2012年年底却只有438万公司客户和393亿个人客户。须知工商银行自1984年1月1日成立，距今已经发展了30年，而第三方支付行业的发展历程却只有十几年。众多市场参与者导致交易频率加速、交易关系复杂、市场影响增大，也使市场风险扩散[3]，一旦出现风险将会危及民众共同利益，可能引发社会震荡。政府为了避免发生因第三方支付企业出现问题而对社会秩序造成的影响，降低可能的社会风险，必然要提高进入门槛，设立严格的准入标准，将不符合资质的企业驱逐出去，让真正有实力的企业进入市场经营，在服务使用者的同时获取利润。

（三）信息不对称

信息是包括物品（包括劳务）和生产要素的价格、质量、数量以及不同经济主体（如买方和卖方）讨价还价的能力、信誉度等知识。信息不对称是指在相互对应的个体之间的信息呈现不均匀、不对称的状态。“掌握信息比较充分的人员，往往处于比较有利的地位，而信息贫乏的人员，则处于比较不利的地位”[4]。信息不对称或信息偏在被认为是政府干预市场行为的基础之一。

在第三方支付市场中存在着明显的信息不对称。第三方支付企业掌握着整个平台的运作，对支付过程拥有充分的信息。使用者虽然可以发出指令，但对交易过程中的信息掌握并不充分（如账户资金如何流动，转入转出的确切时间），交易过程中可能面临风险。此外，第三方支付平台采取了哪些技术措施保障使用者资金安全？支付企业内部的各项制度是否符合法律规定？能否取得预期效果？对于这些问题，使用者也都很难获取准确信息。信息的不对称，可能会导致效率损失，主要体现在逆向选择和道德风险两种情况上。其中，逆向选择指的是低质量品排挤掉高质量品。没有市场准入，任何资质和条件的企业都可以从事第三方支付业务，结果将导致第三方支付行业企业众多，企业规模和服务水平参差不齐。如果使用者对各个支付企业信息不了解，无法鉴定各方服务水平的高低，不能做出正确选择，有可能选择技术水平不高、服务质量差的企业，从而导致优秀的企业不能继续生存下去。道德风险主要是指来自个人道德方面的危害，通常是市场主体一种故意违背道德规范的行为，这种行为可能导致其他市场主体的利益受到损坏。

没有市场准入，没有入口监管，第三方支付企业缺乏内部控制措施，没有防止洗钱、套现等技术措施，可能会导致第三方支付企业贪污、挪用沉淀资金，从事洗钱等违法犯罪行为，最终受到损害的是每一个使用者。反之，通过市场准入，要求每一个第三方支付企业达到法律规定的要求和资质，可以确保获得牌照的企业能够提供满意的服务。要求企业在申请时提供各项资料和文件，还可以消除监管者与第三方支付企业之间的信息不对称，让今后的监管行为建立在充分信息的基础上，监管更加科学。此外，在准入审核程序及此后的经营中，要求第三方支付企业进行信息披露，也是消除信息偏在、避免逆向选择和道德风险的有效手段。

二、第三方支付行业市场准入问题透视

（一）外资股权规定模糊

《支付清算组织管理办法》（以下简称《管理办法》）就外资投资支付企业问题并未做出明确规定，只是规定央行就外商投资支付机构的业务范围、境外出资人的资格条件和出资比例等问题另行制定规定，经国务院批准后实行。目前，央行并未颁行明文规定，但实践中，有着外资背景的第三方支付公司如盛大盛付通、腾讯财付通等，却都已获得牌照[5]。2013年7月10日，获得支付牌照的27家第三方支付企业中，包含有两家外资支付企业：上海索迪斯万通服务有限公司和艾登瑞德（中国）有限公司。前者由法国索迪斯万通国际有限公司100%持股，后者由艾登瑞德股份有限公司100%控股[6]。不过，这两家获得牌照的企业都是从事预付卡发行与受理业务，业务区域狭窄，业务系统也相对封闭，更多地被认为是央行在支付业进行的一个有步骤的开放。与此相对的是，全球最大的网上支付公司PayPal早在2011 年年底就向央行提交了申请报告，信心满满会成为第一家获得牌照的外资公司，但由于其体量大，业务丰富，还涉及跨境结算业务，并未获得审批。

关于外资投资第三方支付企业的比例，2005年6月10日央行对外公开征求意见的《支付清算组织管理办法（征求意见稿）》曾经规定：境外投资者可以与境内的投资者共同投资设立支付清算组织，境外投资者投资股权比例不能超过50%。该征求意见稿在2007年和2009年分别作出修改。其中，2007年的修改稿中取消了2005年征求意见稿中对于境外投资者投资比例不得超过50%的规定；2009年，央行在《支付清算组织管理办法》的意见稿里指出，第三方支付企业的外资比例不得超过25%，但后来的修改稿又将这一比例调整为20%，而最终颁行的《管理办法》却回避了这一敏感问题。在外资比例限制上的争议主要反映出商务部和人民银行之间的分歧[7]。

外资投资比例问题之所以重要，是因为外资身影活跃于中国互联网支付企业中，是这一行业的背景之一。而监管新规对外资规定的模棱两可，引发了中国金融开放程度的争议和行政监管与市场准入的矛盾[7]，这一点在支付宝股权事件中可见一斑。支付宝（中国）网络技术公司原本是一家外资公司100%控股的外资企业，其股东为Alipay E-commerce Corp（下称Alipay），Alipay公司又是阿里巴巴集团旗下的全资子公司。2009年6月和2010年10月，Alipay公司分两次，分别作价176亿元和165亿元将支付宝公司70%和30%的股权转到浙江阿里巴巴电子商务公司（下称浙江阿里巴巴）名下[8]。在这一股权转让过程中，阿里巴巴集团的两大股东雅虎公司和软银公司并不知情，也没有获得董事局的同意，转让的价格也大大低于支付宝作为国内第一大第三方支付企业的应有价值。阿里巴巴集团董事局主席马云对此的解释是遵守央行规定，维护国家金融信息安全。尽管这一事件涉及到很多法律问题，如VIE结构①的合法性，但最为核心的问题（也是本文重点关注的焦点）是央行规定的模糊性对第三方支付企业发展所造成的影响。

《管理办法》规定所有的第三方支付企业必须在该法施行后一年内申请取得《支付业务许可证》，否则不得从事支付业务。《管理办法》施行时间是2010年9月1日，这就意味着在2011年9月1日前必须取得《支付业务许可证》，否则就不能经营支付业务。而在申请牌照时，监管机构又要求不能为外资控制，这就让马云等人为了取得牌照而不得不将支付宝公司转为内资公司。尽管我们不能排除以马云为首的中方高管团队可能是因为其他个人利益而选择违背诚信的偷偷转让股权，但法律政策的不确定使得第三方支付企业不得不小心面对，采取谨慎的应对措施。为此，“财付通、易宝支付、快钱、拉卡拉等支付企业均在申请支付牌照前完成上述转制”[9]。

直至今天，获得第三方支付牌照的第三方支付企业已经达到250家，仅仅只有两家外资企业取得牌照，但尚无一家网络支付企业获得牌照。这些都充分说明了监管机构至今在这一问题仍然非常保守。监管机构的行为不仅给企业的经营行为造成了困难，也违背了中国政府加入WTO签订的《金融服务协议》中关于放宽或取消外资机构在金融信息提供等方面的限制。

（二）准入条件规定模糊，监管机构裁量权过大

尽管《管理办法》专章规定了第三方支付企业市场准入条件，《实施细则》也对其中的一些条款和概念进行了解释和说明，但仍然不能改变其规定较为模糊的现状。由于第三方支付行业发展时间短，发展变化也异常迅猛，实行市场准入制度也只是最近三年才开始，很多事项都还处在摸索阶段，许多标准不得不规定得很抽象，以适应形势的发展。如《管理办法》规定：欲取得《支付业务许可证》，申请人必须具备内部控制制度和风险管理措施。按照一般理解，内部控制制度是单位内部各职能部门、各有关工作人员之间，在处理经济业务过程中相互联系、相互制约的一种管理制度。它是对经济业务的处理过程实施控制的方法、程序和手续的总称，包括内部会计控制制度和内部管理控制制度。由于每个单位的性质、业务、规模等方面的不同，内部控制制度的具体内容也不尽相同。对于一般企业，财政部等部委曾于2006年下发《企业内部控制基本规范》，从风险评估、内部环境、控制活动、信息与沟通、内部监督等方面进行了规范。不过这一规定主要是从财务、会计角度要求企业建立内控制度，且主要适用于实体企业。金融机构如商业银行内部控制制度有严格的规范，按照《商业银行内部控制指引》的规定，包括授信的内部控制、资金业务的内部控制、存款和柜台业务的内部控制、中间业务的内部控制、会计的内部控制、计算机信息系统的内部控制等内容。第三方支付企业作为非金融机构，从事的却是支付业务，是按照一般企业建立内控制度，还是参照金融企业建立更为严格的内控制度，现行立法并未明确。

目前，第三方支付行业正处于高速发展时期，很多企业都在以低价、牺牲利润的方式跑马圈地，抢占市场份额。业内企业很多都被风险投资基金所掌控，并且基本上还没有确定成熟的经营模式和盈利模式，在企业治理、机构设置及权责分配方面与一般企业相比尚有待完善；涉及的行业立法及政策滞后、不完整，法制观念更需要培养。由于条件的不成熟，就赋予了监管机构在审查市场准入制度时极大的裁量权，标准模糊，尺度不统一。什么企业符合要求，什么企业不符合要求，仅凭监管机构的一纸公文，整个程序相关信息并不公开，这让准入制度的公信力大打折扣，未能实现制度设计的初衷。

（三）缺少特有的救济途径

《支付业务许可证》的颁发作为一种行政许可行为，直接关乎申请人的重大利益，也与相关利害关系人的利益息息相关。如果行政监管机构的许可行为及其后续行为损害申请人及利害关系人的合法权益，必须为受害人提供适当的救济途径实现维权。救济包括申请人不能获得牌照的救济，利害关系人因申请人获得牌照或者不获得牌照的救济，后者体现为第三方支付企业的竞争对手、合作伙伴利益会因牌照的取得或不能取得而受损时的正当权益保障途径或措施。此外，如果第三方支付平台的使用者基于对市场准入制度和市场监管机构的信任而选择获得牌照企业提供的支付服务，因此造成了损失，除了支付企业应该承担责任，监管机构是否也应该承担责任？《管理办法》对这些问题只字未提，各种缘由很简单，该规章系央行颁行，而央行是《支付业务许可证》的核发机关，不可能指望央行自己立法来赋予第三方支付企业权利向自己维权。所以，《管理办法》第四章《罚则》尽管规定了监管工作人员违规可能要受到的行政处分和刑事责任，但对民事赔偿问题却进行了回避。

2004年实行的《中华人民共和国行政许可法》第7条规定：公民、法人或者其他组织对行政许可可以提起行政复议和诉讼，受损时有权要求赔偿。这似乎为《支付业务许可证》申请人及利害关系人维权指明了道路，但由于规定针对所有行政许可行为，缺少对《支付业务许可证》行政许可特殊性的关注，实际上并不具有可操作性，有很多障碍难以突破。

第三方支付市场准入不仅是依照《管理办法》及其实施细则的执法问题，更是复杂的技术问题。反洗钱措施、支付业务设备、内部控制制度、风险管理措施以及安全保障措施是否达到法律规定的标准，实现保护消费者的目的，需要专业人士依据详细的技术标准进行审核，而绝非几条条文规定的那么简单。监管机构对信息安全管理与技术风险防范技术问题都没有把握进行全面审查和控制，为此于2011年6月16日公布实施了《非金融机构支付服务业务系统检测认证》，引入非金融机构支付服务业务系统检测认证制度，要求支付企业在申请《支付业务许可证》前6个月内对支付业务处理系统、网络通信系统以及容纳上述系统的专用机房进行认真检测，并在后续经营中每3年至少检测一次。按照央行岗位职责，行政复议的具体负责部门是内设的法制部门条法司下属的行政复议处，复议主要审查许可程序的正当性，许可是否与相关条文相符，复议审查人员并不具备条件和能力审查技术问题。行政诉讼更是如此，负责审理行政案件的行政庭法官都是法律专业人士，对第三方支付技术问题知之甚少，根本无力进行技术审查。正因如此，复议和诉讼会沦为形式，并不能实质上为申请人及利害关系人维权提供救济。

（四）规定流于形式，不能取得预期效果

法律规定与法律落实的差异是一对永恒的对立方。立法规定要得到全面、完整的落实，实现预期的立法目的，除了要求法治环境，更需要规定自身具有科学性与合理性，并与现实相切合，否则或无法落实，或流于形式，执行后没有实际价值。现行立法中对第三方支付市场准入的一些规定就属于后一种情况。如《管理办法》对注册资本的要求是：全国范围经营的最低实缴货币注册资本1亿元人民币；在省一级行政区域内经营的，为3千万元人民币。规定门槛似乎很高，实缴资本似乎更加有利于保护消费者利益，其实不然。这样的规定是对注册资本作用的过度神话，“资本不过是公司资产演变的一个起点，是一段历史，是一种观念和象征，是一个静止的符号或数字”[10]。资本不等于资产，资产才能真正体现公司的实力。在目前的市场经济环境下，过度要求最低注册资本，不但不能实现保护包括债权人在内的利害关系人利益，反而将成为新企业设立的障碍，同时会使在位企业成为垄断者，造成资源的浪费；甚至会出现违法犯罪行为，诱发“一些发起人虚假出资，虚报资本，或是通过对外借贷进行验资，待公司成立后再抽回出资”[11]。第三方支付企业是高新技术行业，涉及网络技术，软件技术和硬性设备条件要求都很高，需要大量的资金投入，但并不必然要求注册资本就必须高。即使是实缴的注册资金，也不会全部投入公司的运营中。反之，有时候实缴注册资本虽然很低，股东实际投入公司运营的资金数量远远高于注册资本。“各个公司成立时究竟需要投入多少资本，以及在营业过程中，究竟要维持多大的资本规模，是因各个公司所在的行业、经营规模以及股东对经营形式的预测等综合因素而定，是每一个公司的具体个案判断范围，无法由国家作出统一的规定”[12]。《管理办法》颁行前，300多家支付公司中有一半的注册资本达不到规定的门槛，但都能够正常经营，占有一定的市场份额，既没有出现重大经营风险，也没有危害消费者合法权益。《管理办法》实施后至今有超过了250家获得了牌照，表明很多企业迫于法规的要求都进行了增资。既然增资前与增资后经营并没有实质性变化，增资只有形式上的意义，并造成了资源的浪费。盲目要求过高的实缴资本，会大大增加市场准入的隐形成本，将具有地方特色或者行业特色的中小支付企业拒绝在市场之外，让那些资金雄厚的大企业借助市场准入制度强化市场主导地位。

《管理办法》还要求牌照申请人及其高级管理人员不能在3年内因利用支付业务实施违法犯罪活动或为违法犯罪活动办理支付业务等受过处罚，但这一规定的合理性值得研究。违法与犯罪是两个差别巨大的概念，处罚也有行政与刑事之分，两种类型严重程度也有天壤之别。《实施细则》进一步界定高级管理人员为总经理、副总经理、财务负责人、技术负责人或实际履行上述职责的人员，尽管这样的限制性解释与《公司法》的规定相一致，并根据第三方支付企业技术性强的特性将技术负责人纳入其中，但既然是违法犯罪行为，公司的合规部门和风险部门的负责人似乎更应纳入其中。更为重要的是，因为过去的违法行为，就否定获得经营牌照的资格，代价太过严格。以后颁行之法再度惩罚先前之行为，有违基本之法理。从之后的实践看，央行也并未严格遵守这条规定。如快钱支付清算信息有限公司的高级管理人员梅某与境外赌博集团勾结，协助境外赌博集团流转资金30余亿元，“快钱”公司从中获利 1 700余万元，但2011年5月26日快钱公司仍顺利获得首批支付牌照。

此外，以经营地域范围划分第三方支付企业，并在注册资本等方面提出不同的要求，对网络第三方支付行业并不适用。网络第三方支付企业的最大优势就是借助网络突破空间限制。任何一家网络第三方支付企业想要立足市场，必然会选择全国作为其地区经营。近年来，不少行业内的巨头都在谋划超越国境的跨境支付结算问题，业内人士呼吁监管部门应尽快出台跨境支付管理办法，以保障我国第三方支付企业在开展跨境支付业务时能够做到有法可依。在这样的背景下，局限于经营地域范围的分类就显得非常不合时宜。

（五）退出机制不科学，难以承担作为配套措施的功能

市场准入制度需要与配套措施相互作用，才能发挥功效，这其中最核心的是退出机制。《管理办法》对市场准入不做数量限制，并且可以不受次数限制进行续展，意味着进入市场的主体数量可能很庞大，实际情况也表明如此。有进就有出，才能给已经进入市场的主体以压力，确保市场的活力和竞争力。吊销牌照、强令退出市场，这是对从业者最严厉的处罚，也是最有威慑力的处罚，意味着失去了继续存在的依据，一切的投入和经营都将付诸东流，这是经营者最不愿意看到的。

《管理办法》规定的退出方式包括自行申请、因违法犯罪行为注销《支付业务许可证》。取得牌照的主体可以自行申请退出，申请需要提交书面申请报告，并提出善后事项的处理方案，经银行批准后方能退出市场。被注销牌照的情形主要包括经营中有违法犯罪行为、不履行反洗钱等法定义务情节严重的以及申请过程中有欺骗等不当行为。规定主要是从监管机构角度出发，对不配合、不服从监管机构行政管理行为进行处罚，而对诸多危害消费者权利的行为却并未给予注销牌照的严重处罚。如支付企业侵犯消费者个人信息权、财产安全权，造成严重后果的，其社会危害性绝对不亚于《管理办法》规定的拒绝或阻碍相关检查监督等不服从行政管理的行为，因为前者直接侵害消费者利益，而后者只是可能存在违法行为，也可能并没有违法行为或者不会造成实际影响。

判断是否应该退出的核心标准是能否继续经营，抵抗可能的风险，确保消费者正当权益。监管机构不能为了管理的方便，就对一些不当行为课以重罚，剥夺企业牌照，严重影响企业权益，这对第三方支付平台的消费者也十分不公，影响其正常使用，并可能危及财产安全。

三、第三方支付行业市场准入制度之改进路径

（一）明确指导原则

1.利益平衡原则

“在错综复杂的社会关系中，不同的利益之间会发生冲突，法律的目标就是协调并保护各种合法的利益。法律实际上就是调整利益分配的手段”[13]。第三方市场准入涉及第三方支付企业利益、使用者利益以及监管机构利益，诸多利益之间的和谐共存与平衡一致是市场准入制度应该遵循的基本原则。也就是说，在市场准入制度中，“通过法律的权威来协调各方面的冲突因素，使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态”[14]。

使用者利益应当受到特别保护，因为使用者在信息获取、财产、维权能力等各方面都处于弱势地位，使用者的选择对整个行业发展具有决定性意义，是行业存在的基础，也是市场准入制度存在的依据。可以考虑在准入程序中允许使用者发表意见，将使用者的使用感受和评价意见作为衡量第三方支付平台是否达到准入要求的核心参考指标之一，因为使用者直接面对支付平台，对平台的功能最为关切，感受也最为深切。

监管机构利益与公共利益并非全部一致，监管机构及其工作人员有其利益追求，这种现象具有客观性，也为理论所广泛认可，在进行制度设计时需要正视它的存在，根据监管机构的公共性，维护其中正当部分，控制监管机构私利不当扩张。《管理办法》虽规定了监管机构工作人员严重违法犯罪应该承担的行政责任和刑事责任，但由于缺乏对利益正当界限的准确界定，会纵容监管机构及工作人员为追求利益而滥用权力。应当考虑细化现有规定，或者另行制定细则，约束监管机构及其工作人员的自由裁量权，限制获取不当利益的空间。

作为商事组织，第三方支付企业存在的目的就是为了获利，如果不能最终赚取利润并分配给股东，就失去存在价值。在第三方支付市场发展初期，很多企业在风险投资基金的支持下不计成本，希望在市场竞争格局中处于有利位置。暂时的亏本经营是为了在市场发展成熟时利用竞争优势获取更大的回报。市场准入制度运行时应当考虑支付企业巨大的前期投入，不能人为设置障碍，损害支付企业合理预期利益。

2.控权原则

“权力，无论从什么角度、哪个方面观察分析，对社会、政治、经济的发展都具有正反两方面的作用”[15]。对权力的控制成为伴随权力左右的课题，第三方支付行业的市场准入许可权同样面临这一问题。监管机构会强化、专享许可权，权力的行使者会希望借助权力攫取个人不当利益。因此在整个市场准入制度运行全过程都应该遵循权力控制原则，防止权力内部存在的自我扩张的欲望。

“程序中出现的问题容易被发现并及时予以纠正，可以实现将权力运行可能造成的危害限制或消灭在萌芽状态的作用”[16]。程序是控制许可权的有效工具。程序公开、透明要求监管机构应该将程序运行中所有相关信息对利害关系人及时披露，让他们拥有监督的机会和条件。程序参与允许支付企业参与许可程序，表达意见和诉求，并纳入准入审核材料中。第三方支付行业技术性强，企业工作人员对支付平台的信息掌握更加全面，允许其参与审核程序，对有关问题特别是技术问题做出说明，能够更加直观、具体、生动，便于监管机构工作人员的审核工作建立在充分信息基础之上。

3.促进原则

“我国改革开放30年来，无论是经济发展还是法制建设，都一直不断有大量的促进型手段在经济领域和立法领域产生和发展”[17]。第三方支付行业作为互联网经济的组成部分，还处于发展的积累阶段，既需要各项政策支持，更需要经济法的促进。经济法学界有学者提出所谓“促进型经济法”，认为经济法中有一些规范采取指导、鼓励、促进等方式，能够克服传统“限禁型”经济法存在的执法困境、信息悖论等问题。在市场准入问题上，监管机构应该从长远出发，对申请者多进行引导，编制市场准入申请指南或者说明，细化相关规范，增强规范的可操作性，进行技术指导，鼓励每一个现有的市场参与者自我完善、自我进步，对申请准入进程中的行为多优惠和奖励，少惩罚和制裁，让申请者有更大的动力进入法律规范的市场秩序中有序经营，正当竞争。

（二）合理修订外资市场准入制度

第三方支付行业发展初期，由于技术要求较高，需要巨额资金的投入，大量外资得以以各种形式进入。“2003年至2011年有18家电子支付企业获得风险投资，总披露金额为1595亿美元，其中超过60%的企业为外资机构参股”[18]。在市场准入制度中必须要正视这一问题的严重性和急迫性，破除错误认识，从制度上保证外资与内资平等的国民待遇。为此，需修改《管理办法》中关于外资投资第三方支付企业的经营范围、比例等问题由央行另行制定规定并经国务院批准的规定，因为无论是在《管理办法》直接规定，还是再另行规定，立法中直接规定境外出资人的资格条件和出资比例，都是不妥当的，有违世贸组织《服务贸易总协定》不得“以限制外国股权最高百分比或限制单个或总体外国投资总额的方式限制外国资本的参与”之规定。外资持股的国内第三方支付企业既属于《服务贸易总协定》第 1 条所规定的“商业存在”，也是《服务贸易具体承诺减让表》 第7条B款规定的 “其他金融服务”。我国在加入世贸组织时，承诺给予其他成员方服务提供者以国民待遇和市场准入，不过可以对申请者资质进行限制[19]。所以，应当在资质方面对外资入股或者控制第三方支付企业进行要求，但不能直接以其外资股权原因作为获得牌照的条件。当然。资质要求也不能针对外资入股的支付企业有歧视性要求。

当然，也需清醒地认识到以PayPal为代表的域外第三方支付企业发展时间长，内部管理科学，软件技术系统与硬件条件优越，经济实力雄厚，已探索出成熟的经营盈利模式，而我国绝大部分第三方支付企业还处在持续亏损、苦苦煎熬等待发展机会的阶段。二者竞争力差距明显，毫无限制的引入外资，是否会对行业安全和金融体系安全造成冲击，确实不容忽视。因此，监管机构应在保持谨慎态度的基础上，持续监控整个行业发展，动态评估外资可能的影响，根据可能的影响及时调整法律和政策，避免违反国际义务。

（三）优化规定，创新相关制度，强化可操作性

1.引入第三方支付企业自有资金的持续要求

我国现行制度只是规定了很高的注册资本，其结果是规定形式化，即使规定得以落实，也不能取得预期效果。可以考虑参考域外的规定，强化在企业自有资金方面的持续要求。如美国对第三方支付企业在资金方面的要求是保持不低于25 000美元的资本净值②；欧盟《关于电子货币机构业务开办、经营和审慎监管的2009/110/EC 指令》对作为第三方支付企业在资金方面的要求是，初始资金不低于 35 万欧元，后续经营中持续性的持有自有资金比例必须要严格遵守相应的规定比例。它山之石，可以攻玉，我国可以降低注册资本要求，同时要求第三方支付企业应该随着经营规模的增大，动态化调整企业自有资规模金，与客户结算资金保持适当比例，以是否能够有效保护客户资金账户的资金安全为最高标准。

2.设立准入保证金

现行规定对使用者资金最直接的保证是《支付机构客户备付金存管办法》中规定的风险准备金，即第三方支付机构应该每个季度计提不少于10%的利息收入作为风险准备金，用于解决使用者的备付金特定损失和央行规定的其他用途。风险准备金制度可以解决经营过程中消费者备付金损失，但不能保证初始阶段消费者资金安全，而且风险准备金资金来源是消费者备付金利息，意味着第三方支付企业在消费者资金安全保障方面可以不需要有直接的支出，显失公平。为此，需要在市场准入阶段就要求第三方支付企业设立保证金，作为对消费者资金安全的保障，在出现风险时直接划拨保证金作为对消费者资金损失的赔偿。这样，“既能提高第三方支付机构作为信用中介的可信度，还能淡化第三方支付机构实力不同的差别，促进第三方支付市场的公平竞争，并约束第三方支付机构的经营行为，在一定程度上降低了第三方支付机构本身的道德风险”[20]。美国《统一货币服务法》就规定第三方支付企业必须在申请准入时提供50 000美元保证金，而且每增加一个服务地点就需要另行增加10 000美元。主管部门在企业出现财务危机时还可以要求提高保证金数额，以防备危机的发生，为消费者提供更多的保障。英国的《金融服务与市场法》（Financial Services and Markets Act 2000，简称为“FSMA”）要求作为电子货币机构的水电费支付企业需要为消费者的预付价值提供担保，同时要求客户预付价值总额不得高于其自有资金的8倍。我国可以根据第三方支付企业经营的区域范围设置不同的保证金，并随着经济的发展和币值的变化等因素而进行调整。当出现经营不善、财务风险、有可能资不抵债之虞时，提高保证金数额作为保障，以提振消费者的信心。

3.完善退出机制，为市场准入创造条件

改变目前立法规定中退出机制的目标追求，将注销《支付业务许可证》作为对支付企业违反监管机构管理的处罚措施变为淘汰经营不善、无力保护消费者权利的不合格支付企业，实现整个市场的良性循环。具体来说，就是要修改注销《支付业务许可证》具体情形，增加如下规定，即在以下情况下，监管机构可以有权责令停止经营，注销《支付业务许可证》：（1）继续经营会危及整个支付系统安全的；（2）严重损害消费者正当权益的；（3）无力履行偿还责任的；（4）经营中有从事虚假、误导或欺骗性广告行为的；（5）不再满足获得核准的条件；（6）其他无法正常经营的情形。

完善程序性规定，赋予第三方支付企业申请听证的权利。牌照关乎企业的生死，是否违反规定，应该保障企业陈述、申辩的权利，让其提供证据，诉说理由。同时明确规定对注销《支付业务许可证》行政行为可以提起行政复议和行政诉讼等救济措施。

注释：

① VIE结构，也称协议控股结构。当事人以其控制的境外公司名义，返程设立外商独资企业（WFOE），并以WFOE名义，通过排他性管理咨询或技术服务协议等合同，控制境内企业的全部经营活动。通过这番操作，境内企业从表面上看为独立的内资企业，但实际上该企业的一切经营及其相应的资产、收入和利润等权益均归属境外公司（傅若岩.“支付宝事件”使马云惨遭诚信危机[J].IT时代周刊，2011（14）：49.）。

② 《统一货币服务法》第 2 条 206 的规定要求：被许可者应当按照本条的规定依照公认的会计准则维持不低于25 000美元的资本净值。

参考文献：

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Abstract：The market access of the third-party payment industry is a special part of the market access system， and is the administrative licensing examination and approval system in essence. Because information asymmetry， big system risk， multiple users and wide influence， a problem will cause disastrous social influence， so， we must carry out market access.

In the design of the existing system， the regulation of foreign equity and access regulation are fuzzy， special relief way is lack， formal rules is difficult to achieve the desired effect， withdrawal mechanism is difficult to bear the function of supporting measures. Therefore， we should not only perfect the institution to clear interest balance principle， control principle and promotion principle， but also reasonably revise and innovate foreign market access relevant system to strengthen the operability.

Key words： the third-party payment； market access； information asymmetry