试论竞业限制的工商行政执法监督

一、问题的提出

在经济大发展，人才大流动的今天，兼职、“跳槽”现象十分普遍。企业的商业秘密时时面临着被泄露的危险，此类不正当竞争行为造成的企业经营业绩滑坡甚至破产倒闭的现象屡见不鲜。报载，沈阳娃哈哈饮料有限公司董事秦某。任职期间。未经批准，同时兼任乐百氏等20多家有业务竞争关系公司的董事、董事长等高管职务。在此期间，秦某既参与沈阳娃哈哈的经营管理与决策，同时又在乐百氏的系列公司及其他公司任职并参与经营管理，掌握各公司的经营战略和重要信息，而沈阳娃哈哈的利润和市场占有率却呈逐年下降趋势。从而引发了一场关于“竞业限制”的官司。据了解，近年来因企业高管违反竞业限制义务而引起的法律纠纷呈逐年增多趋势。那么。作为市场经济行政执法的主要部门之一，工商行政管理部门是否有必要、有能力加强这方面的监管，以维护公平有序的市场环境?这里，结合厦门市工商局在这方面的实践，围绕竞业限制的工商行政执法监督作一探讨。

二、竞业限制制度的运行现状及原因

(一)我国的竞业限制制度

1、竞业限制的定义

竞业限制也称竞业禁止，是近年来我国向社会主义市场经济体制转轨的过程中从西方发达国家引进的一项市场运行规则，它包括两个层面的内容：一是指企业的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员在其任职期间不得兼职于竞争公司或兼营竞争性业务，二是指上述人员在离职后的特定时期或地区内也不得从业于竞争公司或进行竞争性营业活动，其主要目的就是为了保护雇主或企业的商业秘密不为雇员侵犯。

目前。权利人(即商业秘密拥有人)保护其商业秘密的手段主要有两种：一是与可能接触或了解其商业秘密的雇员签订协议，要求雇员承担保密义务，在离职前以及离职后一定期限内禁止透露商业秘密：二是当权利人的商业秘密受到侵犯时，要求侵权人承担民事责任。而国家也从行政管理的角度，在法律法规中制定了竞业限制的相关条款。

2、我国现有法律法规对竞业限制的相关规定

我国还没有竞业限制方面的专门立法，有关竞业限制的规定散见于各种法律法规、部门规章以及地方性法规中，对竞业限制法律制度的适用对象、适用范围、权利义务等方面也没有统一的规定和权威的解释。现有的主要法规依据有：

(1)《公司法》第149条规定：董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，违反此规定所得的收入应当归公司所有。

(2)《合伙企业法》第32条规定：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。第99条规定：合伙人违反本法规定或者合伙协议的约定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易的，该收益归合伙企业所有：给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

(3)《个人独资企业法》第20条规定：投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员未经投资人同意，不得从事与本企业相竞争的业务：不得同本企业订立合同或者进行交易。给企业造成损失的，依法承担赔偿责任。

(4)《劳动合同法》第23条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第24条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

(二)竞业限制制度的运行现状

在我国竞业限制制度的运行中，经常发生以下四种情形：

第一种情形是在签订有合法的竞业限制协议的情况下。劳动者频繁违约。出于巨大的利益驱动，大量劳动者跳槽或从事其他竞业行为，导致竞业限制协议成为一纸空文。加之此类行为的隐秘性让用人单位不能及时发现离职员工的违约情况，或者发现时已晚，商业秘密已经泄漏；

第二种情形是在签订有合法的竞业限制协议的情况下，用人单位违约。离职员工遵守协议履行不竞业义务但是用人单位却不能及时、足额地按照协议支付原职工补偿费，导致纠纷频繁：

第三种情形是由于缺乏及时有效的救济措施，即使用人单位发现离职员工的竞业行为，也不能及时保护瞬间可能丧失的商业秘密，导致商业秘密流失严重：

第四种情形是目前有不少的用人单位滥用竞业限制制度，盲目扩大竞业限制的适用对象、适用期限、地域以及对违反竞业限制设置不合理的违约金等，强迫员工签订竞业限制协议。

(三)产生问题的原因

造成上述四种情形的原因在于我国竞业限制制度处于起步阶段，配套措施不完善。很多问题有待解决：

1、缺乏监督竞业限制协议履行的有效机制

对于上述第一、二种情形。用人单位传统的做法是到法院，法院依照竞业限制协议作出有关判决。这种司法保护程序和其他民事纠纷一样，遵循不告不理的原则。由于离职员工明知自己与原用人单位签订有竞业限制协议，其再就业时往往会采取谨慎的态度。即便员工离职后从事竞业限制行为，一般也采取隐蔽或半隐蔽方式进行。原用人单位较难提供离职员工与新用人单位建立劳动关系的证据。因此当原用人单位没有发现原员工的违约竞业行为或发现已晚时。则商业秘密已经被泄漏。这样非常不利于用人单位合法权利的保护。例如华为公司。绝大部分的高管人员都要签订竞业限制协议，从华为跳槽到其他高科技公司的行为又很频繁，很难保证人人都真正遵守竞业限制协议。加之企业没有那么多的时间与精力随时监督离职员工的行为，如果发现协商不成只能走诉讼程序，而诉讼方式成本高、周期长，这对于可能瞬间丧失的商业秘密，非常不利。

2、司法程序的停止侵害救济不足

对于上述第三种情形，虽然民法通则规定了停止侵害的民事责任形

式，竞业限制协议亦可适用。但是这种停止侵害的责任形式是司法审判后的救济措施，对诉前和诉讼过程中的商业秘密权利人的权益无法救济。对于瞬间可能丧失的商业秘密来说，救济不足可能会对商业秘密权利人带来灭顶之灾。

3、用人单位利用强势地位，滥用竞业限制制度

第四种情形在现实中较为常见，员工在签订竞业限制协议时，始终处于弱势地位，用人单位可能用各种手段逼迫员工签订协议，盲目扩大竞业限制的适用对象、适用期限、地域以及对违反竞业限制设置不合理的违约金等。这一方面构成了对劳动者择业自由权的不合理限制，给员工造成不必要的心理压力：另一方面使这些竞业限制协议因过度限制而不能获得法律的认可。于是员工约照签、人照跳，而用人单位最终还是只能在自己商业秘密受到侵害时，另依侵权法规则寻求司法保护，耗时耗力。

三、工商行政执法监督保障竞业限制协议的履行

以往的很多文章大多都是从如何完善立法的角度来构建我国竞业限制制度，其实立法只是构建竞业限制制度的一个层面。我国现阶段，在落实竞业限制制度方面存在的问题更多，由于缺乏及时有效的救济措施，使我国竞业限制制度面临无法落到实处的困境。因此如何保障我国竞业限制制度的健康运行，发挥其应有作用，才是当前的首要任务。而工商行政执法监督则是其中一个非常重要的环节。

(一)工商行政执法监督的法律依据

1、违反竞业限制规定，涉及侵犯企业商业秘密的，工商行政管理部门可以对行为人作出“责令停止违法行为”、“行政罚款”等行政处罚。

《反不正当竞争法》第25条规定：违反该法第10条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为。《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》第7条规定：违反该规定第3条的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第25条的规定，责令停止违法行为。责令停止违法行为类似于西方国家的禁令。它不是一种行政处罚方式，是纠正不法状态的一种措施。责令改正的具体内容是丰富的，可以根据案情的需要具体化、明确化。返还商业秘密载体、销毁侵权物品、作案工具等都是责令停止违法行为的具体内容和形式。

《反不正当竞争法》第25条规定：违反该法第10条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》第7条规定：违反该规定第3条的，工商行政管理机关可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。罚款是制止侵犯商业秘密行为的有效方式，但不是必须的方式。

2、违反竞业限制规定徇私竞业的，工商行政管理部门可以对行为人作出罚款等行政处罚。

对此类情形，地方性法规有着详细的规定。如《厦门市反不正当竞争条例》第20条规定：经营者所属工作人员不得利用职务便利从事下列徇私竞业行为：(一)自己经营或者为他人经营与其所任职的单位同类的业务；(二)以高于市场价格水平的价格向利害关系人采购商品或者以低于市场价格水平的价格向利害关系人销售商品；(三)向利害关系人采购不合格商品。此外，还对“工作人员”及“利害关系人”这两个概念作了详细的解释。工作人员是指经营者的董事、经理、合伙人、直接业务人员；利害关系人是指工作人员的亲友或其投资或担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。违反本条规定的，处以1万元以上20万元以下的罚款。

(二)工商行政执法监督的优势

与司法保护程序相比，行政执法程序具有主动性、效率高、成本低、实效快的特点，更有利于及时制止不正当的竞业行为，保护企业的商业秘密。

1、主动性：工商行政执法监督部门依法或者依职责，可在事前或者事中及时主动地对竞业限制行为实施监管，尽量避免或者减轻一些重大的、涉及危害社会公共利益的后果发生。这对于司法救济中“不告不理”的事后救济制度具有明显的互补性。

2、效率高：行政监管由于程序简便工作消耗小而效果显著，非常适合中国的国情。

3、成本低：行政监管由于工作消耗小，行政成本远远低于司法程序。

4、实效快：司法程序冗长复杂和耗时长，比较而言，行政监管体现出实效快特点。

(三)工商行政执法监督的原则

现阶段，我国社会经济发展极不平衡，各个行业发展之间的差异也较大，这种特殊的国情决定了具有行政执法权的工商行政执法监督部门进行监督时，应根据竞业限制行业的实际情况区分对待。笔者认为可以遵循以下执法原则：

积极介入：对于关系国计民生、国家经济安全的行业：国家和企业投入了巨资的重点行业或企业，工商行政执法监督部门应积极介入，监督这类行业或企业竞业限制协议的履行：

不主动介入：对于对国家、社会、经济影响不大的行业或企业：目前而言，缺乏实际条件实施的高新技术行业或企业：在当地同类企业领先但又不是在国内或者国际同行业中领先的企业，工商行政执法监督部门可量力而行，仿照司法程序告诉才处理，也可以根据该企业和行业的具体情况决定：

慎重介入：对于介于上述两种类型之间的行业或企业，工商行政执法监督部门应慎重介入，监督这类行业或企业的竞业限制协议的履行。

四、竞业限制的工商行政执法监督的具体内容

(一)推广竞业限制协议范本

采用书面形式的竞业限制协议不仅有助于纠纷发生时的举证，也便于国家有关部门对限制劳动者权利的竞业限制协议进行监管。因此，制定规范的竞业限制协议范本，是引导企业及劳动者依法规范和约束自己的竞业限制行为的关键。

1、严格限制适用主体。签订协议的用人单位，应是实际上拥有商业秘密的权利人，与商业秘密无关的竞业限制协议无效：签订协议的工作人员，应限于在职期间能够直接接触到单位商业秘密的工作人员，主要是对本单位技术权益和经济利益有重要影响的行政管理人员、科技人员和其他相关人员，不能要求那些根本不掌握商业秘密的人员签订竞业限制协议。

2、适当限制竞业限制的期限。鉴于竞业限制的负面作用，离职后的竞业限制期限应具有一定的合理性，不能过长。根据我国目前整体就业形势恶化、社会保障体系不完善的现状，过长的离职后竞业限制期间不仅大大加重劳动者的经济负担，削弱其专业竞争力，欠缺公平，有悖于立法初衷，也不利于促进单位的技术创新与经营改善。具体期限应根据该商业秘密在市场竞争中具有的竞争优势所持续的时间、工作人员掌握该商业秘密的程度等因素来确定，但最长不超过两年。

3、竞业限制协议必须包括合理

的经济补偿条款。因离职后的竞业限制实质上限制了有关劳动者的择业及劳动报酬权，根据权利义务对等原则，应由原单位对工作人员在竞业限制期间给予相应的补偿，并且该补偿金额应是合理的。例如《珠海市企业技术秘密保护条例》第22条规定，企业与员工可约定补偿费，没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。

(二)建立信用档案制度，增强企业与员工的守法意识

1、建立信用档案制度的必要性

现阶段我国出现了很多问题诸如商业贿赂、商业秘密的泄漏问题都是与个人的诚信问题有关。用司法或行政手段等外部力量解决此类问题，只治标不治本。因此，最根本还是应该从信用工程建设人手，增强用人单位和劳动者的守法意识，不断提高公民和社会的诚信度。

2、建立信用档案制度的基本内容

可以借鉴国外的做法，工商行政管理部门给企业设立诚信档案，记录是否按照协议的规定及时、足额地付给离职员工补偿费。同时。鼓励企业给员工设立个人诚信档案(类似银行的信用卡片)。将是否有违反竞业限制协议的行为，是否有泄漏商业秘密的行为记录其中。这样新员工和企业在签订竞业限制协议时就可以参照这个诚信档案，从而考察对方在竞业或竞业限制问题上的诚信度，以决定是否签订竞业限制协议。我国现在倡导八荣八耻。以诚实守信为荣，以见利忘义为耻；以遵纪守法为荣。以违法乱纪为耻。因此个人或企业的信用工程建设是顺应时展的潮流，应及早提上日程。

(三)加大对违反竞业限制行为的查处力度

1、扩大宣传，注意发现案源线索

相比民事诉讼，行政执法具有时效快、主动取证较为便利等特点，因此有必要扩大宣传，让社会民众了解工商部门的这项职能。

2、准确把握竞业限制不正当竞争行为的构成要件

第一、员工必须是原企业的关键人员，即掌握了解商业秘密的人员。关键人员应包括：①企业的高级管理人员，具体是董事、总监、经理等；②企业的技术人员，具体是技术研制、开发、利用人员；③其他人员。如办公室主任、部门经理、档案管理人员等。

第二、新企业与原企业必须是同类且具有竞争关系。只生产经营同类产品而没有竞争关系的企业不形成竞业限制的前提条件。如甲乙两企业虽然生产同一种产品，但甲的产品只能在国内销售，而乙的产品只能销往国外，国内不得销售。此种情况可以认定甲乙两企业不存在竞业限制，因为他们之间不存在竞争关系。

3、注意证据的保全

《行政处罚法》第37条第二款规定，在证据可能灭失或者以后难以取证的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。在违反竞业限制规定、侵犯商业秘密的案件中，如何取证证明侵权事实的存在和损失的具体数额是办案的难点和重点。只有注意及时采取证据保全措施，固定并保存证据，才能为案件的顺利办理及被侵害人权益的维护打下坚实的基础。

值得一提的是，尽管《劳动合同法》规定国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理，但是并没有排斥工商行政管理部门依据《反不正当竞争法》及其他地方性法规对违反竞业限制行为的查处。劳动行政管理部门的行政职能主要侧重于劳动合同履行的监管，而工商行政管理部门则从侵权(侵犯商业秘密)及维护市场公平交易秩序的角度着眼。侧重于查处因违反竞业限制、扰乱市场公平交易秩序、侵害公司或他人权益的行为。只有充分发挥工商行政管理部门作为市场经济行政执法主体的职能和作用，加强工商行政执法监督力度，才能共同创造和维护公平有序的市场环境!