关于《国有土地上房屋征收与补偿条例》的思考

《国有土地上房屋征收与补偿条例》已于2011年1月21日颁布实施，笔者结合近年参与一线搬迁工作的实际经验，针对《条例》的内容进行了一些思考，并将主要内容整理汇总如下：

一、《条例》的法律考量

1、明确《条例》的法律取向。主要包括以下三点：（1）目的是遏制资本强势，保护弱势群体；（2）在结果上同时关注程序正义和结果平衡；（3）隐含的价值追求是用公共参与和政务公开的方式制约公权力。

2、《条例》将房屋征收活动由原来的市场行为转变为政府行政行为。行政征收是带有法定强制性的。行政征收是指行政机关或者法定授权的组织根据法律、法规的规定，向公民、法人或者其他组织无偿收取一定财物的行政行为。宪法第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这说明征收本身并不具有补偿的内容，补偿更接近于法律意义上的衡平。《条例》采取了一种补充的表述方式：征收与补偿条例。那么这种征收，既具有行政征收的效力，又强调了征收后的补偿。

3、在内容设计方面同时体现了行政行为和市场方式两个特征。按行政行为设计的内容主要包括以下几部分：（1）主体是政府；（2）目的是公益；（3）程序要公开；（4）决定可强制；（5）一二级分开。按照市场补偿方式设计的内容：（1）补偿要到位；（2）协议方生效；（3）价格靠评估；（4）先补后搬迁。

二、《条例》出台的社会效果

1、新制度预期达到的直接目的。一是降低地产开发的无限蔓延趋势，加大对房地产市场初端控制力度，配合政府稳定房价的各项举措，实现产业结构调整的目标；二是减少商业开发带来的社会不稳定因素，把已经在房屋征收领域中被逐渐“妖魔化”的开发商排斥到征收程序之外，力争通过政府运作实现规范市场的意图。

2、新制度实施的关键途径。一是资金筹措方式。由于政府资金有限，目前来看有两种融资方式：（1）吸收社会资本。在委托征收单位上想办法，这个受委托的征收单位，因为受《条例》“房屋征收实施单位不得以营利为目的”所限，如何进行融资须进一步研究；（2）政府借贷。这可能是下一步政府操盘的主要手段。先贷款拆迁，在通过土地市场进行融资还贷，这是当前土地开发的基本方式。不论最终采用哪种方式，民间资本能否进入，都值得认真思考和分析，对此将关注有关部门对法规条文的进一步解释；二是责任追究。《条例》要求监察机关、审计机关应对整个征收补偿工作进行全程监督审计。这完全是政府运作的模式，在稳定、廉洁、决策科学等方面都设立了追究制，此着眼点在于科学决策和依法办事；三是群众参与和公开办事。进一步的公开透明，将是当前以及未来政府开展工作的重要趋势，就房屋征收活动而言，在具体实施中肯定还会遇到诸多极为复杂的问题，但只有在困难和问题中逐步解决，才能推动制度建设向前发展。

3、新制度导致了新的博弈产生。中央政府的平抑、保障房价平稳的工作态度十分坚定，而各地方力保经济增长的主要措施是拉动固定资产投资，而房地产恰好又是固定资产投资的重点。因此，在坚决贯彻党中央国务院精神的同时，如何采取新方式保证经济持续增长，是各级地方政府的新课题。而就《条例》本身而言，也存在博弈，焦点就在于多种社会资本能否参与旧城改造。

三、《条例》在具体内容上的变动

1、政府成为城市房屋征收主体

《条例》第四条规定“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作”。政府从管理者变为了征收方，不再是介于拆迁人和被拆迁人之间的主管部门，而是成为房屋征收主体。政府作为相对于被征收人的另一方，要对其征收行为后果承担法律责任，具有完全的权利和义务。在城市房屋征收过程中，从原先的裁判员变为了运动员。近期，市住建委一些同志参加了国务院法制办与住建部组织的条例培训。据称该处制度设计在于：（1）政府指定或设立征收部门；（2）另设或指定一个事业单位为具体运作者。但目前尚在研究与讨论阶段。

2、明确房屋征收活动应以公共利益为前提

《条例》第八条、第九条对公共利益的情形、征收活动需满足的必要条件进行了介绍。公共利益的存在，是房屋征收行为的前提，因此公共利益的界定是此次颁布的《国有土地上房屋征收和补偿条例》的基石。第八条、第九条两条内容对此的界定十分清晰，明确了原来涉及“非公共利益”的房屋拆迁，现在只能通过市场化的交易行为由买卖双方对房屋价格进行讨价还价，谈得拢才可继续，已不存在政府介入问题，再无强制的说法。

3、在征收过程中放弃了政府行政强迁

《条例》全文只在第28条介绍了法院强制执行的程序，而没有涉及到行政强迁的内容。这就是将原拆迁活动中因政府权力过大的隐患降到最低，并在强迁判定过程中，由司法对当事双方进行审查，在一定程度上制约、限制了公权力的无限扩大，从源头上尽可能的保护了公众利益。政府实际上主动放弃了行政决定先期生效执行的权力。近日，公安部发文明确要求警察不得参与征地拆迁强制执行。

4、房屋征收程序设置更加公开透明

《条例》用了一个章节来规定补偿的具体要求，另有九条规定涉及程序公开、征求公众意见。这些规定突出体现了立法者尊重被征收人的知情权、参与权，增强了政府公信度。在征收人与被征收人之间，构造了一个较好的沟通机制，易于营造良好和谐的拆迁氛围。

四、《条例》对具体工作的实际影响

1、各项目推进需确保新、老政策间的无缝衔接

已获拆迁许可，正在实施拆迁的项目受《条例》政策影响不大，仍可按照原政策实施搬迁，但不得行政强迁。例如若继续实施原有法规中的行政强迁，会遇到来自舆论、居民等方面的较大阻力。对想借助行政强迁来促进搬迁的项目影响较大。

正在前期论证，尚未办理手续的项目所受《条例》影响不大。可在项目的各项工作筹备过程中，同时等待我市相关精神，再确定下一步怎么走，需关注的方面包括：企业还能否担当实施主体，对国有企业和私营企业、外资企业分别会有什么样要求。

需要重点关注的是，手续正在进行，并已经办理完成部分手续的项目如何做到无缝衔接。另外，今年2月11日，媒体公布了北京今年将投入1000亿元用于政府主导的土地一级开发工作，以保障楼市调控的有效储备及有序供应。对此，密切关注国土部门的相关项目进展情况及工作推进情况，对于解决新旧条例的延续能够起到帮助作用。

2、关于房屋征收部门的选定

《条例》明确了政府是房屋征收的主体，并由房屋实施部门具体实施。“房屋征收部门”的称谓首次提出，初步来看，房管局作征收，法制办代表政府作决定，是较为符合条例精神的。

3、关于房屋征收实施单位的选定

《条例》规定，“房屋征收实施单位不得以营利为目的”，按照这一要求，不仅是开发单位，拆迁公司也无法纳入到征收实施单位的范畴。对此，若由基层政府相关部门所辖事业单位来从事房屋征收的具体工作，较为符合上述规定的“不以营利为目的”，但如何让其承担这项工作职责，需进一步明确。

4、需明确对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理的具体操作办法

《条例》规定，“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。”而并未明确是由哪个部门、依照何种法律规定来予以确认。就现实来看，规划、房管部门承担此项工作的可能性较大。

5、住保政策与《条例》结合的考虑

《条例》规定，“被征收人符合住房保障条件的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当优先给予住房保障”，这涉及到住房保障与房屋征收工作的衔接，其中有两部分内容需进一步明确：一是对享受了住保政策的居民，其原房屋是进行依法收回还是继续对房屋进行补偿应予明确；二是在审核居民是否符合住保资格时，因原房屋面临征收，房屋补偿价值是否纳入到审核范畴应予明确。另外，当前的拆迁补偿是在对房屋补偿的基础上考虑了人口因素进行的综合性补偿，因此在《条例》实施后，符合条件的居民如果能够先借助住房保障机制来解决以往拆迁补偿中的人口因素问题，再依照法规对房屋进行补偿，这样就能降低征收活动中的因人口因素带来的压力，促进房屋征收工作的顺利推进。

6、重点关注了旧城区改建的房屋征收活动

《条例》共在三处涉及到了旧城区改建的房屋征收工作，一是依照城乡规划法，二是可组织被征收人参加的听证会，三是提供改建地段或就近地段的房屋用于产权调换。体现了旧城区改建中规划先行的原则，明确了危改工作要确保文物保护。同时，也体现了立法者对旧城改建工作的高度重视，确保了项目启动的公共利益。我们关注的是，现行的危改、一级开发等模式是否可以纳入旧城改造的范畴中具体运作，也即此处的旧城改造是否略同于我们传统意义上广义的危旧房屋改造。

7、评估公司服务的对象发生变化

在原拆迁条例中，评估公司是被建设单位依据法定程序选中的服务性机构，但在征收条例中，评估公司是由被征收人协商选定，其职责首先应是为被征收人服务。