类宪法状态思考

宪法作为一种历史现象,是历史长期进化的产物。“宪法是人类为优化自己生活方式,经由长期的调适与进化形成的选择。”①这种“优化自己生活方式”的努力,自人类社会产生以来就一直存在,致使近代以前虽无宪法,却存在着许多类似于宪法的历史现象:根本性规范、尝试约束权力(包括最高权力)的制度、对政权正当性和政权构造等根本性问题进行的思考,以及上述规范、制度、思考作用于社会生活形成的实践。本文将此类现象统称为“类宪法现象”,并拟对其进行分析。

一、类宪法现象概念分析

人文社会科学研究离不开概念的运用,概念是科学研究的起点。“研究任何制度或任何法律,都不可忽略其结构背后的概念,否则是无法了解那制度或法律的,至多只知其然而不知其所以然。”②科学研究的首要任务,便是对概念进行分析,因而有必要对类宪法现象的内涵及外延作一番分析。

(一)类宪法现象的内涵

“类宪法现象”这一概念从结构上讲分为两部分:“类”,“宪法现象”。“宪法现象”是中心词,“类”是修饰语,它们各有其特定的含义:

第一,“宪法现象”。宪法现象一语为日本宪法学界所使用,用以概括宪法学的研究对象。日本宪法学者认为:“大凡谓之为‘学’的宪法学,亦必须是科学。”“作为社会科学的宪法学之课题,并非是追求应有的宪法意义内容之解释论,而是在于对实际已存在的某宪法现象之客观的认识,例如对于公共福祉条项成立的客观依据,以及此条项现在所发挥的机能之解明等。”“作为科学的宪法学所认识的对象,乃是宪法与有关宪法的社会现象,向来一般称之为宪法现象。”③依日本学者的观点,宪法学是科学,科学应以求得对某种社会存在的客观认识、而非追求对某种应然性的主观解释为研究目的,因此,宪法学就是认识、研究客观存在的宪法现象的科学,宪法现象是宪法学的研究对象。我们以为,日本学者视宪法为一种客观存在的社会现象、以“宪法现象”一词来概括宪法学研究对象,较之我国宪法学界使用“宪法”、“宪法规范”、“宪法关系”等词概括宪法学的研究对象,似更为妥当。宪法现象是宪法规范及由宪法规范引发的一系列社会现象的总称,是宪法学的研究对象。

第二,“类”。“类”,即类似,为形似神近、似是而非之意,意指“类宪法现象”这一概念涵盖的现象类似宪法现象,又非宪法现象:(1)类宪法现象并非宪法现象。宪法现象系宪法规范及宪法规范所引起的社会现象的总称,近代以前既不存在宪法规范,自然也就不存在宪法现象,所以存在于近代以前的类宪法现象并非宪法现象;(2)类宪法现象与宪法现象相似相近。正如武汉大学江国华博士所言,“任何形式的组织和人类政府都是按照一定的规则组织起来的”①,所以近代以前必定存在组织政府并在一定程度上支配政府运作的规范;“不管什么性质的政府,他们在主观上谋求政府利益的同时,必然在客观上为社会的安定和进步起着组织者和领导者的作用”②,所以近代以前必然存在某些约束统治者权力的制度,统治者行使权力的行为在一般情形下也必然循一定规则而进行,否则整个社会将陷入无序状态,而统治集团自身的利益也得不到保证。有组织并支配政府运作的规范,有约束统治者权力的制度,就必然会有对这些规范、制度的思考,而所有这些规范、制度、思考,虽然本质上不同于近现代社会的宪法现象,但同构成宪法现象之宪法规范、宪法制度、宪法意识等要素极为类似,这种类似不仅表现为外在的相似,也表现为内在精神的相近,以“类”字为修饰语,类宪法现象这一概念的本质属性即得以揭示:以宪法现象为参照物,形似神近,似是而非。结合以上分析,可以得出:类宪法现象是类似于宪法现象的社会现象。

(二)类宪法现象的外延

类宪法现象的外延,指类宪法现象的具体表现形式,即类宪法现象的具体种类。以“宪法现象”为“类宪法现象”概念之中心词,本身即寓含了以宪法现象为类宪法现象之参照物的意义,换言之,“类宪法现象”概念之内涵,是参照宪法现象的内涵而成立的。因此,对类宪法现象外延的界定,也可以参照宪法现象的外延来进行。关于宪法现象的外延,日本学者一般认为,宪法现象包括宪法规范、宪法制度、宪法意识、宪法关系。如阿部正哉等人编著的《宪法》一书认为:“宪法现象系由宪法规范、制度、意识所构成,系属动态的社会现象,亦得称之为宪法关系或宪法的整体社会过程。”③浅井敦认为:“宪法现象是由宪法规范、宪法制度、宪法意识及宪法关系四种要素构成,通过分析这些要素的内容和相互关系,可以弄清宪法现象的结构。”④我国学者林来梵以日本宪法学者的论述为基础,把宪法现象的外延概括为四要素:(1)宪法规范,主要包括宪法典、宪法性附属文件、宪法判例等;(2)宪法意识,主要包括宪法学说、宪法思想以及人们的宪法感觉等;(3)宪法制度,指根据宪法规范、并为了将宪法规范付诸实现而被组织出来的国家代表机关、行政机关、司法机关以及地方公权机关等机关设置的有关制度;(4)宪法关系,指围绕规范、意识、制度三要素展开的特定社会关系⑤。参照宪法现象的外延,类宪法现象的外延同样可概括为四种要素:

第一,类宪法规范。类宪法规范指近代以前存在的类似于近现代宪法规范的规范,主要包括:(1)某些具有根本法地位的法律文件,如英国的《大》,德国的《奥托特权》、《黄金诏书》、《威斯特伐利亚和约》,以及欧洲中世纪各自治城市的特许状等等;(2)某些被长期认可而具有相当权威的习惯,如英国“国王服从法律”的习惯,法国王室法令不经巴黎高等法院登记就不发生效力的习惯。值得注意的是,中世纪欧洲一些具有根本法地位的法律文件的内容很多就是已有习惯的确认和汇编,以《大》为例,程汉大教授指出:“在《大》的63条内容中,除少数几条外,绝大多数只是重申了人所共知的封建习惯……因此,就具体内容而言,《大》是对几百年来国王与贵族之间的封建契约关系的全面‘记述’。”⑥

第二,类宪法制度。类宪法制度指近代以前存在的类似于近现代宪法制度的具体制度,如英国近代资产阶级革命之前的议会制度,司法制度中的法官独立审判制度、陪审团制度、对抗制度,法国的三级会议制度,德国《黄金诏书》确认的选候制度等等。这些制度之所以被称为“类宪法制度”,是因为它们不仅是其所在时代、所在国家的根本制度,一如政权组织形式、国家结构形式、国家机构组成等为现代国家的根本制度,而且它们在一定程度上内在蕴涵了限制及规范国家权力、保护公民权利的精神。

第三,类宪法意识。类宪法意识指近代以前存在的对国家根本性规范及根本制度的感觉、认识、思考,以及在此基础上形成的各种学说和思想。其中,以国家根本性规范及根本制度为主题的各种学说和思想是类宪法意识的高级形态,它们存在于近代以前,如亚里士多德的城邦政体理论于古希腊、波利比阿及西塞罗的混合政体学说于古罗马、博丹的学说于中世纪,反映了人类对如何优化公共生活、构建良好秩序的积极思考和大胆设想,构成人类精神财富的重要组成部分。

第四,类宪法关系。类宪法关系指类宪法规范、类宪法制度作用于社会生活而形成的社会关系,是类宪法规范、类宪法制度的具体化和现实化。当类宪法规范、类宪法制度付诸实施时,必然会在一定的社会主体之间形成某种特定的权利义务关系(即类宪法关系),如中世纪英国议会制度下的国王与议会、贵族院与平民院之间的关系,中世纪欧洲依城市自治特许状形成的自治城市与封建主、城市自治机关与市民之间的关系,这种特定的权利义务关系既是特定主体之间的一种静态的联系,也是它们之间权利义务互动的一种方式,在这个过程中,权利义务关系主体反复博弈,使得双方的权利义务不断呈现出此消彼长或此长彼消的趋势,类宪法关系也由此成为近代以前存在的最直观、最生动的类宪法现象。

综合以上分析,我们把类宪法现象这一概念定义为:近代以前存在的类似于宪法现象的类宪法规范、类宪法制度、类宪法意识、类宪法关系等社会现象的总称。

二、类宪法现象:宪法史学的重要研究对象

以往学界一般不将近代以前的类宪法现象视为研究对象,但我们认为,若以广义宪法史观的维度研究宪法史,类宪法现象实为宪法史学的重要研究对象:

(一)狭义宪法史观、泛宪法史观的缺陷与广义

宪法史观对宪法史的科学解读宪法史学是法律史学的一个分支,法律史学一般被认为是法学与历史学的交叉学科。对于历史学,何勤华教授认为:“从历史哲学的角度来看,历史学很大程度上是一种阐释学。研究历史并获致对历史的确切把握,必然受制于史家的视角和眼光,受制于整理历史事实和事件的立场和方法,最终受制于如何定义概念。因此,不同视角的观察,使得历史具有了多重阐释的可能性。”①从某种意义上讲,宪法史学与一般的历史学相似,也是一种阐释历史的学科。宪法史学阐释的对象是宪法演进的历史,这种阐释受制于研究者自身的阐释视角。因阐释视角的不同,学界对宪法史一些重大问题的看法截然相异,形成了两种完全对立的宪法史观:(1)狭义宪法史观。这种观点认为,宪法产生于近代,是近代资产阶级革命的产物,近代以前并无宪法存在,因此,宪法史即近代以来宪法演进的历史。我国一些宪法教材持这种观点,如:“作为国家根本法的宪法是资产阶级革命的产物,随着资产阶级上升为统治阶级,欧美国家纷纷制定和颁布宪法,立宪风行一时,宪法成为一个新时代的文明标志”②;“作为国家根本法的宪法,却最早出现于近代的资本主义社会,是资本主义革命时期的产物”③;“作为国家根本法的宪法并不是从来就有的,而是近代资产阶级革命的产物”④;张千帆的《宪法学导论》虽然认为“有关宪法的思想早已存在,且并不局限于西方”,但也承认“是近代西方的制度”、“严格意义上的宪法也是近代西方革命的产物”⑤。与此相对应,这些著作对宪法史的叙述,基本上都是从近代开始;(2)泛宪法史观。这种观点认为,宪法只是组织国家权力、调整国家与人民之间相互关系的一种规范,本身不带有任何价值倾向,只要有国家和政府的存在,就必然会有宪法的存在,宪法自人类社会有国家和政府以来就一直存在,并随着历史的发展而不断演进。因此,宪法史是人类有国家和政府以来的宪法演进的历史。我国有部分学者持这种观点,如王广辉教授认为:“如果我们不对宪法之概念的内涵作过于狭隘的理解的话,宪法作为人们有意识的处理个人与国家、个人与社会之间相互关系的一种制度安排,并非象目前通说所认为的那样产生于近代,是资产阶级革命的产物。因为近代以后用宪法这种法律形式所规范的那些根本问题,从普遍的意义上讲,并非是近代以后的人类才面临,而是有了人类社会,特别是国家产生之后就实际存在着。”①武汉大学的馨元博士认为:“宪法是确立国家权力的实现形式,规范国家权力运行的根本法。”“如果根据新的宪法概念,则可以认定宪法的起源很早,有国家就有了宪法。”②对泛宪法史观作出全面论证是武汉大学的江国华博士,他在《宪法哲学导论》一书中对泛宪法史观进行了集中阐述,其主要观点可概括如下:“宪法是历史的产物”。宪法萌芽于原始社会调整氏族议事会议和氏族首领之间关系的习俗及调整氏族权威系统与氏族成员之间关系的惯例,并随着国家和政府的成长而成长;“宪法和政府在同一时序上成长”。决定宪法之所以为宪法的是其调整对象———即国家基本组织构成及其相互关系,而不在于宪法的内容及其价值倾向,后者只能决定宪法的性质,而不能决定宪法的存在与否,只要有国家和政府的存在,就必然有宪法的存在;“宪法遵循历史逻辑而进化”。宪法并不是那种可以由立法者以专断刻意的方式制定的规范,它扎根于一个民族的历史之中,同该民族所处社会阶段的总体文明发展水平相适应,并随着文明的发展而进化;“现代宪法亦宪法进化序列中的一种样态”。宪法总是特定时代的产物,它不能超越其所存在的时代,现代宪法尽管貌似完美,但它也是现代社会各种因素交互作用的产物,是宪法历史传承中的一环,没有理由认为现代宪法产生之前人类社会就是一幅暗无天日的模样,更没有理由认为现代宪法就是人类宪法进化的终点③。

我们认为,狭义宪法史观和泛宪法史观对宪法史的解读各有不足:(1)狭义宪法史观的不足在于对宪法史的认识过于简单化。宪法固然是近代革命的产物,但也是历史长期进化的结果,何勤华教授如此描述西方宪法的进化过程:“在古代希腊和古代罗马甚至更早的时代,我们已可以看到一些宪法思想的萌芽及其制度实践,这些尚未成熟的宪法形态,随着历史的演进,随着思想家们的阐发和宣传,随着各种历史事件的交互影响,渐次递进而日渐形塑成现在较为成熟的宪法形态。”④因此,将宪法史简单理解为宪法在近现代社会演进的历史,显然是不科学的;(2)泛宪法史观的不足在于对宪法史的认识过于泛化。泛宪法史观的逻辑前提是宪法概念的扩大化,而这种扩大了的宪法概念本身即不科学:我国宪法学界所使用的“宪法”概念,并非直接由翻译西文得来,而系日语之转译,王人博教授指出:“汉语的‘宪法’二字,是近代日本用来翻译西方概念的一个词汇。而这个翻译后又传入中国为中国人所沿用。”而日语中的“宪法”一词,正如王教授所言,“暗含了‘立宪制度’这一要素”⑤,日本学者也指出:“由于此种宪法的观念系基于立治的思想,故此种用例是在立治思想导入我国后始出现。亦即,在明治维新后,英语的con-stitution(法语亦同)被译为宪法,而产生了此种用例。”⑥由此可见,我国宪法学界长期使用的“宪法”概念,实带有近代立宪主义的价值倾向,所以完全从实证的角度定义宪法、将宪法概念扩大为组织国家政权及调整国家与人民之间相互关系的根本性规范是不科学的。以此种扩大化的宪法概念为前提,宪法史势必变成“根本性规范的演进史”,若如此,宪法史的边界势必难以确定,宪法史研究也将因价值导向的虚无而流于庸俗。

总之,狭义宪法史观和泛宪法史观各有不足。在反思狭义宪法史观及泛宪法史观的不足之处的基础上,本文主张以一种不同于前两种宪法史观的“广义宪法史观”来解读宪法史。广义宪法史观对宪法史的解读为:(1)宪法是一种限制政府权力、保护公民权利的根本法,是近代资产阶级革命的产物;(2)宪法史是宪法进化的历史,而非泛指根本性规范演进史;(3)宪法史是宪法在人类历史各阶段逐步进化的历史。宪法是历史长期进化的结果,宪法产生后的演变史固然构成宪法史的重要部分,宪法产生之前的孕育史同样为宪法史不可或缺的部分,换言之,宪法史的时间维度,应提前至宪法产生以前,至少是人类社会国家和政府产生之时。广义宪法史观对宪法史的解读弥补了狭义宪法史观和泛宪法史观的不足,因而较为科学。

(二)宪法史学研究对象的扩展

依广义宪法史观对宪法史的解读,宪法史包括宪法产生之后的演变史和宪法产生之前的孕育史,因而宪法史研究既应包括近代以来宪法演变史的研究,也应包括近代以前宪法孕育史的研究,前者是对宪法现象及其历史演变的研究,后者则是对类宪法现象及其历史演进的研究,所以,类宪法现象也是宪法史学的研究对象。从我国宪法史学的研究现状来讲,学界对类宪法现象及其历史演进的研究较为欠缺:大多数研究成果基于狭义宪法史观的维度,将其宪法史研究限定为近代以来宪法现象及其历史演变的研究,对近代以前类宪法现象及其历史演进则极少提及;近年来虽有一些著作开始涉及近代以前宪法孕育史的研究,如李龙主编的《西方宪法思想史》、刘守刚所著《西方立宪主义的历史基础》、何勤华主编的《西方宪法史》,但这些著作的研究面向均为西方,对于非西方国家与地区近代以前的类宪法现象及其历史演进,学界仍少有人问津;虽然何勤华教授在《关于西方宪法史研究的几点思考》的论文中对古代近东地区存在的“因素”及其对西方宪法制度及宪法思想产生的影响进行了较为充分的阐述①,但这对于几乎还是一片空白的非西方国家与地区近代以前宪法孕育史的研究来说,无疑是远远不够的。因此,类宪法现象成为宪法史学的研究对象,意味者宪法史学研究对象的扩展:宪法史学不仅要研究近代以来宪法现象及其历史演变,也要研究近代以前类宪法现象及其历史演进;不仅要研究近代以前西方社会的类宪法现象及其历史演进,也要研究近代以前非西方国家与地区的类宪法现象及其历史演进。对于中国宪法史学界来说,中国古代的类宪法现象及其历史演进,当然是更需要关注和研究的研究对象。综上所述,广义宪法史观对宪法史的科学解读致使宪法史学的研究对象得以扩展,类宪法现象这一概念即被创造出来以容纳新的研究对象;同时,在广义宪法史观的维度下,类宪法现象这一概念所涵盖的社会现象,是宪法史学的重要研究对象。

三、结语

类宪法现象虽说是一个新的法学概念,但这一概念所涵盖的社会现象却早已存在于人类近代以前的各个国家与地区:既存在于古希腊、罗马、中世纪欧洲这样的西方文化圈内的国家与地区,也存在于古巴比伦、希伯来、古印度这样的非西方文化圈内的国家与地区。宪法在中国虽然是舶来品,但类宪法现象一样存在于古代中国,例如,“礼”,可视为类宪法规范;言谏、封驳制度,可视为类宪法制度;“民本”学说,可视为类宪法意识;君主与臣下之间权利义务的互动关系,可视为类宪法关系。古代中国的类宪法现象绝不止以上列举的这些,其具体种类丰富多样,需要学界进一步发掘和研究,以期从传统中寻找力量,促进我国现阶段的社会主义建设。