深圳国际仲裁院投资仲裁制度发展前瞻

摘 要：日前，深圳国际仲裁院了2016版《深圳国际仲裁院仲裁规则》，首次在仲裁规则中明确将投资争议案件纳入受案范围。不过，深圳国际仲裁院若要实际处理中国投资者与东道国政府，甚至其他国家的投资者与外国政府之间的投资争议，还需配套其他相关法律。通过对深圳国际仲裁院仲裁规则的分析，结合ICSID的相关经验教训和国家豁免相关理论，提出对相关制度的设计方案。

关键词：投资仲裁；ICSID；仲裁承认；仲裁执行；国家豁免

中图分类号：D997.4 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2017）06-0194-03

2016年10月26日，深圳国际仲裁院举行新闻会（又称华南国际经济贸易仲裁委员会，以下简称“深国仲”），了2016版《深圳国际仲裁院仲裁规则》，并将于2016年12月1日正式施行。其中，《仲裁规则》第2条“受案范围”增加了一项：“仲裁院受理一国政府与他国投资者之间的投资争议仲裁案件。”这是中国仲裁机构首次在仲裁规则中明确将投资争议案件纳入受案范围。

目前，国际上最著名的投资争端解决机构是国际投资争端解决中心（International Center for Settlement of Investment Disputes，ICSID）。我国自1992年批准加入ICSID公约以来，对待ICSID的态度一直是比较抗拒的。然而，随着中国参与国际事务逐渐深入，我国对ICSID的态度也在悄然发生着变化。尤其在“一带一路”战略背景下，中国海外投资规模空前巨大，中国投资者通过司法渠道维护合法权益、寻求救济的客观需求愈发迫切。鉴于东道国国内的司法救济途径难以获得投资者的信赖，ICSID作为中立第三方解决国际投资争议的功能愈发凸显。

当然，ICSID本身的弊端也不在少数。长久以来，ICSID一直饱受程序拖沓、争议解决周期过长、仲裁费用高昂、偏袒投资者、仲裁员缺乏中立性与独立性等方面的质疑[1]。加之历史性的原因，我国在ICSID的仲裁案件屈指可数（申请仲裁5起，被申请0起（数据来源于国际投资争端解决中心网站）），这与我国作为资本输入与资本输出双料大国的身份形成鲜明对比。

为保护国家的经济权益和中国投资者的利益，为“一带一路”战略提供制度性保障，在最高人民法院主持下的本次深国仲《仲裁规则》修改，无疑是一次有益尝试。不过，仅在《仲裁规则》中增加一条，深国仲尚不足以处理中国投资者与东道国政府，甚至其他国家的投资者与外国政府之间的投资争议。笔者看来，前方至少还有四大障碍需要克服。只有配套制度完善后，深国仲的投资争端解决制度才能真正合法地发挥制度作用，为“一带一路”战略提供保障。

一、如何让外国政府心甘情愿到中国打官司

（一）仲裁员的中立性与独立性

国际私法权威专家、国际商会仲裁院前主席Pierre Lalive教授曾说：“仲裁的好坏完全取决于仲裁员的好坏。”[2]仲裁员的质量、水平以及中立性与独立性，是一家国际仲裁机构能否获得国际认可的核心要素。鉴于深国仲修改《仲裁规则》的动因之一就是为“一带一路”战略提供纠纷解决的保障机制，本身就肩负着“把外国政府拉到中国打官司”的艰巨任务，这个问题就显得尤为敏感。

正如中国投资者不信任东道国法院能主持公平正义一样，东道国政府也很难真正相信中国境内的仲裁机构以及该机构聘任的仲裁员会不受到中国企业乃至中国政府的影响。

从程序上讲，为打消外国政府的这种顾虑，深国仲应当构建一套保障仲裁员中立性与独立性的机制。目前，深国仲《仲裁规则》在这方面制定了仲裁员信息的披露以及仲裁员回避制度。这些都属于比较传统和常见的制度设计，能否起到打消顾虑的作用，尚待实践检验。

笔者看来，ICSID在这方面的教训值得警醒。2013年以前，尽管存在仲裁员回避制度，但ICSID在六十多年的裁决实践中从未支持任何一项仲裁员回避申请，即使某些仲裁员的中立性和独立性确实存在合理怀疑。ICSID回避制度的“形同虚设”引发了广泛质疑，一些“饱受其害”的发展中国家甚至因此公开声称计划退出ICSID，严重影响了ICSID的声誉[3]。

（二）“仲裁协议”的形式问题

商事仲裁并不完全等同于投资仲裁，二者之间的差异有多种表现形式，但根源在于，国际投资争议的双方当事人并非平等主体。投资者与东道国政府之间的互硬⒉皇堑ゴ康纳淌陆煌，更多的内涵是政府对投资者的监管。因此，直接将商事仲裁的规则套用在投资仲裁身上，会产生内在矛盾。

无论是商事仲裁法的基本理论还是深国仲本身的《仲裁规则》，都强调当事人之间依真实意思订立的仲裁协议或仲裁条款是启动仲裁程序的必要条件。海外投资者如何与处于管理者地位的东道国政府达成仲裁协议将是一大难题，依靠投资企业和个人的能力恐怕很难实现。

如果母国代表投资者出面，在政府间的双边投资协定（BIT）中与东道国政府约定仲裁条款，是否能化解这一难题呢？以笔者看来，尽管母国政府拥有更强大的谈判能力，但BIT这种形式本身会与深国仲的《仲裁规则》相违背。

BIT是政府间达成的协议，而投资仲裁案件的双方当事人是海外投资者与东道国政府。仲裁当事人与协议当事人之间并非对应关系，难以直接得出投资者与东道国之间达成了仲裁协议的结论。

更重要的是，从法律性质上讲，BIT是国际条约，其法律性质是国际法渊源。因此，对于投资者和东道国政府而言，BIT并非双方之间达成的“协议”，而是调整双方法律关系的“法”，这与深国仲《仲裁规则》本身要求的当事人双方达成仲裁协相矛盾。

如果两国政府在BIT中约定选择深国仲解决投资仲裁纠纷，投资者进入东道国后再与当地政府订立仲裁协议，是否一举两得，既能保证投资者有人“撑腰”，又能保证双方之间存在仲裁协议呢？

笔者认为，这种方式同样不可取。一方面，采取这种方式将出现大量仲裁协议需要双方签字盖章，考虑到东道国的行政效率问题，将极大延缓海外投资者进入当地市场的步伐，变相造成了市场不公。另一方面，这种方式同样面临内在矛盾。如果先有BIT，后有仲裁协议，这相当于先有法律，后有协议。这意味着，投资者与当地政府之所以订立投资协议，是出于法律的强制性要求，而非双方自由意志，这依然与仲裁协议的法理相违背。

在笔者看来，解决上述难题，有以下两种思路：

一是重视NGO的作用。需要引入商会、行业协会等NGO作为中国投资者的代表，与东道国政府签订仲裁协议。一方面，NGO汇聚行业力量，显然比投资者“单打独斗”更具话语权，另一方面，也可以避免政府出面带来的法律困境。

二是进一步完善《仲裁规则》。如前所述，鉴于当事人协商一致的商事仲裁协议条款与投资仲裁模式存在内在矛盾，导致现有投资仲裁“协议”模式或存在合法性缺陷，或存在实践效率低下的风险，深国仲可以在《仲裁协议》中增加一条，规定根据一国政府与他国投资者的母国政府之间签订的投资协定，投资者与东道国政府发生争议时应当向深国仲提起投资仲裁的，视为投资者与东道国政府协商一致，订立了有效的投资争议仲裁条款。

二、投资仲裁裁决能否得到外国法院承认

仲裁裁决的承认与执行是两个相关但不同的程序，需要分别讨论。

对于投资者而言，拿到有利裁决后，根据东道国政府的财产分布，可以向中国法院申请执行，或向东道国法院以及第三国法院申请承认仲裁裁决。向中国法院申请执行的相关问题在后文加以讨论。

如果投资者向东道国法院申请承认，将面临双重困境：一方面，由于该仲裁裁决并非《承认及执行外国仲裁裁决公约》（简称《纽约公约》）的调整范围，东道国法院没有义务受理此类申请；另一方面，即使受理，东道国法院也有充分理由否认深国仲做出的投资仲裁裁决的效力。理由如下：

首先，《纽约公约》规定，缔约国法院应当承认的外国仲裁裁决的范围是：外国仲裁机构对自然人或法人之间的商事纠纷做出的仲裁裁决。①显然，外国政府并非自然人或法人，不是《纽约公约》规定的适格主体，故投资仲裁裁决不属于《纽约公约》的调整范围，东道国法院没有义务承认该裁决的效力。

其次，我国《仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”也就是说，在我国现行法律制度下，我国仲裁机构仅仅有权处理平等主体之间发生的财产性纠纷，受理不平等主体之间的法律争议案件，是没有法律依据的。而国际投资争议案件恰恰是不平等主体之间（海外投资者与东道国政府）发生的争议。更何况，外国政府也并非法人和其他组织。这意味着，即使深国仲做出了有利于投资者的裁决，该裁决结果也面临着合法性的挑战。

如果投资者拿着深国仲的有利裁决，到外国法院申请承认，对方当事人东道国政府将有权提起确认仲裁裁决无效之诉。一般而言，各国国际私法中关于仲裁裁决是否有效的准据法，适用仲裁机构所在地或仲裁地法（即中国法，当然，当仲裁地在海外时有可能适用其他国家或地区的法律，此时还需考察仲裁地的国际私法规范）。然而，中国法律并没有深国仲有权处理投资仲裁案件的相关规定，外国法院有充分的理由确认该仲裁裁决无效。

需要注意的是，即使两国政府在投资协定中约定了深国仲对投资案件具有管辖权，也并不意味着其做出的与中国法律和自身仲裁规则相违背的裁决有效。

如果投资者向第三国法院申请承认，投资者将面临同样的窘境。因此，当务之急是修改我国《仲裁法》关于仲裁当事人法律地位平等的法律规定。否则，深国仲的投资仲裁裁决将难以摆脱无效的阴影。

此外，值得一提的是，ICSID公约规定，各缔约国仅有义务对ICSID做出的关于金钱给付的仲裁裁决进行承认（见ICSID公约第54.1条）。深国仲的仲裁裁决是否超出“金钱给付”的范围，有待观察。

三、投资仲裁裁决能否得到外国法院的执行

首先需要说明的是，在国际投资仲裁领域，仲裁裁决的强制执行一直是一个难以逾越的障碍，深国仲面临的困境并不仅仅是个例。

即便是ICSID公约，也仅仅赋予了各缔约国对仲裁裁决效力的承认义务，而在执行方面，公约是尊重各国国内法对于执行豁免方面的规定的，这也是公约谈判过程中所达到的最大妥协。试想如果公约要求各缔约国强制执行仲裁裁决，那么换句话来讲，这也意味着公约赋予了各缔约国法院强制绦型夤政府财产的权力，这样的公约是不可能获得通过的。毕竟，在国际法上，执行豁免还是一条公认的国际法原则[4]。

对于深国仲来说，其所面对的困难，除了上述仲裁机构所面临的共性困难以外，还突出表现在：由于目前尚无确定深国仲仲裁裁决如何执行的双边或多边国际投资协定，其可执行性缺乏制度保障。在没有《纽约公约》和ICSID公约保障的情况下，外国法院是否执行深国仲的仲裁裁决，完全取决于其国内法。这意味着，投资者即使拿到了深国仲做出的有利仲裁裁决，在外国法院也很难得到实际执行。

另外，虽然ICSID做出的大量不利于东道国政府的裁决在东道国法院得到了比较良好的承认与执行效果[5]，但并不代表为深国仲的裁决结果也会得到类似的待遇。

一方面，ICSID作为国际条约，给所有缔约国设定了必须承认其仲裁裁决的国际法义务。即使ICSID的裁决程序存在重大瑕疵，当事人也只能向ICSID申请宣布裁决无效，各国法院无权自行认定裁决无效。另一方面，ICSID的在世界银行体系中所处的地位确保了缔约国承认其裁决。ICSID是世界银行的下设机构，世界银行为保证ICSID的地位，将各国承认与执行ICSID裁决的情况，作为给各国提供贷款的考量依据。如果缔约国不执行ICSID的仲裁裁决，恐怕将无法申请世界银行的贷款。这对广大发展中国家而言，是难以承受的后果。与之相比，深国仲目前还缺乏保障投资仲裁裁决获得外国法院执行的有效机制。

四、投资仲裁裁决在中国法院执行面临的制度缺失

当然，投资者取得有利的裁决结果后，也可以申请在中国法院执行该生效裁决，这样可以基本保证仲裁裁决的效力。然而，仲裁裁决想在中国得到执行，却缺乏法律依据。这里存在两个核心问题：第一，哪些财产可以视为外国政府的财产？第二，中国法院可以执行外国政府的哪些财产？

由于我国目前并未制定《国家豁免法》，也并未通过《联合国国家及其财产管辖豁免公约》（简称《联合国豁免公约》），上述问题难以得到准确回答。

对于国家财产豁免，我国一向主张的是绝对主义的豁免立场。尽管近年来，随着海外投资逐渐增多，我国对于绝对豁免的态度有所松动，尤其是中国签署了《联合国豁免公约》，更从某种程度上也表明了我国正在转变立场。但从法律规定上看，绝对主义的豁免立场尚未发生改变。

为了确保我国法院执行投资仲裁裁决时能够有法可依，《国家豁免法》的出台势在必行。不过，出于我国在国外财产利益保护的考虑，如果我国法院毫无顾忌地对外国国家财产采取强制执行措施，那么我国在国外的财产利益也难以得到保护。因此，我国在对外国财产执行豁免问题上宜采取比较慎重的态度。

首先，在执行豁免问题上，《国家豁免法》应当以强制执行豁免为原则，以规定法院有权对外国财产进行强制执行为例外。这种例外一般可以包含以下三种情形：一是外国政府以书面方式明示的同意方式同意我国法院采取强制措施；二是该国已经划拨或专门指定了相关财产用于执行相关判决或裁决；三是在强制执行过程中，该国用于或意图用于商业性活动的相关财产处于中国管辖范围之内，并且与被申请实体间存在联系。

其次，对于某些特定种类的财产，我国仍然应当承认享有绝对豁免。这类财产一般包括：有军事性质而用于国防目的的财产；用于该国使馆、领馆、特别使团、驻国际组织代表团的财产，银行账户包括在内；中央银行和其他货币当局的财产以及构成国家文化遗产和具有历史价值的国家档案等。

此外，需要强调的是，外国国家一旦放弃了执行程序豁免，该放弃不得撤销。外国国家同意法院行使管辖权，也不意味着构成对采取强制措施的默示同意。

五、结语

综上，在“一带一路”战略大背景下，我国企业在对外投资过程中，越来越强调法律对于企业财产的保护作用。为防止东道国政府滥用行政权力，损害我国投资者的合法权益，需要我们积极构建救济机制，这种法治意识的觉醒和强化无疑是值得肯定的。

参考文献：

[1] 于湛.论国际投资仲裁中仲裁员的回避[J].武大国际法评论，2014，（2）：160-162.

[2] Pierre Lalive，on the Neutrality of the Arbitrator and of the Place of Arbitration，Swiss Essays on International Arbitration，1984：23.

[3] See James Crawford，Challenges to Arbitrators in ICSID Arbitrations，Confronting Global Challenges： From Gunboat Diplomacy to

Investor-State Arbitration，PCA Peace Palace Centenary Seminar，11 October 2013：2.

[4] 李c明.中国国家财产在美国的执行豁免――以沃尔斯特夫妇诉中国工商银行为例[J].武汉大学学报：哲学社会科学版，2013，

（4）：64.

[5] See Karel Daele，Challenge and Disqualification of Arbitrators in International Arbitration.Kluwer Law International，2012：269-363.