共犯独立性说研究

【摘要】在大陆法系国家刑法理论中关于正犯与共犯之间的关系有各种各样的学说，共犯独立性说曾是一种风靡一时的学说。文章主要通过对共犯独立性说的理论根基进行剖析来说明共犯独立性说存在巨大缺陷。

【关键词】正犯；共犯；共犯独立性说

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）01-054-02

一、共犯独立性概说

大陆法系国家是将教唆犯罪放在共同犯罪中研究的，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，二人以上主体在共同犯罪中所处的地位、所起的作用不可能完全相同，因此，根据罪责刑相称原则，该如何对各犯罪人准确的定罪量刑，各国刑事立法与刑法理论就将各共同犯罪人区分为不同的种类。即将任意共犯区分为正犯（共同正犯）、教唆犯、帮助犯（从犯），其中三者合称为广义的共犯，教唆犯与帮助犯合称为狭义共犯，正犯又称为实行犯。共犯独立性说中的“共犯”，是指狭义的共犯，但只有实行犯才直接实施刑法分则条文中规定的实行行为，符合基本的犯罪构成要件，而教唆犯、帮助犯却不会直接实施刑法分则规定的实行行为，那么二者何以值得处罚呢？即如何界定正犯与共犯之间的关系就成了共同犯罪理论中的焦点。在大陆法系国家刑法理论中关于正犯与共犯之间的关系有各种各样的学说，共犯独立性说也是一种支持者甚多的学说。那么共犯独立性说是否正确界定正犯与共犯之间的关系呢？

共犯独立性说是一种主观主义的共同犯罪理论，一般来说，为新派学者所主张，如意大利的菲利和日本的牧野英一、木村龟二等。19世纪末期，由于阶级斗争的激化，西方各国普遍出现了犯罪急剧上升，社会治安日益恶化的严峻局面，尤其是累犯、常习犯、青少年犯的大量出现，使得以客观主义为理论基础的刑事古典学派理论陷入困境。在这样的历史背景下，新派理论基于对旧派理论的不满而悄然崛起。与古典学派的观点相异，新派从人性的经验出发，否认犯罪人的意志自由，认为犯罪人的犯罪意识和犯罪行为都是被决定的。例如菲利指出“人的自由意志的观念引出一个假定，即一个人可以在善恶之间自由选择，但是，当用现代实证研究方法武装起来的近代心理学否认了自由意志的存在，并证明人的任何行为均系人格与人所处的环境相互作用的结果时，你还怎么相信自由意志的存在呢？”因而应受处罚的并非是犯罪行为，而是表现于行为的社会危害性及具有人身危险性的犯罪人，犯罪行为不过是作为征表犯罪人的危险性格而存在的，所以刑事责任的基础应是犯罪人的危险性格，从而形成了刑事社会学派的以行为人为中心的主观主义刑法理论。由于主观主义首先重视的是行为人，所以又叫行为人主义。以主观主义刑法理论为立场，讨论共犯问题就会得出共犯独立性说。因而共犯独立性说认为犯罪乃行为人的主观恶性的具体体现，而共同犯罪乃各个犯罪人共同征表其主观恶性的行为，故与正犯的实行行为一样，教唆行为、帮助行为也是行为人表现其固有的的危险性的征表，对结果具有原因力，是结果发生的条件，即共犯独立实现了自己的犯罪，它们是独立存在且具有独立可罚性的，并非从属于正犯的犯罪，应根据教唆者、帮助者各自的行为独立的予以处罚。

例如牧野英一教授认为：“以犯罪是犯人恶性的表现时，犯罪是从属于他人的犯罪而成立，没有意义。教唆犯及从犯，犯人固有的性（故意或过失），由此而表现于外部，所以必须说是基于其教唆或帮助行为本身而行为者产生责任。”木村龟二教授也认为：“共犯的犯罪性是共犯者固有的，共犯的成立必须独立于正犯行为的有无、正犯的犯罪性来论述。”所以“共犯独立性说认为共犯的可罚性根据在于共犯行为本身，其成立犯罪不一定要求正犯者着手实行犯罪。根据这种立场，犯意通过某种外部行为而征表出来时，就是犯罪的实行行为；或者说，确定地征表出犯意的外部行为，就是犯罪实行行为。由于教唆行为也是法益侵害意欲（犯意）的征表，故也属实行行为，教唆行为的着手就是实行行为的着手。”由此可见，共犯的成立只要有教唆行为、帮助行为就够了，因为在共犯独立性说学者眼中教唆行为、帮助行为就是犯罪的实行行为，故正犯是否实施了实行行为则在所不问。即是说共犯独立性说主张在正犯没有着手实行犯罪的情况下，也能成立共犯，当然也就能处罚之。

二、共犯独立性说的评析

共犯独立性说基于主观主义刑法理论的立场，其理论基础主要是犯罪征表说及其行为无价值观，犯罪征表说认为行为只具有征表犯罪人危险性格的意义，犯罪是行为人危险性格的发现，行为人危险性格乃是犯罪的基础以及处罚的依据，所以只要行为人的危险性格通过某种外部行为表现出来时就值得科处刑罚，这种外部行为就是犯罪的实行行为。因此共犯独立性说认为教唆行为、帮助行为与正犯行为一样，都是行为人的危险性的征表，其自身就已经征表出了教唆者、帮助者的人身危险性及犯罪意图，此时的教唆行为、帮助行为就是犯罪的实行行为，既然是犯罪的实行行为，当然就具有了侵害法益的具体危险性。因而共犯独立性说主张成立共犯只要教唆者、帮助者实施了教唆行为、帮助行为就够了，而不必考虑被教唆者、被帮助者是否实施了犯罪行为。即教唆者之所以值得处罚是因为其行为自身表现出来的人身危险l生与法益侵害的具体危险性，与正犯者是否着手实行行为无关，因而教唆者受到处罚不必等到正犯者着手实行行为。我国台湾地区学者周治平教授认为“自保全社会之观点论之，教唆及帮助行为之本身有其侵害社会生活秩序之原因力，应重视其侵害之危险，故如使之从属于正犯行为而负责任，即无以达到刑罚保全社会之目的。故应以行为者为中心，依个人责任原理以理解共犯论，始为得之，自以为独立性说为合理。”

三、结语

我国刑法第29条第2款规定“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”也就是说当被教唆者没有接受教唆之时，对于教唆者也应当受到处罚。根据共犯独立性说主张的观点似乎为我国刑法第29条第二款找到了处罚依据，但是共犯独立性说的理论根基——犯罪征表说认为共同犯罪乃是各犯罪人各自征表其主观恶性的行为，从而共犯独立性说注重对行为人主观恶性的否定评价，应该说这有一定的合理性，但它又只关注行为人的主观恶性，完全无视共犯必须利用正犯的行为才能达到侵害法益的目的，可以说共犯独立性说走向了另一个极端，从而也无法正确揭示出正犯与共犯的关系。主要还是因为犯罪征表说本身就具有相当的不合理性，因为其犯罪征表说主张以行为人的主观恶意作为处罚的依据，即以犯罪时所怀有的恶意作为衡量犯罪的真正标尺，但这种标尺所依据的只是对客观对象的一时印象和头脑中的事先意念，而这些东西随着思想、欲望和环境的迅速发展，在大家和每个人身上都各不相同。如果那样的话，就不仅需要为每个公民制定一部特殊的法典，而且需要为每次犯罪制定一条新的法律。有时候会出现这样的情况，最好的意图却对社会造成最还的恶果，或者，最坏的意图却给社会带来了最大的好处。其次，共犯独立性说系将共犯成立根据与处罚根据混为一谈，亦即将共犯之参与角色与共犯之处罚混为一谈。故而与其说其为认定共犯成立与否的之见解，倒不如将之视为共犯处罚的见解，更为贴切。另外，共犯独立性说将教唆行为、帮助行为也理解为实行行为，但这样就更难以说明教唆行为、帮助行为与实行行为的关系，然而正如小野清一郎所言，区分教唆行为、帮助行为与实行行为，是近代刑法的一个文化性收获。因此我们不能以共犯独立性说的理论基础作为我国刑法有关共犯规定的基础，更不能用共犯独立性说去理解我国刑法第29条第2款的规定。