共犯与身份

关键词: 刑法/共犯/身份/争议/评析

内容提要: 共犯与身份的理论问题一直是刑法理论中的热点，在日本亦有不少学者致力于该问题的研究。本文以日本刑法第65条的规定为主线，结合日本刑法中有关共同犯罪的若干规定，对共犯与身份的理论问题，特别是日本国内刑法理论上对该问题的不同观点进行了深刻的评析，其中不乏可供思考、借鉴之点。

一、讲演宗旨

今天，承蒙尊敬的马先生以及莫先生等武汉大学法学院各位先生的盛情邀请，非常感谢；同时，能作为武汉大学客座教授在此演讲，亦深感荣幸。在此，想就被称为“绝望之章”的共犯论之中尤为困难的“共犯与身份”这一问题，在梳理当今各种学说的基础之上，谈些个人见解。

1.三种类型

在日本，一般认为共犯与身份这一问题非常复杂，那么，其问题究竟何在呢？另外，尽管中国刑法典总则的“共同犯罪”这一章并未就“身份犯与共犯”做出规定，但第397条“罪”规定，“国家机关工作人员或者，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役”，其行为主体就是国家机关工作人员这一具有特定身份者，这种犯罪也就是我们所说的身份犯，我想即便是在中国，大概也无法回避共犯与身份这一问题。

“共犯与身份”试图解决以下三种类型的问题，其一，非身份者加功于身份者，例如，在妻子教唆作为公务员的丈夫收受贿赂的情况下，对该妻子应以何种罪名处罚；其二，身份者加功于非身份者而实现犯罪，例如，在保护责任者让他人遗弃自己孩子的情况下，应如何处罚该保护责任者；其三，身份者与非身份者共同实现犯罪，例如，妻子与丈夫共同实施等情形。

2.构成性身份犯与加减性身份犯

为了解决以上三种类型的问题，日本刑法典在第65条对“身份犯与共犯”作出了规定。第65条第1项规定，“在加功于基于犯人的身份而构成的犯罪行为之时，即便是不具有该身份者，亦为共犯”；第2项规定，“在因有无身份而刑罚有轻重之时，对不具有身份者，处通常之刑”。

身份犯有二种类型。首先，正如日本刑法中的“”一样，非公务员或仲裁人员不能构成；另如中国刑法第399条，非司法工作人员不能构成。其次，如日本刑法中的“业务侵占罪”一样，凡具有业务上的占有者这一身份，则其刑罚要重，又如“自己堕胎罪”一样，因具有“怀孕中的女子”这一身份而刑罚要轻；另如中国刑法第398条第1款的“故意（过失）泄露国家秘密罪”以及第271条的“职务侵占罪”所规定的一样，凡具有国家工作人员或在国企中从事公务的人员等身份则加重其刑，即这种犯罪因有无身份而影响其应受到的刑罚。在日本刑法中，将前者，即以具有身份作为犯罪成立要件的情形称作构成性身份犯或真正身份犯；将后昔，即因是否具有身份而加重其刑或减轻其刑的情形称作加减性身份犯或不真正身份犯。概言之，根据身份的种类，身份犯分为(1)构成性身份犯（真正身份犯）与(2)加减性身份犯（不真正身份犯）。本次演讲出于秉承刑法第65条的用语的考虑，使用“构成性身份犯”与“加减性身份犯”这一名称。

3.身份以及身份犯的类型

在此，想就何为身份犯、如何区别“构成性身份犯”与“加减性身份犯”作些梳理。在日本，身份一般是指某人的“经历”、“境遇”，而刑法中的身份则是指行为人所具有的能够影响犯罪是否成立或刑罚轻重的特别性质，并不仅仅是指是男子还是女子、是日本国民还是外国人、是否是亲属、是公务员还是非公务员等资格，是否具有行为目的或者行为人是否同意也可以是刑法中的身份。判例对身份也是作如此广泛的理解，但也有人提出，身份以具有连续性为必要，不应包括目的、同意等在内。然而，这些也可反映出犯罪主体所处的特殊状态或关系，关系到犯罪是否成立以及是否加重或减轻刑罚，因而，我认为将其理解为身份更为合适。例如，154条“伪造文书罪”中的“行使的目的”、中国刑法第228条“非法转让、倒卖土地使用权罪”中的“牟利的目的”以及第218条“销售侵权复制品罪”中的“营利的目的”等就是关系到犯罪是否成立的目的的规定。

下面谈谈构成性身份犯与加减性身份犯的区别。构成性身份犯是指其身份事关犯罪是否成立的犯罪，例如，日本刑法中“”中的公务员、仲裁人，“伪证罪”中的已宣誓的证人，“侵占罪”中的占有者；另外，中国刑法的“渎职罪”中的国家机关工作人员、司法工作人员等也属于此。加减性身份犯则是指其身份事关刑罚轻重的犯罪，例如，日本刑法中的“常习赌博罪”中的常习性，“业务堕胎罪”中的医师等；另外，“业务侵占罪”中的业务上的占有者，以及中国刑法中可能没有的“保护责任者遗弃罪”中的保护责任者等，我认为也属于加减性身份犯。但正如后面还会谈及的一样，也有观点认为，“事后强盗罪”等究竟属于构成性身份犯还是属于加减性身份犯，从形式上难以区别。

另外，为了区别适用第65条第1项与第2项，也有学说提出了违法身份与责任身份的区别。这一点后面也会谈到，简而言之，身份属于行为的违法性要素的为违法身份，身份属于责任要素的则为责任身份，构成性身份犯大多属于违法身份。但是，“常习强行要求会面罪”（注：“常习强行要求会面罪”为日本特别刑法“暴力行为等处罚法”第2条规定的犯罪。是日本国大正15(1926)年4月10日公布，同月30日起执行（编辑注）。）尽管属于责任身份但仍为构成性的身份犯。

4.问题之所在

正如前面所梳理的一样，身份犯的问题主要体现在非身份者加功于身份者、身份者加功于非身份者、身份者与非身份者共同实现犯罪等三种情形是否构成犯罪以及如何适用刑罚。对此，中国刑法试图在分则中加以解决，例如，第382条“贪污罪”第3款规定“与前2款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。而正如前面所介绍的一样，日本刑法专门设置了第65条。第65条第1项规定，“在加功于基于犯人的身份而构成的犯罪行为之时，即便是不具有该身份者，亦为共犯”，显然，尽管非身份者单独实施某种犯罪并不受处罚，但如作为共犯而参与，则连带或从属于身份犯而成为身份犯的共犯；第2项规定，“在因有无身份而刑罚有轻重之时，对不具有身份者，处通常之刑”，也就是说，对身份者科以身份犯之刑，而对非身份者则“个别地”或“独立地”科以非身份者之刑。

“共犯与身份”的实质问题就在于如何解释第65条的规定，而该问题的核心又在于，在第1项中，“身份”连带作用于非身份者，尽管非身份者并无“身份”，但仍作为“有身份者”加以处罚；而在第2项中，“身份”却发挥个别作用，对身份者与非身份者分别予以处罚。联系共犯理论来看待这一规定，应该说，第1项接近于“共犯从属于正犯”这一共犯从属性的观点，而第2项则接近于“共犯独立于正犯而处罚”这一共犯独立性的观点，那么，便出现了第1项与第2项是否相互矛盾这一问题。

二、学说现状

1.三种学说

为了解决上述矛盾，学界大体提出了三种学说。第一说认为，65条第1项是通过构成性身份犯与加减性身份犯而就共犯的成立所作出的规定，第2项则是特别就加减性身份犯对刑法的个别作用所做出的规定。第二说认为，65条是基于“违法连带作用、责任个别作用”这一原理所作的规定，第1项是有关行为违法性的规定，因而是针对违法的连带性的规定；而第2项则是就身份为责任规制要素之时所作的针对责任个别作用的规定。第三说认为，第1项与第2项分别就构成性身份与加减性身份规定了身份的连带作用与身份的个别作用。那么，哪种学说最为妥当呢？

2.第一说及其问题

第一说认为，首先，第2项的加减性身份犯无非也属于第1项的“基于犯人的身份而构成的犯罪行为”；并且，第1项的“亦为共犯”这一规定意味着非身份者亦构成身份犯的共犯。因此，第1项是通过构成性身份犯与加减性身份犯而就共犯的成立所作出的规定；由于第2项规定“处通常之刑”，因而其是特别就加减性身份犯的科刑所作出的规定。

例如，按照该说的观点，在并不具有常习性的甲教唆具有常习性的乙实施赌博行为的场合，乙成立186条第1项的“常习赌博罪”的正犯，甲则根据第65条第1项的规定成立“常习赌博罪”的教唆犯，然后再根据第2项的规定适用第185条的“单纯赌博罪”之刑罚。还有，在甲教唆乙遗弃乙的老父的场合，乙为“保护责任者遗弃罪”的正犯，甲则根据65条第1项的规定构成“保护责任者遗弃罪”的教唆犯，然后根据第2项的规定在“单纯遗弃罪”的教唆犯的范围之内适用刑罚。

学界对此说提出了诸多批判意见，但又未必一定理解了该说的真实意图，因而有必要作深入探讨。首先值得注意的是，该说是站在“犯罪共同说”的立场来理解共犯的本质的。该说认为，共犯的本质在于为实现特定的犯罪而共同实施或加功。例如，要构成“保护责任者遗弃罪”的共犯，就必须是为实现该罪而共同实施实行行为，或者以教唆、帮助等形式实施加功行为，从而构成“保护责任者遗弃罪”的共同正犯或教唆犯、帮助犯。如此一来，不管共犯人是否是保护责任者，只要共同实施了实现“保护责任者遗弃罪”的行为，或者通过加功行为而使得正犯实现了该罪，那么，该共犯作为“保护责任者遗弃罪”的共犯，其罪名就必须与正犯的罪名相同。在共犯罪名必须与正犯罪名相同这一意义上，这种观点又可称为“罪名从属性说”。

第一说站在罪名从属性说的立场上，认为65条的第1项与第2项之间并不矛盾。二人以上要成立同一犯罪，原本必须如共同正犯一样，共同实施特定的构成要件行为，但由于教唆犯或帮助犯是通过加功于身份者的犯罪行为而得以实现特定的犯罪，因此，无论是构成性身份犯还是加减性身份犯，一概“亦为共犯”。该说之所以认为构成性身份犯无共同实行行为可言以及65条第1项并不包含共同正犯，正是因为严格贯彻了犯罪共同说的宗旨。例如，由于非公务员不可能实施“”，因而非公务员与公务员也不可能共同实现“”，进而也不能认定构成性身份犯的共同正犯。

这样，该说便得出了如下结论：65条第1项并不考虑该身份犯究竟是构成性身份犯还是加减性身份犯，而只是就身份犯的共犯，也就是就教唆犯与帮助犯的成立所作的规定。如此，便能够对第1项的构成性身份犯与第2项的加减性身份犯做出统一解释，但问题在于，应如何解释第2项中的“处通常之刑”这一规定。对此，第一说仅仅提出“这是就不真正身份犯的科刑作出了规定”，其真意尚难揣测。也有学者作了如此说明，即“这是试图将第2项的个别化作用控制在更低的科刑水平，进而限制其适用范围，以谋求基于连带作用的第1项与第2项之间的统一”。可能是针对共犯的成立，试图在通过第1项与第2项而认定连带作用这一限度内，谋求二者之间的统一，但这一点也难以理解。的确，在共犯的成立这一点上第1项与第2项取得了统一，也许在此限度之内连带原理也得以维持，但在科刑这一点上，非身份者则是独立处刑，因而不得不说，立足于犯罪共同说的第一说并未完全消解第1项与第2项之间的矛盾。

尽管第一说尽力试图对第1项与第2项做出统一解释，但仍得出了65条第1项并不适用于共同正犯、第2项隔离了犯罪的成立与科刑这种不合理的结论，因而也渐渐失去了支持者。只能说，其症结在于，就共犯的理解所采取的犯罪共同说这一学说本身存在问题。

3.第二说及其问题

那么，第二说又如何呢？继第一说之后，最近比较有力的学说就是第二说。该说在违法身份、责任身份这一考虑之下，试图对第1项与第2项之间的矛盾作出合理的解释。该说认为，认定第1项的连带作用、第2项的个别作用，并不是出于是构成性身份还是加减性身份这一理由，而应基于“违法连带作用、责任个别作用”这一命题来解决。也就是，由于违法是以法益侵害为本质，而法益侵害可以由二人以上连带引起，因而第1项是就违法身份而言，规定犯罪的成立与处罚可以连带性地发挥作用；相反，第2项则是就责任身份而言，规定犯罪的成立与处罚只能个别性地发挥作用。

细言之，作为法益侵害的违法与形式上是规定为构成性身份还是加减性身份无关，由于所有参与者可以连带实现犯罪，因而就犯罪的成立可理解为连带作用。反之，每个犯罪参与者的责任则作为个人独有的问题而往往作个别评价，因此，以身份为基础的责任即责任身份无论是构成性身份还是加减性身份，往往只是个别地发挥作用，那么，“对不具有身份者，处通常之刑”就是指对责任身份者与非身份者分别按照各自的法定刑予以处罚。

这样，如认为65条第1项是有关违法身份的规定、第2项是有关责任身份的规定，那么，即便是构成性身份犯，在其身份是属于有关责任的身份之时，该犯罪并不连带作用于非身份者；相反，即便是加减性身份犯，在该身份是有关法益侵害的身份之时，则连带性地发挥作用。该学说以实质性根据为基础，以解消第1项与第2项的矛盾，极具魅力。

但是，该说究竟是否有可能作为现行刑法第65条的解释，很多学者已对此表示了疑问。于我而言，由于学习不够，不知在中国刑法里何种犯罪为违法身份犯，何种犯罪又为责任身份犯，但在日本刑法中，例如，“暴力行为等处罚法”第2条第2项规定处罚“作为常习，无故强行要求会面”的行为，强行要求会面的行为只要不是作为常习而实施就不构成犯罪，因而该犯罪属于构成性身份犯。该款正是考虑到了常习者的责任而特别设置了构成要件，按照第二说的观点，这并不连带作用于非身份者，因而也并不适用第65条第1项，那么，在非常习者参与常习者的犯罪行为时，身份者的犯罪也并不连带作用于非身份者。这样，即便是构成性身份犯，在属于责任身份犯的场合，也并不适用65条第1项，而只是是否适用第2项的问题，但由于并无可适用于该非身份者的通常之刑，其结果只能是对该非身份者不予处罚。第二说从“违法连带作用、责任个别作用”这一命题出发，似乎已能对65条第1项与第2项做出统一理解，但其对“常习强行要求会面罪”的解决方法，却实难苟同。

第二说的问题主要有二点。其一，即便是构成性身份犯，只要属于责任身份犯，就会出现刚才的例子一样的问题，即共犯并不能受到处罚，应该说这并不妥当，也并不合乎65条第1项的宗旨。正如“常习强行要求会面罪”的例子所反映的一样，如没有非身份者的参与便不会有正犯行为的实施，却以不能认定非身份者存在任何责任而决定不可罚，这并不合理。由于并不存在单纯会面强请罪这一构成要件，那么，适用65条第1项，将非身份者作为“常习强行要求会面罪”的共犯予以处罚，则要自然得多。当然，由于并不具有常习性，有必要在法律上减轻其刑，但那属于立法论的问题，在法律解释的层面上只能作为减轻刑罚的情节。

其二，该说以违法身份与责任身份之间的区别不言自明为前提，但这一前提本身就有问题。例如，前面提到的中国刑法第271条第1款“职务侵占罪”规定在具有在国企中从事公务等特定身份之时加重其刑，这究竟是违法身份还是责任身份呢？我个人认为，并不仅仅包括有害于公务这一违法身份以及违反作为从事公务的人员的义务这一责任身份，更是出于防止从事公务的人员的侵占行为这一政策性考虑而才加重处罚。另如，日本刑法第202条的“同意杀人罪”以同意的存在为要件，而将刑罚减轻至7年以下惩役，其根据可能在于，因对方已经同意，因而杀人行为的违法性得以减少这一意义上的违法身份，以及杀害同意者的行为其责任得以减轻这一意义上的责任身份。从这一意义上看，究竟是违法身份还是责任身份不仅难以区别，而且也不能忽视政策性考虑，因而第二说的前提本身就存在疑问。

4.第三说（通说、判例）及其问题

如上所述，第一说与第二说均存在各自的问题，由此便出现了另一种很有影响的学说，该说对条文作如实直接的解释，认为65条第1项是有关构成性身份犯的规定，而第2项则是有关加减性身份犯的规定。顺便想说明的是，日本的刑法教科书一般将第三说理解为通说与判例的观点，但窃以为，在第二说仍存在广泛影响的今天，将第三说认定为通说不无疑问。

将这一疑问暂且搁置一边，按照第三说的观点，例如，针对日本刑法第197条的“”这一构成性身份犯，如果非身份犯参与了这一犯罪，由于身份发挥连带作用，则非身份者构成”“的共同正犯、教唆犯或帮助犯，在“”的刑罚范围之内予以处罚；另如作为责任身份犯的“常习强行要求会面罪”，由于非常习者所实施的强请会面行为并不受处罚，因而属于构成性身份犯，如果非常习者参与该罪则构成共犯，在该罪的刑罚的范围之内予以处罚。

另外，如果非保护义务者加功于保护义务者所实施的遗弃要扶助者的行为，则正犯构成“保护责任者遗弃罪”，同时作为加减性身份犯适用65条第2项，参与者构成“单纯遗弃罪”的共犯。反之，如果保护义务者参与非保护义务者的行为而实施“遗弃罪”，则正犯构成“单纯遗弃罪”，参与者构成“保护责任者遗弃罪”的共犯。这就是该说的结论，应该说判例亦采取了这种结论。

那么，该说就没有问题了吗？对该说的批判意见大致有三点，其一，正如难以区分违法身份犯与责任身份犯一样，构成性身份犯与加减性身份犯的区别也难以把握。例如，刑法第238条规定，“盗窃犯人取得财物之后为防止财物被夺回，……实施暴行或胁迫的，以强盗论”，判例对此观点不一，既有将其作为构成性身份犯的，也有将其作为加减性身份犯的，这也正表明了区别二者的困难。

其二，在构成性身份犯中连带作用，在加减性身份犯中个别作用，其实质性根据并不明确。

其三，有关65条第2项，例如，就“保护责任者遗弃罪”而言，在保护义务者参与并不具有保护义务的人所实施的遗弃要扶助者的场合，按照该说的观点，保护义务者构成“保护责任者遗弃罪”的共同正犯、教唆犯或帮助犯，但这种结论非共犯独立性说不能接受。

三、我的观点

以存在上述批判意见为前提，一直以来我作如下考虑，并支持第三说的结论。概言之，我认为，对共犯与身份这一问题的讨论，首先有必要以就共犯的处罚根据以及共犯的本质的讨论为前提而展开。我认为，共犯的处罚根据就在于，通过正犯的实行行为而间接地实现构成要件，引起法益侵害或危险；而共犯的本质则在于共同实施实行行为，或者参与实行行为，而并不一定要求共同实现了特定犯罪或者参与了特定犯罪，也就是只要共同实施或参与了该犯罪所预定的实行行为即可。

在共犯与身份的关系问题上，只要能认定存在上述关系，便成立共犯，身份也连带地发挥作用。考虑到共犯中身份者与非身份者之间的关系，在非身份者与身份者共同实现身份犯，或者非身份者加功于身份者而实现身份犯的情况下，由于均是在共犯关系之下实现了身份犯，所参与的犯罪属于因身份而构成的犯罪，因此，作为构成性身份犯，非身份者连带受到处罚也是理所当然的。前述第一说认为65条第1项是通过构成性身份犯与加减性身份犯而就犯罪的成立所作的规定，应该说也有其充分的根据。然而，第一说似乎认为，“亦为共犯”这一规定的宗旨在于将非共犯者强行作为共犯来对待。对此，我反而认为，这只是对前面这一理所当然的结论所作的强调性规定而已。

如此，对65条第1项能够做出解释，那么，又应如何理解第2项呢？第2项规定“对不具有身份者，处通常之刑”，这规定了科刑上的个别性，但是，决定犯罪是否成立也理所当然地应考虑行为人的个人因素。对此，我认为，这是通过对无身份者“处通常之刑”，而对加减性身份犯的共犯的构成要件予以明确。例如，在非保护义务者参与实施了“保护责任者遗弃罪”的场合，如不是保护义务者则并不构成本罪，因而本罪属于构成性身份犯；再者，保护义务者是因其个人因素而被加重刑罚，因此，其宗旨在于，特别分开来作为共犯的构成要件，进而明确犯罪的成立，并籍此予以处罚。

那么，为什么要规定“处通常之刑”呢？这是因为，尽管作为实行行为是相互连带而实现了正犯，但由于身份者与非身份者是在实现各自的犯罪，那么，不仅责任是个别的，违法性也应该是个别的，因而在处罚上也有必要个别处理。第二说认为，只有将加减性身份犯的身份理解为责任身份才会被赋予实质性的根据，如站在将违法仅仅理解为法益侵害的法益侵害说或者结果无价值论的立场上，这当然是可以理解的；但如果站在将违法理解为是违反了社会伦理规范的法益侵害这一二元说的立场上，则应该说违法也当然是个别发挥作用。因此，必须对“违法连带作用、责任个别作用”这一命题本身进行修正。

前面已经提到，如将第2项理解为是就加减性身份犯特别规定了犯罪的成立，则第1项就应是不包括加减性身份犯的构成性身份犯。前面所说的构成性身份犯与加减性身份犯之间的区别难以把握这一针对我的观点的批判意见，但按照思路顺序，是否应该首先从是加减性身份犯开始探讨，然后才是根据身份的不同而加重或减轻其刑，如果连实行行为也是一起实施，那就应该是比较容易区别的。

以上就是我个人一直以来所坚持的观点。对此，还有另一点批判意见，即第2项的加减性身份犯中的身份的个别作用的实质性根据并不明确。从实行行为共同说的立场出发，既然从屑于实行行为，那么，当然应根据个人因素而将处罚予以个别化，我认为这一回答已够充分。

前面还提到了另外一些批判意见。第一说提出，明明正犯构成“保护责任者遗弃罪”，非身份者却构成“单纯遗弃罪”的共犯，这无疑属于共犯独立性说的结论。但问题在于如何理解共犯的从属性。第一说的学者尽管采取限制从属性说，却将65条第2项理解为，非身份者应成立身份犯的正犯，只有刑罚应科以通常之刑。该说主张罪名从属性，即从属于正犯所成立的犯罪而认定共犯的成立，并从这一点出发来批判判例与我的观点。的确，条文中规定“处通常之刑”，这似乎只是规定了刑罚的适用，判例也曾持如此观点。但我认为，共犯的本质在于通过实行行为而侵害法益，如将共犯的实质理解为共同实施实行行为或者加功于实行行为，则共犯的从属性就必须是实行行为的从属性。在成立“常习赌博罪”的正犯的情况下，即便根据65条第2项的规定，以“单纯赌博罪”来处罚非身份者，也与从属性毫无抵触之处。

四、结语

共犯与身份这一问题与共犯的处罚根据、共犯的本质，以及处于其延长线上的共犯从属性等均存在微妙的关联，正如演讲开头所讲到的一样，要取得理论上的一致非常困难。在研究共犯论问题时，有必要充分地考虑到这一点。

但在实际的运用上，各学说之间并无太大差异。最大的问题就在于：65条第1项的共犯是否包括共同正犯。对此，全面否定共同正犯的观点，仅与构成性身份犯否定共同正犯的观点，以及全面肯定共同正犯的通说·判例的观点之间存在对立。另一点对立在于“犯罪的成立从属于正犯，刑罚处通常之刑”这一有关第2项的解释。这一点前面已详细谈到，我个人认为，这显然并不妥当。但与此相关联，在身份者参与非身份者的行为时如何处理，有必要引起注意。对此，前面也已谈到，只是再次提请注意而已。第65条第2项是基于有身份者应成立与其身份相适应的犯罪并予以处罚这一宗旨所作的规定，例如，即便正犯是“单纯遗弃罪”也应认定成立“保护责任者遗弃罪”的共犯，但也并不总是如此，仅限于该参与行为有违保护责任之时。

上面介绍并评述了日本有关“共犯与身份”这一问题的理论状况，也谈到了我个人的观点。非常抱歉的是，并未就中国刑法的相关规定展开充分的讨论。