法制视角下女大学生就业性别歧视表现形式研究

【摘要】在我国，针对就业性别歧视的研究较为匮乏。法律、法规和学术界，都没有对就业性别歧视问题做出明确、详尽的规定和阐述。近些年，随着社会的不断发展，大学生就业难问题，受到社会普遍关注。本文研究的课题属于大学生就业难的分支问题，是针对女性就业性别歧视造成的女性就业难上加难的现状研究。本文主要在法制视角下，通过对现阶段女大学就业性别歧视主要表现形式的研究，可看出女大学生就业性别歧视现象的普遍性和多样性，并建议对女大学生就业歧视问题进行立法保护。

【关键词】女性就业 就业性别歧视 就业平等权一、现阶段女大学生就业性别歧视问题研究意义

大学毕业生就业困难问题关系到百姓生活，是民生问题，更关系到社会稳定和国家发展。女大学生平等就业权问题是大学生就业困难问题的分支问题，相比较男生在就业中遇到的问题，女生在就业过程中受到的歧视和就业的困难程度要远远超过男生。近些年来，就业性别歧视问题已经被高度重视，正如中央党校卓泽洲教授认为："消除就业性别歧视是维护生存权、劳动权、平等权以及维护妇女权利和人权的需要，如何消除就业性别歧视是妇女研究的重大课题，也是人权研究的重大课题，必须引起高度重视。"

二、法制视角下女大学生就业性别歧视表现形式

1.损害女性就业机会平等权

在我国，针对损害女性就业机会平等权损害的研究比较匮乏，散落在学术论著的个别章节中。笔者比较认同的是国外法律对就业机会损害的划分，即就业机会平等权损害一般表现为：第

一，男性优先。在同等条件和相同资格下，无论是国家公务员考试，还是中小企业招聘，男性都会因在生理性别上的优势，而优先录取。女性因为是天然的生育主体，而阻隔了职业发展路径；因为在生理性别上具有明显的弱势性，而被剥夺了优先权。

第二，排除女性就业。一般情况下，通过规定工作条件而排除女性就业的权利。典型表现形式为规定女性的年龄、身高、体重、相貌、学历、经验、从业资格和一系列苛刻条件，提高女性就业门槛，无形排除女性就业。社会性别角度视角下，工作被人为分割为适合男性工作的领域和适合女性工作的领域，往往适合女性工作的领域都固定在服务行业。即使女性获得跟男性同等的入职资格，也会被企业人为设立的条件拒之门外。

第三，区别对待。比较典型的情况是同工不同酬现象，即在招聘时就表明该工作男性与女性支付薪酬不等。此外，比较隐蔽的现象是，只雇佣女性从事技术水平低、薪酬待遇低的工种。

2.性别职业隔离，损害女性就业选择权

由于社会性别刻板化印象，无论是国家、社会，还是家庭、个人，都把女性设定为抚育下一代的母亲角色，不适宜做技术含量高、责任重大、投入时间和精力较多等条件的工作。女性被限定的工作领域多为服务类工作，尤其是刚就业、没有经验的女大学生，往往从基层的服务、销售、助理、文案等职位入职工作。女性选择就业的机会被剥夺，进入职业领域被人为隔离，导致很多理工类女大学生找工作更加困难，甚至被迫转行。

3.性别差别式退休年龄制度

法律、法规对于女性退休年龄的特别限定，不是对于女性工作权益的维护，而是一种歧视。这种退休年龄的设定，在形式上是对女性权益的一种保护，引导女性把更多的时间和精力投入到家庭，但是实质上，是对女性职业发展期的人为缩减和对女性职业发展机会、经济利益的损害。由于女性在孕育期、生育期和抚育期内造成的职业生涯阻隔，和人为设定的提前结束职业生涯，导致女性不仅在职场上从事职业工作的时间短，待遇低，退休保险金额低，还在女性职业发展中添置了一道无法突破的障碍。

4.限制女性职业发展空间

限制女性职业发展空间，可从女性参政议政人数、女性在企业高层、高级职称人数等方面看出，女性的在高端领域的人数比重明显低于男性。查阅国务院妇女儿童工作委员会资料显示，我国女性参政议政人数明显少于男性，且低于国际统一标准。女性无论在从事何种行业，在行业中出于高端人群的，总是凤毛麟角。女性的职业发展空间，随着生育期的阻隔和职业生涯的提前终结，提升显得尤为困难。另一方面，中国社会似乎从来不认可女性的优秀，女性的杰出总要付出巨大的代价。

5.损害女性经济权，减少女利待遇

随着工作时间、服务企业年限和婚育状况等因素的影响，福利待遇状况的差距会越来越大。今后，这种福利待遇的差异会在表现的越来越隐蔽化，虽然男性和女性在相同工作、形同岗位上，获得的基本工资、综合补贴和保险是相同的，但是在其他方面的差异会呈扩大趋势。最明显的形式是，在同等条件下，男性的奖金会多于女性，男性获得培训、升迁和奖励计划的机会要远远大于女性。而这种歧视是十分隐蔽的，女性职员是很难拿出有利证据证明歧视现象的存在。

6.损害女性人格权

损害女性人格权，在这里特指在职场上对于女性的"性骚扰"，这是国际上普遍认可的性别歧视现象。根据美国平等机会委员会的定义，职场性骚扰就是指有害性的建议，要求性愉悦及其他具有性性质的言语和身体的行为。近几年，中国各地区职场性骚扰案件屡见不鲜。女性员工遭受来自男上司和男同事的性骚扰，却因为取证困难多是败诉。败诉给女性带来的影响更是巨大的，不仅来自社会，更来自家庭。由于我国这方面立法的缺失，给女性造成的伤害是巨大的。这也是众多女性选择做家庭主妇的主要原因之一。

三、法制视角下，解决我国就业性别歧视问题立法建议

1.立法理念的转变

立法理念的问题上，我国大部分立法理念都是保护弱势群体的理念，都将一部分具有特殊特征的人群视为弱势群体，而针对这部分人进行特殊的保护。有学者也根据国外立法理念，提出过类似的观点，笔者比较认同这种人文关怀式的立法理念。保护弱势群体的理念从立法角度上，就否定了这部分人群价值，没人愿意承认自己是弱者。所以，法律应多从赋予权利这个角度出发，赋予权利，更大地从人性的角度激发每个人的动力。从保护到赋予权利的转变，会让法律在人们的心中更容易接受，更主动地使用法律的武器捍卫自己的权利，而不是被动地接受法律的保护。给女性更多更好的选择，比对女性进行限制性保护更有意义。平等就业权的保护，属于社会法范畴，保护公民的社会权利，解决的是一系列的社会问题，立法更应该从赋予公民的权利的理念出发。

2.立法内容的规范

（1）在法律中明确就业性别歧视的定义就业性别歧视的定义需注意三点：第一，就业性别歧视应包括发生在就业的各个阶段出现的歧视，具体指女性在求职过程中、工作过程中发生的休假、薪金、报酬、安全卫生保护、就业服务、社会保险、晋升和培训等所有的性别歧视问题。其次，就业性别歧视不仅应包括直接性别歧视，还应包括间接性别歧视。直接性别歧视是对形式正义的一种否定，间接性别歧视是对实质正义的违反。相比较当下的情况，间接性别歧视更为隐蔽、更难控制、更难在法律中通过立法形式书面订立出来。第三，应对例外情况做特别规定。比如因女性孕产特殊时期、特殊工种做的保护妇女的规定。

我国针对就业机会的歧视立法，至今还是空白。笔者认为，就业机会的性别歧视不具备可赔偿性，是导致立法空白的主要因素之一。这一方面，需要政府通过就业平等监管实现；另一方面，可物化就业机会的损失补偿制度，使得就业机会可以被补偿。比如，补录该受害者为员工或是补偿经济损失等。在现在中国，存在的最大问题在于用人单位和求职者的资源不匹配，由于地位和资源存在巨大差异，导致求职者在中国很难受到就业机会的保护。这种现象下，第一，需要政府针对该问题积极作为。第二，在法律无法对所有的社会现象归纳总结时，需要在一个立法角度考虑问题，因为立法总是滞后于现实生活的。笔者认为，单从法律保护的主体来讲，应从受歧视主体的立场出发，即受歧视方可以拿出证据，并认为受到了不公正的待遇，在被告方即用人单位无法证明该歧视是"客观合理"的行为时，即为就业性别歧视成立。求职者在求职和就业过程中，只要有证据所指，就可申请就业平等部门评估用人单位是否存在就业歧视现象，并可提讼。

（2）明确判断规则

中国多数法律在判定过程中，非常看重的就是构成要件。笔者在总结判断性别歧视的构成要件为四个：第一，受害主体属于法律保护类型，具有真实的职业资格；第二，受害主体申请雇主提供工作，符合相应条件，但是被用人单位拒绝；第三，用人单位有歧视的故意；第四，用人单位的拒绝无明确、合法的理由，即违背"客观合理"原则。

（3）明确法律责任，民事、行政和刑事责任的认定区分准确

第一，用人单位和劳动者之间，属民事责任范畴。用人单位对女性劳动者，在就业的不同阶段实施的侵犯，应采取不同的经济补偿手段。损害女性就业机会，属于就业前期问题，对于就业机会的经济补偿，可补偿劳动者就业经济损失金，参照劳动者实际获得工作后的工资待遇补偿，最低一个月，最高三个月；也可通过补录，补录受性别歧视劳动者到用人单位工作，并进行后期监控，保证劳动者利益。就业过程中，女性因用人单位的性别歧视而遭受的不公正待遇，应根据女性实际造成的损失给予补偿，给予女性和男性同等的权利。女性因性别原因，被辞退或是被提前要求退休，应恢复该员工工作，并补偿相应损失。女性在就业过程中，受到用人单位人格权侵犯时，有权要求用人单位赔礼道歉、恢复名誉，还可以主张精神赔偿等。

第二，用人单位对于劳动者的性别歧视，是一种严重扰乱劳动力市场的行为，政府应通过监管严控用人单位这一行为。行政监管可通过政府的积极行为调控，比如男女性别调节税收，对安置女性员工多的企业给予返税，对女性人数不足企业员工相应比例的企业多收税金等；政府还可通过优惠政策，给安置女性员工多的企业提供更多便利，减免人事费用、政府定点服务等；政府还可建立企业信用额度管理，对违规违法用人单位，限制其在银行的贷款和再次招录员工的数量。针对行政处罚和通报批评，笔者认为，这些都属于计划经济时代下的行政手段，对企业在现阶段的约束力甚微。

第三，《荷兰刑法典》第90条规定："任何形式的差别对待、排斥和限制行为，其意图在于或导致对政治、经济、社会、文化领域或如何其他社会生活事物的人权及与基本自由的识别、享有或操作方面的破坏与侵犯，都属于歧视犯罪。"荷兰刑法把歧视行为中最严重的部分列入犯罪并实施刑罚，对于预防和打击严重的歧视行为，维护和稳定社会秩序，是十分必要的。可见，国外对于歧视危害两性平等，对自由和公平的保护的力度之深。用人单位在招录和聘用劳动者时，对劳动者的严重歧视，侵犯劳动者人格权、身体权等，都要受到刑法的制裁。

现代社会信息流通速度加快，互联网作为人类交流工具，越来越多的女性开始被公平、正义、自由、民主的价值理念所影响，要求公平、自由的呼声越来越高。公平、自由的基础是独立，保护女性独立人格的最重要因素是保护女性的经济独立，而女性经济独立的根本是保护女性平等的就业权。保护女性就业、工作和发展的机会是衡量社会进步的标准；提高女性社会地位，维持其自身生存、发展的机会，最终实现男女平等，是社会发展的内在需要。为了这一需要，立法的支持是必不可少的。

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