法制现代化范文
法制现代化范文第1篇
法制现代化模式选择法制多样
法制现代化是一个世界性的普遍发展现象，但是世界各地又存在着各种不同的发展模式。研究法制现代化的模式，对现代化进程进行总结，其意义不仅仅在于回顾发达国家的法制现代化进程历史，更重要的是能够为我国正在进行的法制现代化提供经验和教训。从而更好的推动我国的社会变革和法制变革，更快的实现我国的现代化。我国许多学者对这个问题作出了大量富有见地的论述，将法制现代化道路按照不同的标准进行了分类。吕世伦教授借鉴我国现代化学者对现代化道路的分类将法制现代化模式分为内源的法制现代化和外源的法制现代化。夏锦文教授在此基础上以法制现代化的动力来源为标准，将法制现代化划分为内发型法制现代化模式、外发型法制现代化模式和混合型法制现代化模式。
一、法制现代化的概述
（一）法制现代化的概念
一个社会的法制从传统人治型法律规范价值体系向现代法治型法律规范价值体系的转型变革过程。可以从两个层面来理解：第一从横向来看，包括法律制度的现代化和法律观念的现代化，观念现代化了，才是现代化真正实现了。第二从纵向来看，包括立法现代化、执法现代化、司法现代化、守法现代化和法律监督现代化。
（二）法制现代化的特征
法制现代化是一个历史变更的概念。法制现代化是人类法律文明的成长与跃进过程。这种历史性跃进，导致整个法律文明价值体系的巨大创新，法的现象绝不是凝固不变的，而是随着社会经济、政治、文化等条件的发展变化而不断运动的社会现象。
法制现代化是一个民族性的概念。法制现代化这样一个普遍性的进程总是要在一个国家具体进行，在不同的国家所呈现的特点和样式并不一样，每个国家都会有体现自己民族特色的法制现代化特征。因此，法制现代化是一个具有特定民族精神的概念，是共性与个性的统一，是世界性与民族性的统一。
法制现代化是法律的理想目标和现实进程的统一。法制现代化作为一个过程体现时间的连续性和历史的承接性。法制现代化的目标就是现代型法治社会的建构及其在生活中的实现，以现代法治国家的形成作为其终点。第四，法制现代化是法律的工具价值与目的价值的统一。法律的工具价值体现在运用现代化的法律来治理现代化进程中的国家、社会，通过法律的治理实现法治。法治国家的形成也就是法制现代化的目的所在。
二、法制现代化的模式
（一）内发型法制现代化模式
1、内发型法制现代化的定义
内发型法制现代化是指一个国家或社会的法制因内部诸条件的成熟而从传统走向现代的历史性跃进过程。这种法制现代化模式以英国、法国等西欧国家和美国为典型。从动力来源上看，内发型法制现代化模式的动力主要来自社会内部，是因社会内部经济因素的增长和生产方式的发展所导致的社会进步对法律变革的需求。
2、内发型法制现代化的特征
内发型法制现代化是一个由社会自身条件成熟而发展起来的自发的、渐进的法制变革过程。西方法律伴随着教皇革命、宗教改革运动、罗马法复兴运动不断演进；同时，也伴随着英国光荣革命、美国大革命、法国大革命逐渐成熟。从不成文法到成文法、由宪法典到民法典进而到其他部门法典，西方法律的形式化运动蔚为大观。正是在这样的进程中，西方法制逐渐展开了从传统走向现代的内发型现代化的历史画面。
（二）外发型法制现代化模式
1.外发型的法制现代化的定义
外发型法制现代化主要是指在一国内部社会需求软弱或不足的情况下，由于一个较为先进的法律系统的剧烈冲击和强大压力，而被迫对法律制度和法律体系所实行的突变性的改革。
2、外发型法制现代化的特征
外发型法制现代化的特征在政府的目标指导下设计形成的，人为设计和建构出来的。即以国家强制力为支撑通过加强立法来人为地、有计划地创造一种现代化的社会秩序。
（三）混合型法制现代化模式
1、混合型法制现代化模式
是指因各种内外部因素相互影响形成的合力所推动的一国法律体系从传统型人治走向现代化法治的革命性变革。
2、混合型法制现代化模式特征
这种模式中存在着两方面的动力，即域外法律文化的冲击和该社会内部的经济、政治、社会、文化诸方面因素的作用。并且需要内部因素和外来影响相互作用，其中，社会内部存在着的处于变化状态中的经济、政治、文化基础和条件是推动法制现代化进程的主要动力根源。
通过对法制现代化概念和发展模式的阐述，我们发现，无论采取什么样的模式，对于中国的法制现代化，其最终结果是要诞生体现中国特质的中国法律。这是一种反映了中国法律人一个多世纪的不懈追求和当代中国法制理想的中国法律，这是一种在中国法律文化与世界法律文化相交融的基础上能够与世界法律文化平等对话的中国法律。参考文献：
[1]陈如男，过曦岚.当代中国法制现代化模式探析[J].中国商界，2009（08）.
[2]张光剑.清末修律与近代中国法制现代化[D].吉林大学，2008.
[3]夏锦文.论法制现代化的多样化模式[J].法学研究，1997（06）.
[4]潘灿.论中国法制现代化的模式选择[D].安徽大学，2010.
法制现代化范文第2篇
论文摘要：由于历史的必然，中国法制现代化的动力主要来源于政府，中国走上了“政府推进型”的法制现代化道路。但是在法制现代化的推进过程中政府推进型法治的负面作用也是非常明显的：政府与社会的对立和冲突，政府权力的滥用和扩张，政治至上的国家观被助长，等等。针对这些潜在的危机，建立政府和社会之间有效的沟通和互动机制，加强对政府权力的限制和制约，破除政治至上的国家观势在必行。
随着中国法制现代化的不断推进，中国的法制现代化模式也在接受实践的检验，这要求我们的法制现代化研究不能仅仅停留于从应然层面对中国法制现代化动因的理论规划、设计上，还必须从实然层面对中国法制现代化的动因问题进行理论反思。反思并不意味着否定，中国走上了一条与社会演进型法治相区别的政府推进型的法制现代化道路是历史的必然，但是政府推进型法治的局限性是客观存在的。本文通过对中国走上政府推进型法制现代化的必然性以及目前所面临的困境进行分析，试图找出一种尽量减小这种模式给中国法制建设带来负面作用的途径。
一、法制现代化的动因
在现代化理论研究中，以现代化最初的动力来源为尺度，区别出内发型与外发型这两种现代化模式。所谓内发型，是指社会现代化的最初动力产生于本社会内部的现代化类型；所谓外发型，是指社会现代化的最初动力来自于社会外部严峻挑战的现代化类型。把这种研究范式演绎开来，在法制现代化问题上，便出现了相应的模式划分。一般认为，在法律发展的进程中，不同国家走向现代化的历史动因是有差异的。不同历史动因的法律发展道路，往往形成不同类型的法制现代化模式，主要包括内发型和外发型两大类别。内发型法制现代化模式，是指由社会自身力量产生的内部创新、经历漫长过程的法律变革之道路，是因内部条件的成熟而从传统法制走向现代法制的转型发展的过程。外发型法制现代化则是因一个较先进的法律系统对较落后的法律系统的冲击而导致的进步转型过程。在外发型法制现代化过程中，政府介入法律发展过程的程度要更深一些，力度要更大一些，往往成为法制现代化进程的直接组织者和推动者。
目前，根据法制现代化的动力来源，法学界通常认为是这两种基本模式：一种是早期西方国家所走的“社会演进型”法制现代化；一种是发展中国家目前正在进行的“政府推进型”法制现代化。前者主要是在社会生活中自然形成和演变出来的，是社会自发形成的产物；后者政府是法治运动的领导者和主要推动者，法治主要是在政府的目标指导下设计形成的，是人为设计和建构出来的。我国作为发展中国家也不例外，走上了“政府推进型”的法制现代化道路。
二、中国法制现代化“政府推进”的必然性与困境
从现阶段中国社会发展的实际看，正处于一个深刻的社会转型过程之中，具体表现为各种利益的冲突和碰撞。当社会处于急剧变革或转型的过程中时，往往会大面积出现“社会失范”或“制度空白”的问题。也就是说，当社会在较短的时间内产生大量前所未有的新的行为、新的社会关系、新的问题时，原有的社会制度系统难以对这些新的行为、新的社会关系、新的问题的调整或控制提供有效的规范、制度、程序，因而面临着如何产生出社会所需的新的制度系统来规范社会成员的行为，化解社会危机，协调社会关系，稳定社会秩序的难题。
在这种时代背景下，“政府推进型”法制现代化是中国不可避免的选择。由于传统封建因素的影响和近代西方列强的入侵，中国基本上失去了依靠内部因素促成、引发法制现代化变迁的背景和条件。中国不可能像西方国家那样在较长的历史时期内从容不迫地完成现代化的任务，而必须在较短的时间内以几乎共时性的方式完成历时性的现代化任务。这意味着，法制现代化不能通过自然演进的方式完成，而是依靠威权主义的政府强制性地推进。从现实国情来说，中国是东方大国，社会经济发展很不平衡，这需要有一个充分行使公共管理职能的强大国家的存在，需要靠政府的强有力的科学有效的调控干预，需要政府自觉地担负起正确引导经济、社会与法律发展的时代重任。
应当肯定的是，现在我国已经建立以宪法为核心的比较完备协调配套的法律制度体系，做到有法可依，基本完成了法律制度的现代化。这些成就在很多方面都要归功于政府的权威，它在中国社会转型期间防止和化解了有可能出现的剧烈政治冲突，稳定社会秩序，并且也保障了中国经济的快速发展，为现代法治在中国的形成创造了社会和经济条件。
然而，政府推进型法治的负面作用也是客观存在的。第一，政府推进型法治可能会造成政府与社会的对立和冲突。庞德把需要由法加以保护和促进的利益分为三类：即个人利益、公共利益和社会利益。作为中国法制现代化的主导力量的政府有其自身利益，这种利益与社会利益既有重叠也有冲突。这就要求政府在推进法制现代化进程中必须解决各种利益的平衡或权衡问题，但政府由于自身利益而产生的不合理的价值偏好很可能会影响到其对法制体制和法律框架的设计和推进。例如法律的起草基本上是由相关部委主导，而这些法律往往与他们的部门利益息息相关，出于对部门利益的保护很可能产生立法的不公正。公众当然对于其能否保持公正产生怀疑，同时立法起草主体的单一化——“部门立法”也往往会影响立法质量的提高。
此外，在这种模式下，现代化的法律制度是由政府通过大规模立法的方式供给的，这很容易导致“国家法为唯一法律”的法律一元论。然而，法治的源泉和基础不仅在于国家，更在于社会，如果没有内生于社会生活的自发秩序的支撑和配合，国家法就有可能缺乏坚实的基础，难以形成合理的、正常的秩序。我们所追求的和谐社会的构建是一项复杂而艰巨的系统工程，其最终形成必须要由国家和社会的合力共同推进。事实上，正如有的学者所说的，民众规避乃至违反国家法律和政策的行为，并不简单是民众愚昧无知或不懂法所致，而完全有可能是当事人作出的合乎民间规范或秩序的、追求自身利益的理性选择，甚至可能是在明知国家所提供的正式法律保护或制裁的基础上作出的理性选择。国家法和民间法都是法治的不可缺少的组成部分，中国法制现代化的目标应该是构建国家与社会、国家法与民间法的均衡结构，而不是偏废其一。
第二，政府推进型法治可能导致政府权力的滥用和扩张。正如德国历史学家弗里德里希·迈内克所指出的，一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义与道德界限的诱惑。“不受限制的权力乃是世界上最有力的、最肆无忌惮的力量之一，而且滥用这种权力的危险也是始终存在的。”在我国政，府主导下的法制现代化变革再加上计划体制所留下的弊端，使政府权力充斥于社会的各个角落，另外政府拥有大量的政治、社会和经济资源，又有国家权力为后盾，这就为政府权力的滥用和扩张提供了可能性；另一方面，强有力的制约和约束机制的缺乏导致权力寻租和腐败的产生。我国实行改革开放以来，社会主义市场经济的不断完善，国民经济得到飞速发展，但随之而来的是难以遏制的腐败现象，从行败到司法腐败，从基层腐败到高层腐败。在政府权力的滥用和扩张面前，遭受侵害的个人和组织无力抵制，无法得到有效的法律救济。这些都损害了法律在人们心目中的地位，从而影响了人们对法律的尊重和信仰，因此法制现代化所追求的目标也就无从实现。
第三，政府推进型法治可能助长在中国法制现代化中需要破除的政治至上的国家观。当达国家的法制现代化起步于自由资本主义时期，是伴随着市场经济的发展和市民社会的成熟而逐步地、自然而然地实现的。市民社会作为个人与国家的中介，将由许多个人结成的社团的利益予以集结，以制约强大的国家权力，维护个人权利，从而构成了法治社会的基石。我国法制现代化起始于鸦片战争后，是伴随着西方列强的入侵而被动地建构和发展中国的法治。与此同时，在百余年救亡图存的内在驱动下形成了政治至上的国家观念。在政治至上的国家中，国家权力是至高无上、不受限制的，而公民权利则是不受保障的。一种人的欲求与利益被遗忘或被有意遮蔽、人的价值与尊严无保障的国家观，是在根本上丧失了合法性的国家观。同样，在政治至上观念的指引下，即便是在进行法制现代化建设，权力位于法律之上、权力支配法律仍将是必然的结论，法律至上的法治理念根本无从产生，更谈不上法律权威的树立。
三、反思与出路
正像有的学者所认为的那样，威权主义法制现代化更根本、更严重的问题在于其所包含的危险与法制现代化所追求的理想之间存在的各种矛盾。这些矛盾的存在使法制现代化面临着这样一种可能图景，即威权主义体制一手启动和推进了法制现代化进程，但到头来又一手终结和毁掉了法制现代化事业。法制现代化的政府推进在中国是一个必然的选择，在目前阶段我们也取得相当大的成功，但我们决不能因此而无视它的消极影响。从世界近现代史看，政府推进型法治走向彻底成功的范例还并不多，给人们留下深刻印象的却是近代德国的国家主义法治和日本的明治维新法治走向专制和最终失败的教教训。那么，摆在我们面前的一个很现实的问题是，如何尽量减小这种模式给中国未来社会可能带来的负面作用。
第一，要建立政府和社会之间有效的沟通和互动机制，化解政府和社会的对立和冲突。一方面，在政府推进的同时，加大公众的参与力度。应当看到，我国立法已越来越公正透明，公众以及各种利益集团介入法律的讨论和通过也越来越多，利益博弈已进入立法层面。我国物权法的制定过程便是例证，为了把这部法律制定好，全国人大常委会坚持民主立法、科学立法。2005年7月物权法草案向社会全文公布，共收到公众提出的意见1万多件，召开100多次座谈会和几次论证会，到一些地方进行专题调研，充分听取全国人大代表、基层群众、专家学者、中央有关部门等各方面的意见。历经立法机关8次审议，于2007年3月16日由十届人大五次会议高票通过。整个立法过程，政府和社会之间进行了有效的沟通，形成了互动，所立之法为公众和社会所认可，为正式实施打下了坚实的社会基础。另一方面，重视民间法的作用。民间法具有实用、补充和转化价值。我国是一个幅员辽阔并且发展不平衡的国家，不协调的现象和社会矛盾始终存在。在目前的社会转型期，各种矛盾突显出来，这就要求我们充分利用民间一切有用的传统资源，解决纠纷，化解矛盾，保证社会稳定、有序的发展。
第二，要加强对政府权力的限制和制约，尤其要切实贯彻执政党依法执政。从历史和现实看，滥用政府权力的主要是某些党员干部，中国共产党在国家的执政地位和国家政权机关中的领导人绝大多数是中国共产党人的现实，决定了中国共产党能否做到依法执政，成为能否在中国实施依法治国的关键。中国共产党只有在宪法和法律范围内活动，才能树立法律的权威；执掌国家权力的共产党人只有依法行使职权，依法治国的各项工作才能在各个部门、各个地方和各个层级顺利推进；中国共产党只有始终不渝地坚持依法执政，依法治国方略才能在中国最终实现。可以看出，“依法执政”理念的提出，表明执政党对自身权力必须依法加以约束和限制的认识不断深化。切实地把执政党的领导、执政活动纳入法律轨道，实现执政党依法执政，将是中国法制现代化建设中非常关键的一步。
法制现代化范文第3篇
关键词：法制；现代化；过程；热力学第二定律
法制现代化问题就像一个多面体，用不同的视角可以观察其不同的特征。国内学者曾借助比较、思辨等社会学方法研究法制现代化，但借鉴自然科学研究方法的还较少，以热力学第二定律作为分析工具的尤为鲜见。 本文首先对热力学第二定律作简要介绍，然后尝试用其作为分析工具初步探讨法制现代化特征。
一、热力学第二定律简介
热不可能自发的不付代价的从低温物体传至高温物体。凡有温差的地方都能产生动力。一切自然现象都是从概率较小的状态变化到概率较大的状态。这就是热力学第二定律[1]。它揭示了热过程具有方向性这一本质属性，是热力学基本定律之一。
热力学第二定律的涵义有以下几个方面：一是热量总是自发地从高温热源向低温热源传递，相反过程不可能自行发生，即过程具有方向性；二是单一热源不能产生动力，温差是产生动力的根本原因；三是高温热源与低温热源温差越大，热量传递越快；四是高温热源和低温热源温度都是有限的，其中，高温热源不可能达到无限大，低温热源不能达到绝对0度；五是热量总是自发地从高温热源向一切低温热源方向传递；六是热量从高温热源向低温热源传递要有时间的耗费，不同热源之间温度达到完全平衡是一个无限长的过程；七是热传递不仅与温差有关，还与过程有关；八是热量不可能全部转化为有用功，总有一部分热量无法得到利用；九是过程总是朝着可能性最大的方向发生；十是任何不可逆因素都会导致系统的熵增加，使系统状态趋于一致。
热力学第二定律的本质是过程的方向性，这一特征具有普遍意义而不仅限于热过程。吕世伦教授在《法哲学论》一书中论证法律移植问题时曾借助热力学第二定律作为分析工具[2]，不过此后这一方法少有问津。
二、用热力学第二定律作为工具重新认识法制现代化特征
美国者亨廷顿曾总结出现代化的九个特征。国内学者刘作翔曾论述了法制现代化的四个特征[3]。笔者认为，法制现代化是一种过程，具有过程变化的一般属性。同时，法制现代化还具有法制和现代化一些方面的特征，根据热力学第二定律，法制现代化具有以下特征：
第一，法制现代化是一种状态。法制时刻都在变化之中，但在特定的历史阶段，在一个较为短暂历史瞬间，法制的发展也会由于各种社会要素的作用而处于相对静止、相对稳定或较为缓慢的状态。在这种情况下，可以认为法制是一种状态。
第二，法制现代化是一个过程。在社会发展的历史进程中，法制的发展和演进每时每刻都在进行，从未中断或停息过，以前如此，现在如此，今后也是如此。
第三，法制现代化是一个历时性的、永不终结的过程。法制现代化是由无数个连续的法制状态组成的，它每一次点滴变化，无论是渐变的抑或是突发的，惊涛骇浪似的抑或是和风细雨似的，都是和时间坐标一一对应的。法制现代化不会超越时间和历史，不会停顿或终止，也没有最终结果，因而是一个时间上连续的永不终结的过程。
第四，法制现代化是一个遍历性的过程。随着世界范围的交通、通信越来越便利，贸易往来和人员交流往来越来越频繁，强势法制呈现出势不可挡的扩张，趋势弱势法制不断受到强势法制的渗透与融合。因此，法制现代化的浪潮会波及到世界每一个角落，没有一个地方会游离于法制现代化浪潮之外。
第五，法制现代化是一个具有方向性的过程。一是说法制现代化过程与社会发展的进程是一致的；二是说法制发展不会倒退到更低水平，更不会倒退到原始状态去；三是说法制现代化表现为强势法制向弱势法制扩张的倾向；最后是说强势法制向弱势法制扩张并使之被消解或融合后，二者不可能再彼此分离开来。
第六，法制多样化是法制现代化的前提，是法制现代化的动力和决定因素。正像温差是热传递的前提，水位差是水流动的前提，电位差是电流流动的前提，浓度差是扩散的前提一样，法制多样化也是法制现代化的前提，是法制现代化的动力。单一的、均质的和无差别的法制不可能产生法制现代化。
第七，法制资源越丰富，法制差别越大，强势法制向弱势法制扩张的趋势越明显，法制之间相互吸收和融合得越快越彻底，弱势法制越易实现现代化。法制多样化程度和法制差别程度共同决定了法制现代化进程的速度和深度。
第八，法制现代化是一个均质化过程。法制现代化就是强势法制和弱势法制扩张、扩散、最终走向融合和统一的过程，其结果是导致不同法制之间差别趋于减小并最终一致。理论上，法制均质化过程最终会形成单一法制的“世界国家”，形成法制“大同世界”。
第九，法制现代化是一个不可能达到完全均质化的过程。由于法治均质化过程是一个漫长的、持久的和永不终结的过程，还由于科学技术的发展，新的制度不断创立，在强势法制和弱势法制内部都会有新的现代法制因素产生并形成新的差别，以及由于不同法制之间的融合和碰撞也会形成新的强势法制和弱势法制。因此，在有限的时间和空间内，法制现代化不可能实现均质化。
第十，法制现代化是一个耗费资源不无代价性的过程。法制现代化过程会消耗各种自然、社会、制度和观念方面的资源因而具有代价性。法制现代化还会给社会带来某种负面影响，这在某种意义上也是一种代价。最后，法制现代化所耗费的资源只能是部分地转化为现代法制的有机要素。因而法制现代化是一个耗费资源不无代价性的过程。
第十一，社会扰动会加速法制现代化过程。就像扰动会加速热的传播和气体的混合一样，任何对社会现有秩序的扰动都会加速法制的现代化。历史上，自然条件变迁、人口迁移、政治冲突、军事征服、宗教传播、文化交流、科技发展、商贸活动、政府行为、精英学说、国际组织和跨国组织的形成等都曾对法制的现代化起到促进作用，尽管它们有时给人类带来消极作用甚至灾难。
第十二，法制现代化是一个阶段性的发展过程。虽然法制现代化不可能在有限的时间和空间内实现均质化，但在一定的历史阶段和一定的区域内，还是可以形成全社会普遍认同的最基本的法制标准。达到或接近这些标准，也就被认为在特定的历史阶段实现了法制的现代化。在现阶段，这样的标准有法治原则、公开原则、罪刑法定原则、无罪推定原则、司法独立原则等等。
第十三，法制现代化是一个变革过程。诚如美国学者亨廷顿所言，法制现代化反映出传统社会与现代社会的对比，包含着人们行为方式和思维方式的急速并且是总体上的变化。中国近百年的法制改革诸如清末法律改制、建国后引进苏联法制以及改革开放二十余年来大规模的立法和普法活动是如此，其他国家或地区的法制改革也是如此。
总之，法制现代化本质上是一种过程，是一个具有方向性、不可逆和均质化倾向的过程，在有限的时间和空间内，法制均质化不可能实现，法制多样性仍将长期存在，但在一定的历史阶段，可以形成最基本的、普遍认同的和阶段性的法制现代化标准。
作者单位：邢台职业技术学院
参考文献：
[1]沈维道.工程热力学[M].高等教育出版社，1983.153-154.
[2]吕世伦.法哲学论[M].中国人民大学出版社，1999.814―818.
法制现代化范文第4篇
法律发展的全球意识
法制现代化不是孤立封闭的法律现象,也不是某一个国家或某一个地区的个别态势,而是一个开放式的国际性的法律发展过程。这一革命性的进程,深刻地改变了人类法律生活世界的面貌,推动着各民族、各个国家和各个地区的法律文化的交流与融合,从而促进了人类法律文明的成长与飞跃。因此,法律发展的国际化,这是当代世界法制现代化进程中一个十分突出的时代趋势。
其二,法律文明的交流与传播是法律发展国际化的主要媒介机制。每一种法律文明系统都是自成一体的。而造成法律文明多样性和相对一体化的重要原因之一,就在于一定法律文明圈中存在着独立的文化隔离机制。这种法律文明的隔离机制是使一定地域或国度的法律文明成为独立形态的基本要素。一个法律文明圈的形成,没有一定的隔离机制是显然不可能的。从文明发生学意义上讲,法律文明的隔离机制最初是与地理环境相连结的。所以在法律文明的比较研究中,人们总是力图把一定的地理环境看作是构成法律文明差异性的中介。但是,一定的法律文明系统一经产生,就会在内外各种因素影响下发生超越原生地理环境的深刻变化。特别是随着交往的增多及其复杂化,不同的法律文明系统之间必然要打破地域的界限,进行各种形式的交流与沟通。诚然,在这一过程中,异质的法律文明系统有可能产生相互撞击和冲突。不过,法律文明要发展,就必须冲破原有的民族界限,参与到其他法律文明系统的发展过程之中,形成相互依存、相互促进、相互包容、相互融合的格局。一个开放式的交互性的法律文明系统,才是富有生命和活力的有机系统。而闭关自守,盲目排外,必然导致法律文明进步张力的丧失。[3] 多样化的法律文明之间的日益扩展的交流与沟通,势必会推动那些法律文明共同性要素的广泛传播与接受。这样,就逐渐汇聚成为法律发展国际化的历史潮流。
法律移植是法律文明交往与传播形式中的一种特殊情形。据说,法律移植是一种十分古老的现象,早在公元前十七世纪前后一些古老的法典中就似乎存在了。[4] 但是,无论法律移植的远古形式如何以及它后来是怎样发展演变的,这一特殊的法律文明交流与传播形式的本质性意义,就在于它是一个国家或地区主动地、有选择地自愿采纳和接受其他国家或地区法律的过程。很显然,法律移值同主体一定的有意志有目的的活动是密切联系在一起的。它表明,一定社会的主体根据对本国或本地区社会生活条件及其需要的认识,主动自觉地选择外域国家或地区的法律或某些制度,直接或间接地移入本国相应的法律的创设过程之中,使之成为本国法律的有机机组成部分。[5] 由于社会生活是千变万化、复杂多样的,也由于主体对移植法律的社会需求、具体层面、实现机制等等的把握是不尽相同的,因而常常会出现移植法律时有的实际效果与主体的预期目的如愿以偿地实现了,有的则如水中捞月般地落空了;或者表现为有的虽然暂时地实现了,似乎是达到预期的结果,但往后又引起了与初始的目的完全相反的结果。因此,法律移植既有其客观的方面,又具有明显的主观性。这就使法律移植的过程呈现出令人捉摸不定、扑朔迷离的色彩。但是,无论是哪一种情形,有一点则是确定无疑的,即:法律移植在客观上促进了人类法律文化的交流与沟通,进而一定程度上推动了法律发展的国际化趋势。
法制现代化范文第5篇
关键词：全球化； 现代化； 法制建设； 法律发展
中图分类号：DF 091文献标识码：A
“法律全球化”和“法制现代化”既是一对历史范畴和社会现象，也是当今很多国家法律发展的趋势和走向，更是现代法理学所关注的两大热点问题，任何国家在本国的法制建设中不能不研究这两大热点问题。二者关系密切，法律全球化必将推进法制现代化的进程，而法制现代化也对法律全球化产生一定的影响，它们相互作用，相互影响，推动着一个国家法制建设的发展，进而促进经济繁荣，维护政治稳定。我国在建设社会主义法制的进程中，应正确处理好“法律全球化”和“法制现代化”的关系，为建立和谐社会提供法制保障。
一、法律全球化与法制现代化的逻辑起点
（一）法律全球化的理论逻辑
“法律全球化”是近些年来出现频率较高的词汇，关于“法律全球化”的内涵，国内外的学者对其表述不一。曾有学者将形形的关于“法律全球化”的观点概括为“非法化”和“法治化”两派。[注：“非法化”学派将“法律全球化”描述成一个法律逐渐脱离其本来属性的过程。认为全球化的市民社会将不断产生由跨国公司、工会、新闻媒介联合体等实体所创设的，介乎国内法与国际法之间的“无国家的全球化”，从而出现法律的非国家化。“法治化”学派则将“法律全球化”看做法律在全球范围内更有效地实现其调整社会关系的功能的过程。它从法律在国际社会中的地位的角度将“法律全球化”解释为法治进程的加快。参见谢岚：“法律全球化”问题初探，清华法治论衡（第三辑），清华大学出版社2004年版，第112页。]不少学者从全球化的发展趋势认为，“法律全球化”是指全球范围的法律理念、法律价值观、法律制度、执法标准与原则的趋同化。因此，“法律全球化”也即“法律趋同化”[注：李双元：中国与国际私法统一化进程，武汉大学出版社1991年版，“前言”第2页；邓建中、刘磐：法律全球化与共同法发展的思考，《法制日报》2004年10月28日；朱景文：欧盟法对法律全球化的意义，《法学》2001年第12期；江平：全球化、现代化与本土化，载江平主编：《比较法在中国》2003年卷，法律出版社2003年版，第1―6页；王贵国：《经济全球化与中国法制兴革的取向》，载陈安主编：《国际经济法论丛》，法律出版社2000年版，第1―14页等。]。还有学者认为，“法律全球化”是指在某个国家或地区通行的法律制度，随着全球经济的发展，通信手段的日新月异，各国之间交流的日益频繁而被全球普遍接受的现象与过程。以及从全球法治的角度出发，主张“法律全球化”实为“法治全球化”，即在世界范围内，多数国家以法律取代行政结构、关系网络作为调整社会关系的主要手段，实行法治。［1］如此等等。总之，“法律全球化”是一个内涵极其丰富的概念，正如有学者所说，“对于法律全球化问题，人们恐怕只有永恒的思考，却无永恒的结论。”［2］综合上述观点，我认为现阶段，“法律全球化”可以理解为：它是一种历史现象和发展趋势，它是世界各国的法律制度在伴随着经济发展过程中，法律内容互相协调、法律观念逐步融合、法律价值趋于统一的过程。这里的“趋于统一”应该理解为人类社会公共利益要求的体现，正因为这种公共利益要求世界各国的法律趋向统一，公共利益是“法律全球化”的契合点。
“法律全球化”中的“全球化”一词最早是由学者泰奥多尔•莱维于1985年提出的，他在《哈佛商报》上发表的一篇题为“谈市场的全球化”一文中，用“全球化”这个词来形容此前20年间国际经济发生的巨大变化。在西方社会，“全球化”一般被理解为“全球化关联、全球规模的社会组织的扩展与全球意识的增长，以及由此而来的世界社会的凝聚。”［3］一般说来，“全球化”是指经济全球一体化，指全球范围内经济贸易交流日益紧密。［4］也即是说，“全球化”理论源起于经济发展，它与经济密不可分。
全球化的现象早已有之。150多年前， 马克思、恩格斯在《共产党宣言》中说：“资产阶级，由于开拓了世界市场，使一切国家的生产和消费都成为世界性的了。”［5］在1935年也曾指出：“自从帝国主义这个怪物出世之后，世界的事情就联成一气了，要想割开也不可能了。”［6］尽管马克思、恩格斯、都没有明确使用“全球化”这一概念，但其论述中的“世界性”、“联成一气了”，“要想割开也不可能了”，均涉及目前广大第三世界国家所说的全球化的本质内涵。
法律全球化作为一种理念在古希腊罗马时期就已产生。古希腊的柏拉图在《法律篇》中曾说：一个城邦的政治生活不能四邻隔离，立法家也不能遗忘邻邦关系这个问题，强调处理四邻关系对建立理想国的意义。也正因为在这一理念的基础上，古希腊法表现出一个重要的特征就是多种法律的组合。就是说，古希腊法是众多城邦法律的组合。继古希腊之后，罗马著名的法学家西塞罗对法律全球化的理念有过较全面的阐述，他提出：自然法是人类普遍存在的，是一种至高无上的法则，人类所制定的法则应该符合代表理性，统治着全世界的、永恒不变的自然法；天国的自然法则在人类社会中就体现为世界国家的共同准则。［7］古希腊罗马时期的法律理念为“法律全球化”理论的诞生奠定了基础。
上个世纪末，“法律全球化”理论源于美国麦迪逊大学的以特鲁伯克等四位学者联合撰写的研究报告，它随着经济全球化趋势的不断发展而出现的。冷战结束以后，与经济全球化相联系，法律的国际性日益增强，跨国法律规则发展迅速。尤其突出的是，世界贸易组织所确立的基本法律原则正在逐步成为全球化贸易的法律基础。与此同时，以市场为导向的法律改革正在全球范围内进行。正是在这一背景下，西方国家的一些学者提出了法律全球化的理论。［8］无疑，法律全球化是经济全球化的产物。
经济的全球化必然会导致法律的全球化，这几乎已成学术界的定论。“经济的全球化发展从两个意义上推动着法律的全球化进程。一是从经济全球化的发展中产生了大量的国际间普遍认可的经济贸易方面的法律制度；二是经济的全球化必然带来经济关系的全球化。在这个意义上，经济全球化的发展推动着作为上层建筑的法律制度的全球化进程。”［9］经济全球化的发展和不断深化引起了当今世界最深刻的社会变革，它使社会结构、政治理念、法律制度都发生了前所未有的变化。“当代的全球化进程，在很大程度上意味着世界各个国家和民族的生产方式的某种趋同，因而决定着全球法律与司法重构的价值取向。”［10］ 因此，“经济全球化应是与法制化齐头并进地发展的。”［11］另一方面，马克思历史唯物主义理论认为，经济是政治、文化、军事等上层建筑领域的基础，经济发展了，建立其上的上层建筑也自然要发生变化。
简言之，法律全球化是随着全球化的贸易活动以及与此相关的文化、政治交往的发展而产生的。它并不是不同民族、不同国度法律的简单相加，而应当是东西方法律的相互学习、相互交流、相互借鉴乃至相互交融。这种法律制度乃至法律文化的交流和融合已成为一种客观现象和历史发展趋势。
（二）法制现代化的历史向度
“现代化”是一个世界性的历史范畴及现象，世界现代化始于18世纪后期到19世纪中叶的英国工业革命，所以，“现代化”也是源自于西方的术语。根据美国C.E.布莱克的理解，“现代化”是反映着人类控制环境和知识亘古未有的增长，伴随着科学革命的发生，从历史上发展而来的各种体制适应迅速变化的各种功能的过程。［12］我国学者也对“现代化”的内涵有过研究，其中公丕祥教授的概括比较科学，他认为：“现代化作为一个世界性的历史进程，乃是从传统社会向现代社会的转变和跃进，是人类社会自工业革命以来所经历的一场涉及社会生活主要领域的深刻变革过程。” “而法律发展的本质性意义，就在于伴随着社会由传统向现代的转变，法律也同样面临着一个从传统型向现代型的历史更替。法律的这一转型与变革过程，就是法制现代化的过程。”［13］可见，现代化是社会文明进步的典型标志。
关于“法制现代化”的内涵，学界也是众说纷纭。公丕祥教授认为：从广泛意义上讲，法制现代化是一个变革的概念，实质上是指传统人治向与经济市场化、政治民主化相适应的现代法治转型。其不仅仅是法律制度的现代化，同时也是人的法律价值观念和行为方式由传统向现代的转变过程。［14］也有学者认识更具体：法制现代化乃指一个国家或地区从法的精神到法的制度的整个法律体系逐渐反映、适应和推动现代文明发展趋向的历史过程。从总体上看，法制现代化包括法律精神现代化、法律制度现代化以及法律技术手段和物质设施的现代化。而其中法律精神的现代化，又是整个法律体系现代化的关键。[注：这是对法制现代化内涵的宏观把握，参见吕世伦、姚建宗：“略论法制现代化的概念、模式和类型”，载《法制现代化研究》（第1卷），南京：南京师范大学出版社1995年版，第5页。] 简言之，所谓法制现代化，指由传统型的法制向现代型法制的转化过程。它是从法精神到法制度整个法制系统，沿着反映、适应和推动现代文明发展趋向而前进。还有学者认为法制现代化应包含两种含义：其一，作为一种社会现象的变化过程，一个特定国家或地区的法制现代化是指该国家或地区的法律制度体系伴随着该社会的现代化而发生的由传统法制向现代法制演进、转化的全过程。其二，作为一种特定社会法制的存在状态，作为一种运动的最终成就，作为现代化运动所追求的目标，法制体系具备了与现代文明社会相适应的时代特征。［15］ 如此等等，诸多表述都将法制由低级向高级逐步完善作为社会现代化的动力和手段，法律现代化事实上就是一个复杂的法律变革过程，是法律完善的进程。
法制现代化的理论也是从西方起步的，古代罗马法成为这一理论的先导。近代随着工业文明在西方的兴起，人类社会生活领域发生了深刻变化，法律也随之发生巨大的转型。但“西方法制的现代化也不是一个国家、一个地区的个别现象，而是具有世界化的趋向，是一个世界性的历史进程。西方法制的现代化与西方商品经济和政治革命的发展，处于同一个历史过程之中。”［16］此后，经过数百年的历史演变，西方法制一直走在世界法制现代化进程的历史前列。19世纪以来，广大亚非拉国家多是被动地接受了西方法制模式，以西方法制来改造本国传统的法律制度，从而逐步走上了法制现代化的道路。
由上可知，与法律全球化一样，法制现代化也是在一定的条件和背景下发生的，它与经济发展有关。经济的“腾飞”是现代化的基础，没有经济“腾飞”，一切现代化都谈不上。正如公丕祥教授所认为的那样：“法制现代化并不是某种或某些因素和条件单向作用的结果，而是各种因素和条件相互作用、彼此互动的产物。任何一个社会（无论发达的还是发展中的）的法律进步与发展，都是一个内部与外部环境共同作用的过程；而在其中，社会的内在的经济条件像一根红线贯穿在法制现代化的全部过程之中，它是法制现代化的持久不竭的深厚动力。”［17］无庸质疑，法制现代化与经济发展是紧密联系的，经济发展促进法制的变革与创新。
二、法律全球化与法制现代化的密切关系
从“法律全球化”和“法制现代化”的理论逻辑发展体系中，不难判断，“全球化”和“现代化”之间存在某种关联，正是这种关联为法律全球化与法制现代化的密切关系奠定了理论基础。关于“全球化”和“现代化”的关联，曾有学者作过经典论述：“一般认为，现代化是以工业化为核心内容，以民族国家为主体的一个特殊发展阶段。如果把1492年哥伦布发现新大陆看作是全球化的序幕，那么，现代化就是全球化背景下启动的一场全球性的社会变迁过程。”“现代化既可表现为一种动态的过程，即发展趋势，也可以表现为一种静态的过程、趋势，并非指一种全部的现实状态，尽管可能会在某个领域或方面出现这种现实的状态。当然，在人类走过的现代化历程中，现代化与全球化具有相当的关联性，在特定的历史阶段带有重合性，即全球化就是全球的现代化。现代化促进了人类全球化的发展，并为全球化提供了动力源泉和制度保证，而在全球化进程中，现代化制度因素本身也在不断全球化。”［3］ （P19） 甚至有学者认为，“法律全球化是一种新版的法律与现代化理论”［18］ 的确，“全球化”、“现代化”、“法律”和“法制”这些词汇都是现代社会不可缺少的字眼。全球化是现代化发展到世界整体化时的一个特定阶段，全球化必然导致各国各民族具有共同的对话、交往的规则，保障共同生活的最低秩序的法律体制，以科学技术为内涵的物质文明。并且源自于经济发展的法律全球化与法制现代化都是当今世界性的普遍性现象，“法制现代化的基本内涵与现代社会法律发展之意蕴无疑是相通的。”［13］因此法律全球化与法制现代化二者关系极为密切，它们在法的价值追求、目标定位等方面存在很大的一致性，法律全球化必将推进法制现代化的进程，而法制现代化也对法律全球化产生一定的影响。
（一）法律全球化对法制现代化的推进
“法律的全球化是由全球社会的各种力量共同推动的法律发展进程”［19］。当今世界的全球化浪潮正在给全球各国的法律发展带来巨大的震动，推动各国进行法律变革，也即法制现代化。因此，各国国内的法律发展与全球化进程紧密相连，法律全球化必将推动各国法制现代化的历史进程。
首先，推进各国法制指导思想的转变。在法律全球化趋势下，任何国家都清醒地认识到：一个国家的生存与发展，离不开世界大环境，不能将自己封闭起来，仅靠自身的经济和政治实力求得发展将是失策的，法制领域也一样。就一个国家而言，法律全球化或者意味着本国法律与外国法和国际法的“融合”，或者意味着以自己的法律理念来影响外国法和国际法。所以，一个国家理智的选择是将自己融入世界大家庭当中，吸取世界上优秀的立法成果，用发展的眼光，充分考虑本国政治、经济及文化交往的需要，确定本国立法指导思想，促使本国法律更加全面完善并与国际法律规则接轨。而这正是法制现代化所追求的立法现代化的目标。因为在法制现代化过程中，许多发展中国家的共同做法是，将国家的立法列为发展中的头等手段，试图以此实现他们所希望的经济和社会变革，西方国家的法律制度作为实现现代化的技术手段被大规模地引进。其中，以日本最为典型。日本法制在历史的不断变迁中，从东方学到西方，从中华法系走向大陆法系，曾以中国法制为楷模，吸收过法国与德国的经验，“二战”后又在英美法系中寻觅落足，将人类历史长河中优秀的法律文化成果拈来己用，实属可贵。有学者认为，“在世界范围内，日本法不仅最典型地现了东西方法律文化的融合，其本身还肩有西方两大法系的显著特征。”［20］可以说，日本民族早已从全球范围出发，为日本法制现代化探求到了一条成功之路。日本法制现代化成功的实践，给很多国家在法制建设方面以启迪。
其次，追求公平正义的法律价值。法律的价值在于法律满足人类的需求，通常认为公平正义是法律的基本价值。法律价值是法律的评价准则，正如美国法学家庞德所说，在法律调整或安排背后总有对各种互相冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则。［21］公平正义是法律的生命和主要价值之所在，无论是古希腊政治家柏拉图“法律是维护正义的手段”[注：
这也是法律的真正价值所在，原文见柏拉图：《论正义》，转引自张宏生：《西方法律思想史》，北京：北京大学出版社1983年版，第29页。]的论断，还是罗马法学家凯尔苏斯“法是决定善良与公平的一种艺术”[注：它非常贴切地概括了法的价值，原文见《学说汇纂》1，1，1。转引自沈宗灵：《法理学》，北京：高等教育出版社，1994年版，第53页。]的表述，都深刻地揭示了法和法律的价值。在法律全球化的进程中，一个不可或缺的因素就是，只有那些内涵公平正义观极为明显的法律制度，被证明是能够公正高效解决问题的先进的法律规范，才能被其它国家或地区吸收或借鉴。“虽然我们认定法律全球化首先是法律规则的全球化，但具体的法律规则都负载着各种价值，所以法律全球化在很大程度上是法律价值的全球化。”［18］而各国在实现法制现代化的过程中，也不外乎将世界上先进的法律制度和规范及公平正义的法律价值予以移植或者结合本国情况予以改良。因此，法律全球化与法制现代化二者在法的价值追求上达成共识。“法的价值观的确对法、法学乃至整个法制和法治都有着重大作用，法的价值观建设是法制建设的重要内容。”［22］法律全球化和法制现代化过程中都不能不追求公平正义的法律价值。从这一意义上说，法律全球化必将对各国，尤其是发展中国家推进法制现代化的进程产生巨大的作用。
再次，实现现代法治国家的目标理想。两千多年前，哲人亚里士多德著名的“良法”理论[注：亚里士多德认为，法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。见亚里士多德：《政治学》，北京：商务印书馆1965年版，第199页。]曾吸引了很多国家和地区，成为对“法治”一词的最好注解，更成为各国法制现代化所追求的目标。我国有学者认为：法律全球化概念的兴起同时还隐含着一个逻辑前提，即法治作为一种治理方式可以普遍性地适用于全世界［23］。而法律全球化趋势，实际上是世界上的多数国家在治理全球问题上所达成的法律规范的共识。众所周知，现代社会经济的飞速发展却带来诸多的负面效应，诸如消除饥饿和贫困问题，反恐怖主义问题，反吸食、贩卖问题，防治艾滋病及防止环境污染问题等等。对此，每个国家均有义务和责任解决“负面效应”。实践证明，法律是调整和解决社会问题的有力手段，因此，依法治理成为许多国家解决“负面效应”及其国内问题的必然选择。这一法治现状与将法治国家作为法制模式的理想相吻合，在实现法制现代化的过程中，它们着眼于“法治国家”进行相应的法制改革，以适应法律全球化进程的需要。不难看出，法律全球化与法制现代化在实现法治国家的目标理想上又形成了一致性。
不过，法律全球化对法制现代化的作用并不都是积极的。因为“在法律全球化的进程中，全球性的法律统一与反映不同阶级意志的法之间形成了一对矛盾，这一对矛盾的发展将受制于不同国家、阶级、阶层的利益，受到各种力量对比和平衡结果的制约。”［24］ 学界有不少人担忧全球化将使国家受到削弱，那么，法制现代化进程势必受到影响。这种担心不是多余的，因为法律是国家统治阶级意志的体现。对此，我们还是用马克思历史唯物主义的观点来对待它，事物总是一分为二的，法律全球化是一把双刃剑，它既给民族国家的法律发展提供了新的发展机遇和发展契机，也使他们在发展现代法制的同时陷入迷惘的困境。关键在于我们如何去把握发展机遇，趋利弊害，正确处理好“法律全球化”和“法制现代化”的关系。
（二）法制现代化对法律全球化的影响
伴随着社会转型而发生法律变革的法制现代化，是现代法律发展的重要概念和阶段，它包括从法的精神到法的制度的整个法制体系的现代化。“法制现代化是一个法律发展的多样性统一的过程。”［13］同时，“与市场经济相适应的全球法制化运动对法律全球化起到推波助澜的作用。”［25］人类社会的法律发展是一个在交往中所形成的互动过程，每一个国家的法制变革都会对其它国家产生影响或者接受其它国家的影响，进而使全球社会的法律发展逐步连接成为一个整体。也即是说，法制现代化对法律全球化有着巨大的影响。
首先，为法律全球化提供丰富的资源。我们知道，法制现代化的资源来自国外和国内两个方面。法制现代化不是一个国家孤立封闭的现象，无论是发达的日本还是发展中的中国，在法制现代化的道路上都是注重对国外优秀法律制度及其文化的汲取。在今天全球化的背景下，任何国家在制定或修改法律时更是不得不兼顾整个世界利益或者称之为人类公共利益，这样就使得各国法制现代化的资源有着非常明显的国际性或者趋同性的因素。那么，这种带有国际性或者趋同性因素的法律资源正是法律全球化的重要表征。鉴于此，法制现代化是法律全球化的转型，各国原有资源在全球化浪潮中接受现代化的梳理而与全球法律接轨，因此说，法制现代化是在法律全球化中大规模地将传统法制向现代法制迁移的过程，它也是法律全球化的一部分。显然，法制现代化为法律全球化提供丰富的资源。
其次，为尽快实现全球治理目标扫清障碍。“法律发展和法制现代化的实践充分表明：只有法治型的社会统治形式，才是保障和扩大社会主体权利的基本组织形态。”［26］法制现代化是一个法制创新的过程，各国通过不断的法制创新，建立完善的法律体系，就全球共同关注的问题制定出比较一致的规则，以尽快高效地解决诸如饥饿、贫困，吸毒、贩毒、环境污染等全球性的问题，也即是全球治理所要解决的问题。而全球治理也是法律全球化的动因之一，因此，在一定意义上，法制现代化为尽快实现全球治理目标扫清了障碍。
第三，法制现代化是推动法律全球化的力量源泉。二战后，随着西方社会经济、政治条件的变化，特别是科学技术的迅猛发展，西方法制现代化出现了两大新的动向：其一，两大法系逐渐靠拢，英美法系国家中制定法的作用日益增强，制定法的数量日益增多，而大陆法系国家中判例在审判中的作用日益受到重视。其二，兼具西方两大法系特征的欧盟法兴起，20世纪中期以后，伴随着欧洲各大共同体的发展及欧洲联盟的产生，欧盟国家拥有了一整套独特的法律体系，为其内部和各成员国的活动提供了可靠的机制保障。“欧盟法为人们提供了一个在一个地区范围内实现一体化的范式，为法律全球化研究提供了一个实际的、而不仅仅是停留在理论上的样榜。”［27］这些新动向推动了当代世界法律的新发展，使法律全球化的趋势越来越明显。不同的法律制度之间相互渗透、相互吸收、共性在增加、差异在减少。可见，法制现代化是推动法律全球化的力量源泉。
当然，“世界各国利益的不同，各种力量对比的变化，都将对法律全球化的进程产生重大影响。”［24］ 或者说，各国法制现代化的具体情况对法律全球化的影响是不同的。但是，这种影响是肯定存在的。
三、法律全球化背景下我国法制建设的应对方案
法律全球化与法制现代化的密切关系直接决定了当下中国法制建设的发展方向。20世纪末，“全球化”一词自西方引入中国，而今全球化已成为不可阻挡的历史趋势和不可抗拒的客观现象，中国法制现代化运动已经融入全球化进程之中。中国的法制变革和法制现代化进程本身就是法律全球化进程的一部分。2001年，中国加入WTO这一历史性跨越是与法律全球化息息相关的，它正式开启了中国当代法律全球化的进程。“经济入世必将推动法律入世，使我国法律体系以及包括立法、执法、司法在内的整个法律体制面临前所未有的挑战，引发和促进法律新一轮的改革。”［28］因此，世界法律全球化的历史趋势为中国当代法制现代化提供了新的机遇和挑战。
但是，中国在全球法律发展进程中的地位是比较复杂和独特的。“处于全球化进程中的当代中国法制现代化，是在特定的时间和空间条件下产生的法制创新运动，具有独特的历史传统和社会条件。在这一变革进程中所建构和发展起来的法律制度，应当在全球化时代的挑战面前，保持自身独特的个性。惟有如此，中国法制现代化运动才具有赖以生存和演进的深厚基础。”［29］鉴于此况，我国的法制现代化应积极应对法律全球化，辩证地处理好“法律全球化”和“法制现代化”的关系，应从以下几个方面进一步完善我国的法制建设：
第一，完善立法体系，更新法制观念。立法工作是法制建设的起点，必须与全球化环境紧密结合。就我国的今后立法而言，立法者们应当深切地认识到全球化对我国立法工作的巨大影响，包括立法体制的民主化、立法行为的程序化、立法技术的规范化等方面都受到全球化的影响。因此，必须更新观念，既要考虑中国国情，又要确立全球意识，切实开展我国的法制建设。学习、借鉴国外立法和国际立法的成功经验，对我国现行法律法规进行认真清理、修改，制定符合国际规则的新法新规。同时，遵循立法的民主、科学和法治三原则，注意法律规范体系的严整和谐，重视立法程序的公正透明，使我国的法制现代化在全球化背景下能够健康顺利地发展，确保我国社会政治稳定、经济繁荣。
第二，严格执法程序，树立法制权威。执法工作是法制建设的关键，是实现法治国家的必然要求。“法立而不行，与无法等，世未有无法之国而长安久治者也。”［30］国家行政机关通过执法活动将社会的经济、政治、文化等活动纳入法制轨道，能够有效地保证社会秩序公平合理地运行，促进社会发展。这也是现代社会对执法的要求和现代法制所追求的目标。确认和切实遵行那些反映全球市场经济运行规律和人类共同价值的基本法律准则及其制度架构，根据本国的需要和条件对本国相关法律进行大胆探索，从事现代法律的自主创新。只有这样，才能真正树立法律的权威，达到法治国家的理想状态，为我国法律走向世界提供成功的典范。
第三，推进司法改革，实现司法公正。“毫无疑问，全球化进程对中国法律发展与司法改革的影响是异常深刻的。”［13］司法是实现法制建设目标的重要环节，在全球化背景下，我国的司法工作的运行应与现代法制的精神保持一致。改革司法体制，真正实现司法公正，提高中国在国际司法协助方面的信誉，确立我国司法制度在全球司法体系中的地位，努力建构司法现代化模式，与国际司法现代化接轨。
第四，繁荣法学研究，提高研究水平。法制现代化与法学研究是分不开的，实践证明：只有对法学理论、法律实务及法制环境进行研究，才能提高法制现代化水平，发挥我国在法律全球化中的作用。对国外的法律不可盲目吸收，必须提高深入细致的研究，才能鉴别良莠。早在80年代初中国法学会成立大会上，中国社会主义法制的奠基人彭真就要求中国法学会工作者“研究法学必须吸收古今中外的有益的经验。……法学会要研究古今中外的法律，不管进步的，中间的，反动的，不管是奴隶主的、封建的、还是资本主义的，都要研究，取其有用的精华，去其糟粕和毒素。”［31］如今的法律发展更是不能脱离法学研究。
第五，反对法律“殖民”，维护国家。我国法制现代化起自清朝末年，1949年随着国家的独立，法制现代化进程迈出了崭新的一步，但直到1976年“”结束以后，我国才真正步上正轨。“我国自改革开放以来的几波法律改革运动，却是在党的坚强领导之下‘自主’进行的，即使是这次‘入世’后大量制定与WTO要求接轨的法律法规，也从来没有忘记过对国家和利益的捍卫。”［32］因此，关于我国应对法律全球化，实现法制现代化的途径，法制现代化研究专家公丕祥教授曾提出：面对全球化时代新的法律殖民主义或法律帝国主义的挑战，要坚定地捍卫国家和民族利益，充分认识到正在日益分化的世界对于全球法律重构的深刻影响。［33］应该高度重视民族的法律价值认同，积极推动国际规则本土化的进程，从本国社会生活条件出发，通过一定的程序机制和创造性转换的法律实践活动，将国际规则转化为本国的具体制度规范架构，使之融合于当代中国的法律生活世界之中，进而确立中国法制在全球法律体系中的自主地位。近代中国丧权辱国的历史永远警醒我们，在法律全球化的背景下进行法制现代化，应反对殖民主义，维护国家和尊严。在法律全球化进程中，既要反对以法律美国化或者法律西方化取代法律全球化，也要重视吸收西方法律中先进文明的制度和价值精神我国所用，从而实现我国当代的法制现代化。
综上所述，法律全球化及法制现代化均已成为不可阻挡的历史趋势和不可抗拒的客观现象，并且法律全球化必将推进法制现代化的进程，而法制现代化也对法律全球化产生一定的影响，二者相互作用，相互影响，推动着一个国家法制建设的发展。我国法制现代化运动已经融入全球化进程之中，在建设社会主义法制的进程中，我国应正确处理好“法律全球化”和“法制现代化”的关系，使我国的法制现代化健康顺利地发展，为建立和谐社会提供法治保障。
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A Discussion on Law Globalization and Legal System Modernization
Xie Donghui
(Law school ofNanjing Normal University，Jiangsu Nanjing210097)Abstract:
Under the circumstance of globalization and modernization , not only the legal globalization and the modernization of legal system is the theorytopic that has beingconcerned by the modern jurisprudence ,but also is a heat issue that each country in the world pay attention to in the progress of their legal construction. The legal globalization will push forward the progress of legal system modernization, and the modernization of legal systemwill also bring far-reaching effect to the legal globalization , theirrelation each other is very close, and push the rule of law forward .In the contemporary ofChina, only coordinates dialectically the relation between the legal globalization and the modernization of legal system, consummates the lawmaking system, prospers the research of legal science, can we advance further the development of the modernization of legal system and provide a legal system guaranteefor constructing aharmonious society.
法制现代化范文第6篇
【关键词】：法律文化法制现代化
一、文化及法律文化的概念
在论述中国传统法律文化前我们先来澄清法律文化的概念。法律文化的概念是一个引起争议、分歧最多和最大的问题，因为它是所有法律文化研究者都无法回避的一个核心概念，并且，有关法律文化研究的其他许多理论问题都和这一问题相关。仔细研究，引起争议的主要原因不在于法律文化概念本身，而在于对文化概念的理解。要了解法律文化的概念，首先要了解文化的概念。只有了解了文化的概念，才能对法律文化的概念有所了解，有所认识。文化概念是法律文化概念的源头和基础。
文化是一个多义性的概念。文化概念的多义性、歧义性和不确定性，使得人们很难对文化下一个确切的定义。通过对各种文化概念的分析，我们可以大致归纳出三种文化观：即广义文化观、中义文化观和狭义文化观。
（一）广义文化观。这种文化观的完整表述，见之于我国出版的《辞海》中。《辞海》讲道：“文化，从广义来说，指人类社会历史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和。”用文化学术语来讲，就是物质文化与精神文化的总和。
（二）中义文化观。这种文化观的完整表述也同样见之于我国出版的《辞海》中。这种观点认为，文化是指人类在长期的历史实践过程中所创造的精神财富的总和。具体讲，就是“指社会的意识形态，以及与之相适应的制度和组织机构。”这种中义文化观注重的是人类创造的精神财富，或曰精神文化，剔除了物质文化作为文化的构成成分和要素。而对精神文化的内涵又分解为两大块，即社会的意识形态，以及与社会意识形态相适应的制度和组织机构。
（三）狭义文化观。这种文化观认为，文化就是指社会的意识形态，或社会的观念形态。这一观点的最经典的表达者是同志。同志的这一文化观念影响了整整几代中国人的思想，以至于成为今日中国社会占主导地位的文化观念。当人们谈起“文化”这一概念时，很容易认为就是指的思想观念等与人的思维相关的东西。
这三种文化观各有其自身不同于其他种类文化的对应物，也即不同的分类标准。广义文化观的对应物是自然界（或自然物），即凡那些不属于人类创造之事物，不属于文化，这样一个文化的概念之包容是极其广泛的；中义文化观的核心概念是“精神文化”，它的对应物是广义文化观中所包含的“物质文化”，即中义文化观不承认“物质文化”是文化，而只承认与人的精神相关之创造物及其表现形态（制度、组织等）；狭义文化观的核心概念是“观念形态”或“意识形态”，它与人类的大脑―――即思想，意识相关连，它的对应物是与社会意识形态相对应的“社会存在”，这种“社会存在”又具体化为社会经济、社会政治，而后者（社会政治）则又是前者（社会经济）反映。
针对上述三种文化观，我们法律文化的研究对文化的概念应取中义。之所以选取中义文化观，主要基于以下几点理由：
第一，在我们对中义文化观进行描述时，我们会发现，中义文化观所涵盖的文化内容同马克思关于上层建筑的内容是完全一致的。把“文化”概念同马克思的上层建筑概念联系起来，绝不是一种牵强附会，而是一种必然的逻辑关联。理解马克思的文化理论，就必须从理解马克思关于经济基础与上层建筑的辩证唯物主义理论入手。在某种意义上，文化就是指上层建筑，文化包括了上层建筑的全部领域。无论是法律的、政治的、宗教的、道德的、哲学的、艺术等上层建筑范畴的事物，都属于文化领域的范畴。
第二，中义文化观所涵括的社会意识形态和与之相适应的社会制度、社会组织机构之间存在的一种天然的、难以分割的内在关联。他们两者都属于人类精神之产物，只不过两者的表现形式有所不同，而其本质上却是相同的，即都同人类的大脑思维相关联，都属于人类精神、思维之派生物，只不过一则表现为社会意识形态，一则表现为社会意识形态的外化物―――社会制度和社会组织等形态。如果割断了这两者之间的联系，仅从“观念形态”上把握和定义文化概念，那就等于割断了他们之间的内在联系。将一个完整的体系分割为支离破碎的单元，无助于对人类精神现象之认识。
第三，我们研究的法律文化。法律文化的研究对象主要是法律现象，而法律现象主要表现为法律意识形态和法律制度、组织机构及其派生物（历史、行为、活动等等）。这样一个对于法律文化的认识，决定了我们选取中义文化观。因为法律文化的构成内容同中义文化观的构成内容相吻合。
因而，法律文化应看作是人类在漫长的文明进步过程从事法律创造的智慧结晶和精神财富，是社会法律现象存在与发展的文化基础；法律文化是由社会的物质生活条件所决定的法律上层建筑的总称。即：法律文化是法律意识形态以及与法律意识形态相适应的法律制度、组织机构等总和。
二、中国传统法律文化的特征
世纪之交的中国法制正经历着从传统型向现代型的历史更替过程，也即中国法制现代化的过程。在这艰辛求索的过程中，传统法律文化的积极因素和消极因素共同存活在我们的法律生活中，深刻影响着我国的法制建设。因此，如何批判地继承我国传统法律文化的合理成份，为世界法律文明发展提供富有中国特色的社会主义法制现代化模式，是当代法学工作者面临的重要课题。
中国传统法律文化数千年来一脉相传。在漫长的历史进程中，中国传统法律文化逐渐形成了自身独特的品格和特征。关于中国传统法律文化的基本内核。不同学者有不同的概括。有学者认为，它应包含天人合一传统、家族主义传统、伦理本位传统、礼治主义传统、德治主义传统、人治主义传统、大一统的传统、规范合一传统。有学者认为，它应包含八项内容：（1）形式上以刑为中心；（2）法的本质为集团本位；（3）法的文化属性为公法文化；（4）法的伦理化；（5）法的体系的封闭性；（6）法的学术以律为主；（7）法的精神是人治；（8）法律文化的价值取向是无讼。还有学者认为中国法律传统包括：引礼入法、礼法结合，恭行天理，执法原情，法则公平、权利等差，法自君出、权尊于法，家族本位、伦理法治，重刑轻民、律学独秀，以法治官、明职课责，纵向比较、因财定制，立法修律、比附判例，援法定罪、类推裁断，无讼是求、调处息争，诸法并存、民刑有分。这里，我仅对传统法律文化的几个重要的特征作一简要分析。
中国传统法律文化的价值取向是无讼。这是因为：一方面，“天人合一”为哲学基础的中国传统法律文化以追求秩序和谐为理想，强调人与自然之间的和谐、人与人之间的和谐，社会交往讲究的是和解精神与协调一致。这种价值基础下，造就了人们普遍的“无讼”的法律文化心理。对古代中国人来说，诉讼是道德败坏的表现。“在许多坚持社会理想的人们心目中，对证公堂是鄙下的为君子所不耻。”甚至古人在说道诉讼行为或参加者时，常常使用“滋讼”、“兴讼”、“聚讼”、“讼棍”等贬义词，以示鄙弃。在司法审判中，司法官除了使用刑罚手段外，也极力运用调处手段来达到审判的目的。有更多的案件在报到官府之前，就在宗法家族的多方解劝说教之下化为乌有了。“无讼”成为司法的最高境界，成为理想的社会目标。另一方面，在我国古代“重狱轻讼”的诉讼制度下，法与刑罚同义，古代刑罚又异常残酷，必然使民众产生谈法色变、惧怕法律的情感，加之轻视或抑制民事诉讼、民事审判刑罚化，只要对簿公堂无论刑事案件、民事案件，也不论原告还是被告都可以成为刑讯对象，因此，厌讼、惧讼而“非讼”也就成为中国传统法律文化的应有之义。
中国传统法律文化在制度上体现的是人治精神。人治主义的基本内涵是，在权力与法律的关系上强调权力大于法律，主张权力是法律产生的依据和法律存在基础，法律受权力的支配和制约，是实现君主个人专制的工具。古代中国的基本政体形态是君主专制，皇帝处于政治结构的金字塔顶峰，维护皇帝的权力、地位及个人尊严，树立皇帝的至高无上的独尊地位，乃是中国古代社会一切法律制度的圭臬。不仅如此，在法律与皇权之间，法律成为皇权的附庸而丧失独立存在的地位，法律的至高无上性被皇权的绝对神圣所代替。君主的统治要通过一系列组织机制实现，这在古代中国就形成了具有严密系统的官制法，促进了吏治的发达。帝王的绝对统治和吏治的发达，必然为法律世界中的人治主义提供现实的基础，人治主义传统之久远也必然为专制帝国的统治提供理论上的支持。
中国传统法律文化是一种公法文化。公法文化的生长土壤主要是自然经济和产品经济。自然经济是一种完全封闭的经济形态。自然经济的生产方式决定了调整其社会关系的规范是一种严格的等级秩序和义务负担的宗法、王法。产品经济是一种政府严格控制和高度垄断的生产和分配形式。产品经济的生产和分配方式决定了调整其社会关系的方式，所依靠的是一种进行等级职务安排的行政命令和体现国家行政权威的法律规则。所以，公法文化实质上是一种农业自然经济型法律文化，或是计划经济型法律文化。
中国作为东方的泱泱大国，与西方世界一样，均经历了原始社会、奴隶社会、封建社会及资本主义萌芽时期，然于法律文化上两者都迥然相解，我国封建社会长期停漱在自给自的自然经济状态，货币交换与商品经济极不发达。历代封建统治者都从稳定社会的角度出发，把农业放在重要地位，从而强烈地排斥商品经济，必然导致小农经济的顽固化及商品经济近乎虚无化。以此经济基础相适应，中国封建社会实行的是高度中央集权的君主专制政体和宗法制的社会组织结构，使得中国传统法律文化总体上呈现出极端国家主义的公法文化和私法规范极度落后的特征。
按照历史的逻辑，我国进入社会主义阶段，应该是商品经济时代的开端和自然经济的终结。然而，由于特定的历史条件和传统的社会主义理论对商品经济这一不可逾越的经济发展阶段的漠视，我们从新中国成立直至80年代初实际实行的是社会主义初级阶段的产品经济（计划经济）。产品经济是对自然经济的否定之否定，因而必然继承自然经济基因，其法律文化以之对接和延续，表现出来的仍是公法文化的特质。改革开放以后，产品经济与商品经济过十年的较量，我国最终选择了商品经济，并于90年代开始走市场经济。
而以上的论述反映出传统法律文化与现代社会生活的主要方面是格格不入的，在自然经济与宗社会中成长发育起来的传统法律文化的基本精神对于一个处于社会主义市场经济建设阶段的国家来讲起到的主要是阻碍作用，因而在新的全球化浪潮居烈冲击下，传统法律文化必然从整体上走向没落，而为更先进的法律文化所取代。取代的蓝本主要是西方适应现代市场经济的法律文化。
下面，我们来分析西方法律文化的精髓。
三、西方法律文化总体特征
在西方，经过长时间、特别是资产阶级革命以来的演变和发展，西方法律文化已创造出了一整套能够有力支持市场经济、工业文明、民主政治发展的法律观念和制度。
西方法文化孕育的是法治精神。早在古希腊时期，亚里士多德就给“法治”下了一个经典的定义：“法治应包含两重含义即已成立的法律秩序获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定良好的法律。”由此，可得出法治的两个基本特征即法的普遍性和法的至上性。后来的西方法学家和一些权威的工具书在对“法治”一词的具体表达上虽然也存在着差异，但所理解的精神大意却是一致或相似的。概括起来，有以下方面：（1）现代意义上的法治是民主政治的产物。（2）法治的核心是国家不仅通过法进行统治，而且本身也为其所支配，即“以法律制约权力”。（3）法治的直接目标是取消专制与特权，实现“法律面前人人平等”。（4）法治要求没有任何权力超越法律之上，即法律至上。（5）法治既是一种统治方式和手段，又是一种价值目标。
对正义的追求构成了一条贯穿西方法学发展的红线。通过法律实现正义是西方追求实现正义的一般途径，正义是西方法律的价值取向。
西方的正义源于古希腊和罗马的自然法学说，它以非血缘的社会结构和契约化的社会关系为社会基础，是商品经济规则的抽象，它既适合于生成它的那个社会，又促进了那个社会的发展。
西方的法律文化是一种私法文化。从根本上而言，西方发达的私法文化是建立在发达商品经济之上的。古希腊特别是古罗马的私法，完全是奴隶制商品经济的法律化；中世纪时期农业经济占主导地位表现在法律上是对罗马私法的无知和倒退；中世纪后期，随着地中海重新回到欧洲人手里，早期资本主义经济开始繁荣起来，罗马私法也以复兴和推广。自由资本主义时期商品经济的高度繁荣又急速推动了民法典和商法典的巨大发展。近代以来，民族国家观念觉醒，故而公法得以迅速发展，但由于商品经济的根本原因和私法传统力量以及学术上的影响，私法化仍为西方法律运动的主流。
通过以上对中西法律文化的特征及其产生的成因的比较分析，我们不难推出：一定时期的文化植根于当时的经济形态，与经济直接相连的法律文化更脱不了经济形态这一母体的胎记。自然经济和产品经济铸造公法文化，商品经济孕育私法文化。而我们现今正在建立完善的社会主义市场经济本质上是一种商品经济，那么它应培育什么样的法律文化？怎样才能实现中国法制现代化？
四、实现法制现代化应如何对待传统法律文体和西方法律文化
中国法制现代化是要建立一套与现代化市场经济相适应的法律制度，以取代过去建立在自然经济和计划经济基础上的传统法律制度。作为一场深刻的法制变革运动，法制现代化的本质意义就在于它是一个从人治社会向现代法治社会的转变过程，是人治型的价值－－规范体系向法治型的价值――规范体系的变革过程。那么在这个过程中，怎样对待本土资源与外来文化，对此，目前存在三种观点：即“中体西用”，“西体中用”，“先中体西用，再逐步过渡到西体中用”。“先中体西用，在逐步过渡到西体中用”。
持“中体西用”的学者主张立足本国国情，注重本国传统资源，强调国家之间的差异性以及本国情况的特殊性，以本土资源为本体（理论框架），以吸收、借鉴、转化西方资源为辅，来建构我国的法治理论。持上述观点者实事求是的精神值得肯定，但他们停留在一重反思上，而未对问题追根求源，阐明本土资源的内涵。因此，在面对一些诸如“本土资源是什么，有哪些，可利用性怎样，能作为“体”吗？”等问题时，常常陷入尴尬境地，由此而建的“中体西用”的理论更无法站稳脚跟。
而对于持“先中体西用，再逐步过渡到西体中用”观点的学者，则是在西方资源与本土资源的强弱对比中的妥协，体现了他们吸收、借鉴西方资源的渴望，另一方面又担心在此过程中带来的冲击和动荡。因此，他们并没有正确分析本土资源的真正内涵，因而无法在中西法律资源的对比中作出明确的选择。其二，该理论的逻辑起点是建立在中体西用上，试想在“人治”思想框架下，去发展我们所谓的“法治”，那我们的法律规范应体现“人治”还是“法治”呢？其精神实质永远摆脱不了“人治”的束缚。因此，以此建设我国法治也只能在“人治”的陷阱中越陷越深，更何谈转化到“西体中用”以及法治的建立和现代化？
然而，对于持“西体中用”者，则是在中西法律资源的比较中，充分分析本土资源与西方资源的内涵、价值取向以及社会政治、文化、经济等诸多因素的基础上而提出的反映在法治建构模式上的理论。本文赞同此观点，下面对其作一简要分析。
法制现代化以“依法治国，建设社会主义法治国家”为终极目标，反映了我国社会主义市场经济发展的客观要求。从一定意义说，社会主义市场经济是一种法治经济。这是由于市场的培育和发展需要依法确认市场主体平等、独立的法律人格，建立尊重人的价值、维护人的尊严的价值机制；需要依法确诊和保市场主体享有广泛自由和权利，注重以权利为基点的权利与义务的统一；需要建立对国家权力制约机制，依法确立国家机关之间的分工与制衡关系，使之制度化、法律化；需要建立富有效率的法律调整机制，进而把整个社会生活纳入规范化的法治秩序中。平等、自由、私权神圣、法律至上、权力的制约等也就成为现代法制应有的理念。显而易见，这些理念都是私法文化所固有的特质。从法文化学观之，中国法制现代化的过程也是构建中国私法文化的过程，即从公法文化向私法文化的嬗变过程。
公法文化向私法文化的转换，包括相互联系的两大任务：法律制度的不断更新和法律观念的不断变革。在法律制度更新方面，我们目前已具备了相当规模的私法规范，民法作为商品关系法，无论在数量上还是在质量上都已达到一定的水准。但其系统化程度较低，立法较为分散、零乱，至今还没有民法典。可喜得是民法系统化、法典化作为一项紧迫而深远的法制建设工程已提上了议事日程。然而，我们的任务不仅仅是填补私法缺口，更重要的是法律观念的变革。一方面，要以私法精神改造私法规范，确立私法地位，并通过它们的变革、实施来树立和强化人们的私法观念；另一方面，面对我国较为完善的公法体系，应予公法私法化。公法私法化的目标要求：首先，是公法目的的私法化，即公法的目的是保障私法秩序的实现、维护公民的私法利益，而不是维护某一社会集团的统治地位。其次，公法作用私法化，即公法的作用不仅是维护公共秩序，而且主要在于限制权力、保护权利。
然而，不同民族和国家在法制现代化进程中的不同的传统和社会条件，往往极大地影响着这些国家法制现代化的发展格局。中国传统法律文化作为一种历史文化力量，具有深厚的社会基础，存在于人们的法律意识、心理、行为方式及法律实践活动中，因而与中国社会的有机体密不可分。中国传统法律文化作为这样一个社会历史惯性机制，不仅构成了当代中国社会法制发展的历史背景，影响着当下社会法制发展的各个领域，进而与当下社会法制生活交融在一起，而且制约着中国法制现代化的长期发展进程，有形无形地左右着法制的未来走向。因此，中国法制现代化，必须在充分吸取现代西方法律精神的同时，以超乎前人的眼光重新审视传统法律文化，取其精华，弃其糟粕，提取和挖掘法律传统中适应现代法制发展之因素。
传统法律文化中可以保留的优秀成分，有以下几个方面：
第一，重视道德的教化作用，在建设新的法律文化中坚持德法并举，可以获得的社会效果。当然，需要指出的是，我们今天的德法兼治与历史传统上的具有质的区别。中国历史上的德法兼治实际是“德主刑辅”，强调以德为先，重德轻法，它造成的一些思维定势和陈旧观念，对于依法治国是不利的。显然，对于传统文化中“德法兼治”的继承，也存在一个去粗取精、科学梳理的过程。
第二，关注集体（国家、社会），将传统法律文化中对集体的关注同西方法律文化中对个人的关注统一起来，做到个人与集体的统筹兼顾，促进当前的经济与社会发展。不可否认，“集体本位”的精神价值中有着鲜明的封建专制的阶级属性和宗法特点，但其表层特征在一定程度上却迎合了现代私法的发展趋向。因此，我们应该树立以权利本位为主、社会本位为辅的法制观念，在充分伸张个人权利保护之私法精神的同时，挖掘传统文化中“集体本位”的合理因素并赋予其现代法治的内涵，使个人与社会双重利益在私法中得到平衡和廉顾。
第三，着眼于从严治吏，传统法律文化中完备的职官制度内成功的吏治经验，会给当前的腐败斗争、澄清吏治工作提供有益启示。
第四，注重法律外调解纠纷等优秀成分的保留。
综上所述，西方国家的法治中是一种相对的善，它同市场经济一样，除了积极作用以外，还存在自身不可消除的缺憾和不足。但法治作为治理手段和价值目标的统一体，是迄今社会最为有效的治国方法和最高的价值追求。事实上，任何文化的发展都是紧跟社会发展的，都具有社会选择因素，而不仅仅是自身的选择。这使得这种发展必定具有历史的沉淀和各种文化融合的痕迹，在现代信息发达的条件下，这种痕迹就变得越清晰，成了发展本身主要的脉络。因此，在这一发展过程中，我们没有理由也不可能排除西方法治的先进思想和文化，而应在文化的强弱、优劣对比中，作出谁主谁次的明智选择。
法制现代化范文第7篇
关键词：法制现代化 全球化 自主性发展
中图分类号：D931.3 文献标识码：A 文章编号：1007-0745（2013）06-0012-01
前言
1.中国法制现代化概述
1.1 中国法制现代化建设的发展
鸦片战争成为了近代中国法制现代化的开端，我国为顺应社会的发展而进行了改制与变法。我国那个时候的法制发展极为落后，一般是对西方的法律生搬硬套或者完全照搬，因此，中国法制现代化在那个时候的发展表现为法律移植。新中国成立之后，我国的法制化进程停滞不前，这是由于那一时期对法制理念的忽视所致。改革开放期间，我国才又开始了法制现代化建设的发展。随后，根据我国的国情与现实需要，学者开始了对于法学和法律适用本土性问题的深入研究，加之对西方的法律有选择的借鉴，进而全面开启了中国法制现代化建设发展的道路。
1.2中国法制现代化的内涵
根据当代中国法制现代化的政治规定性，中国法制现代化即是社会主义的法制现代化。我们坚定不移地走社会主义道路，这就要求我们不能照搬西方资本主义的法学理论、法律制度和法律思想。我们坚持走有中国特色的社会主义现代化的道路，这就要求我们应当以中国化的马克思主义法学为指导，开辟社会主义法制现代化道路。当代中国法制现代化的类型是混合型的法制现代化，我们国家自清末变法后的法制现代化与欧美等国家不同，其被归为后发型的法制现代化的类型，并且以政府为主导。然而新中国的成立以来和改革开放之后，我国的法制现代化是根据我国的国情和社会主义市场经济而发展的，从此我国朝着混合型法制现代化的道路继续前行。
2.法律全球化对中国法制现代化建设的影响
经济和社会的不断发展加速了法律全球化的进程，而法律全球化的发展也促使一些国家进行法制指导思想的调整而与国际法律规则接轨，这些国家通常会根据自身的国情和需要来借鉴优秀的立法成果，合理调整本国的法制指导思想，完善本国的法律。其次，法律全球化有利于我国移植、吸纳与借鉴全球优秀的法律成果，有利于国家间法律成果的学习和交流，有利于我国在现代法制的道路上总结经验教训，进而加速法制现代化建设的建构。另外，法律全球化，有利于现代化法律意识的构建。建立现代化的法律意识是法制现代化建设的前提和基础，有利于现代化的法律制度的贯彻与落实。法律全球化有利于对其他国家优秀法律成果的借鉴，有利于我国对传统法律精华的吸收，对法律的性质和功能作科学的客观的把握，强化政治观念和意识形态对法律的指导，强化法律的公民性与普遍，注重法律的现实性与可行性，促进我国法律意识的现代化，为我国法制现代化奠定坚实的基础。
我国应该积极顺应法律全球化发展的趋势，完善法制现代化建设。首先，我们应该让立法工作与法律全球化紧密联系，不断更新法制观念、完善立法体系。法律全球化对我国立法技术的规范化、立法行为的程序化、立法体制的民主化等方面都有很大的影响。其次，中国的法制现代化建设要求我们应当维护法律的权威，进一步严格执法。根据全球市场经济发展规律和本国实际情况进行研究与探索。再次，在法律全球化发展的大环境下，实现司法公正是实现法制现代化建设的重要环节和目标。最后，法律全球化有利于法学研究的发展。法学研究是中国法制现代化建设的必由之路，针对法制环境、法律实务和法学理论等方面的研究，是实现法制现代化的关键。
3.中国法制现代化的自主性发展
法制现代化的自主性发展问题是我国法制现代化建设核心问题。目前，西方法学仍然是世界法制现代化建设中的领军者。在法律全球化的环境下我们应当积极寻找适合本国国情和实际情况的自主性发展道路。
首先，我们应当在法律全球化发展的背景下，不断地吸取世界法律的精华，深入地学习和研究符合我国实际与发展的法制现代化的理论。从全球化的视角审视中国法制现代化建设，将全球进步的法制理念融入自身。其次，中国法制现代化的自主性发展要求我们应当从我国的实际需要和传统出发，开创具有中国的民族精神与特色的法制现代化的道路。再次，中国法制现代化的自主性发展应当坚持与时俱进。我们需要与时俱进地把我国的实际情况与中国化的马克思主义法学相结合，使马克思主义法学与我国的国情和实际融会贯通。对马克思主义法学加以创造性的发展，并用其指导我国的社会主义法制现代化的发展。
4.结语
法律全球化是全球性经济发展的结果，在世界经济发展的同时，新的经济交往规则也随之形成。经济全球化带来了一系列的社会问题，世界性的社会转型也加速了我国社会的转型，这就需要我们从全球利益和人类的整体利益出发，合理地调整相应的法律法规，做出适当的应对。
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法制现代化范文第8篇
论文摘要：由于历史的必然，中国法制现代化的动力主要来源于政府，中国走上了“政府推进型”的法制现代化道路。但是在法制现代化的推进过程中政府推进型法治的负面作用也是非常明显的：政府与社会的对立和冲突，政府权力的滥用和扩张，政治至上的国家观被助长，等等。针对这些潜在的危机，建立政府和社会之间有效的沟通和互动机制，加强对政府权力的限制和制约，破除政治至上的国家观势在必行。
随着中国法制现代化的不断推进，中国的法制现代化模式也在接受实践的检验，这要求我们的法制现代化研究不能仅仅停留于从应然层面对中国法制现代化动因的理论规划、设计上，还必须从实然层面对中国法制现代化的动因问题进行理论反思。反思并不意味着否定，中国走上了一条与社会演进型法治相区别的政府推进型的法制现代化道路是历史的必然，但是政府推进型法治的局限性是客观存在的。本文通过对中国走上政府推进型法制现代化的必然性以及目前所面临的困境进行分析，试图找出一种尽量减小这种模式给中国法制建设带来负面作用的途径。
一、法制现代化的动因
在现代化理论研究中，以现代化最初的动力来源为尺度，区别出内发型与外发型这两种现代化模式。所谓内发型，是指社会现代化的最初动力产生于本社会内部的现代化类型；所谓外发型，是指社会现代化的最初动力来自于社会外部严峻挑战的现代化类型。把这种研究范式演绎开来，在法制现代化问题上，便出现了相应的模式划分。一般认为，在法律发展的进程中，不同国家走向现代化的历史动因是有差异的。不同历史动因的法律发展道路，往往形成不同类型的法制现代化模式，主要包括内发型和外发型两大类别。内发型法制现代化模式，是指由社会自身力量产生的内部创新、经历漫长过程的法律变革之道路，是因内部条件的成熟而从传统法制走向现代法制的转型发展的过程。外发型法制现代化则是因一个较先进的法律系统对较落后的法律系统的冲击而导致的进步转型过程。在外发型法制现代化过程中，政府介入法律发展过程的程度要更深一些，力度要更大一些，往往成为法制现代化进程的直接组织者和推动者。
目前，根据法制现代化的动力来源，法学界通常认为是这两种基本模式：一种是早期西方国家所走的“社会演进型”法制现代化；一种是发展中国家目前正在进行的“政府推进型”法制现代化。前者主要是在社会生活中自然形成和演变出来的，是社会自发形成的产物；后者政府是法治运动的领导者和主要推动者，法治主要是在政府的目标指导下设计形成的，是人为设计和建构出来的。我国作为发展中国家也不例外，走上了“政府推进型”的法制现代化道路。
二、中国法制现代化“政府推进”的必然性与困境
从现阶段中国社会发展的实际看，正处于一个深刻的社会转型过程之中，具体表现为各种利益的冲突和碰撞。当社会处于急剧变革或转型的过程中时，往往会大面积出现“社会失范”或“制度空白”的问题。也就是说，当社会在较短的时间内产生大量前所未有的新的行为、新的社会关系、新的问题时，原有的社会制度系统难以对这些新的行为、新的社会关系、新的问题的调整或控制提供有效的规范、制度、程序，因而面临着如何产生出社会所需的新的制度系统来规范社会成员的行为，化解社会危机，协调社会关系，稳定社会秩序的难题。
在这种时代背景下，“政府推进型”法制现代化是中国不可避免的选择。由于传统封建因素的影响和近代西方列强的入侵，中国基本上失去了依靠内部因素促成、引发法制现代化变迁的背景和条件。中国不可能像西方国家那样在较长的历史时期内从容不迫地完成现代化的任务，而必须在较短的时间内以几乎共时性的方式完成历时性的现代化任务。这意味着，法制现代化不能通过自然演进的方式完成，而是依靠威权主义的政府强制性地推进。从现实国情来说，中国是东方大国，社会经济发展很不平衡，这需要有一个充分行使公共管理职能的强大国家的存在，需要靠政府的强有力的科学有效的调控干预，需要政府自觉地担负起正确引导经济、社会与法律发展的时代重任。
应当肯定的是，现在我国已经建立以宪法为核心的比较完备协调配套的法律制度体系，做到有法可依，基本完成了法律制度的现代化。这些成就在很多方面都要归功于政府的权威，它在中国社会转型期间防止和化解了有可能出现的剧烈政治冲突，稳定社会秩序，并且也保障了中国经济的快速发展，为现代法治在中国的形成创造了社会和经济条件。
然而，政府推进型法治的负面作用也是客观存在的。第一，政府推进型法治可能会造成政府与社会的对立和冲突。庞德把需要由法加以保护和促进的利益分为三类：即个人利益、公共利益和社会利益。作为中国法制现代化的主导力量的政府有其自身利益，这种利益与社会利益既有重叠也有冲突。这就要求政府在推进法制现代化进程中必须解决各种利益的平衡或权衡问题，但政府由于自身利益而产生的不合理的价值偏好很可能会影响到其对法制体制和法律框架的设计和推进。例如法律的起草基本上是由相关部委主导，而这些法律往往与他们的部门利益息息相关，出于对部门利益的保护很可能产生立法的不公正。公众当然对于其能否保持公正产生怀疑，同时立法起草主体的单一化——“部门立法”也往往会影响立法质量的提高。
此外，在这种模式下，现代化的法律制度是由政府通过大规模立法的方式供给的，这很容易导致“国家法为唯一法律”的法律一元论。然而，法治的源泉和基础不仅在于国家，更在于社会，如果没有内生于社会生活的自发秩序的支撑和配合，国家法就有可能缺乏坚实的基础，难以形成合理的、正常的秩序。我们所追求的和谐社会的构建是一项复杂而艰巨的系统工程，其最终形成必须要由国家和社会的合力共同推进。事实上，正如有的学者所说的，民众规避乃至违反国家法律和政策的行为，并不简单是民众愚昧无知或不懂法所致，而完全有可能是当事人作出的合乎民间规范或秩序的、追求自身利益的理性选择，甚至可能是在明知国家所提供的正式法律保护或制裁的基础上作出的理性选择。国家法和民间法都是法治的不可缺少的组成部分，中国法制现代化的目标应该是构建国家与社会、国家法与民间法的均衡结构，而不是偏废其一。
第二，政府推进型法治可能导致政府权力的滥用和扩张。正如德国历史学家弗里德里希·迈内克所指出的，一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义与道德界限的诱惑。“不受限制的权力乃是世界上最有力的、最肆无忌惮的力量之一，而且滥用这种权力的危险也是始终存在的。”在我国政，府主导下的法制现代化变革再加上计划体制所留下的弊端，使政府权力充斥于社会的各个角落，另外政府拥有大量的政治、社会和经济资源，又有国家权力为后盾，这就为政府权力的滥用和扩张提供了可能性；另一方面，强有力的制约和约束机制的缺乏导致权力寻租和腐败的产生。我国实行改革开放以来，社会主义市场经济的不断完善，国民经济得到飞速发展，但随之而来的是难以遏制的腐败现象，从行败到司法腐败，从基层腐败到高层腐败。在政府权力的滥用和扩张面前，遭受侵害的个人和组织无力抵制，无法得到有效的法律救济。这些都损害了法律在人们心目中的地位，从而影响了人们对法律的尊重和信仰，因此法制现代化所追求的目标也就无从实现。
第三，政府推进型法治可能助长在中国法制现代化中需要破除的政治至上的国家观。当达国家的法制现代化起步于自由资本主义时期，是伴随着市场经济的发展和市民社会的成熟而逐步地、自然而然地实现的。市民社会作为个人与国家的中介，将由许多个人结成的社团的利益予以集结，以制约强大的国家权力，维护个人权利，从而构成了法治社会的基石。我国法制现代化起始于鸦片战争后，是伴随着西方列强的入侵而被动地建构和发展中国的法治。与此同时，在百余年救亡图存的内在驱动下形成了政治至上的国家观念。在政治至上的国家中，国家权力是至高无上、不受限制的，而公民权利则是不受保障的。一种人的欲求与利益被遗忘或被有意遮蔽、人的价值与尊严无保障的国家观，是在根本上丧失了合法性的国家观。同样，在政治至上观念的指引下，即便是在进行法制现代化建设，权力位于法律之上、权力支配法律仍将是必然的结论，法律至上的法治理念根本无从产生，更谈不上法律权威的树立。
三、反思与出路
正像有的学者所认为的那样，威权主义法制现代化更根本、更严重的问题在于其所包含的危险与法制现代化所追求的理想之间存在的各种矛盾。这些矛盾的存在使法制现代化面临着这样一种可能图景，即威权主义体制一手启动和推进了法制现代化进程，但到头来又一手终结和毁掉了法制现代化事业。法制现代化的政府推进在中国是一个必然的选择，在目前阶段我们也取得相当大的成功，但我们决不能因此而无视它的消极影响。从世界近现代史看，政府推进型法治走向彻底成功的范例还并不多，给人们留下深刻印象的却是近代德国的国家主义法治和日本的明治维新法治走向专制和最终失败的教教训。那么，摆在我们面前的一个很现实的问题是，如何尽量减小这种模式给中国未来社会可能带来的负面作用。
第一，要建立政府和社会之间有效的沟通和互动机制，化解政府和社会的对立和冲突。一方面，在政府推进的同时，加大公众的参与力度。应当看到，我国立法已越来越公正透明，公众以及各种利益集团介入法律的讨论和通过也越来越多，利益博弈已进入立法层面。我国物权法的制定过程便是例证，为了把这部法律制定好，全国人大常委会坚持民主立法、科学立法。2005年7月物权法草案向社会全文公布，共收到公众提出的意见1万多件，召开100多次座谈会和几次论证会，到一些地方进行专题调研，充分听取全国人大代表、基层群众、专家学者、中央有关部门等各方面的意见。历经立法机关8次审议，于2007年3月16日由十届人大五次会议高票通过。整个立法过程，政府和社会之间进行了有效的沟通，形成了互动，所立之法为公众和社会所认可，为正式实施打下了坚实的社会基础。另一方面，重视民间法的作用。民间法具有实用、补充和转化价值。我国是一个幅员辽阔并且发展不平衡的国家，不协调的现象和社会矛盾始终存在。在目前的社会转型期，各种矛盾突显出来，这就要求我们充分利用民间一切有用的传统资源，解决纠纷，化解矛盾，保证社会稳定、有序的发展。
第二，要加强对政府权力的限制和制约，尤其要切实贯彻执政党依法执政。从历史和现实看，滥用政府权力的主要是某些党员干部，中国共产党在国家的执政地位和国家政权机关中的领导人绝大多数是中国共产党人的现实，决定了中国共产党能否做到依法执政，成为能否在中国实施依法治国的关键。中国共产党只有在宪法和法律范围内活动，才能树立法律的权威；执掌国家权力的共产党人只有依法行使职权，依法治国的各项工作才能在各个部门、各个地方和各个层级顺利推进；中国共产党只有始终不渝地坚持依法执政，依法治国方略才能在中国最终实现。可以看出，“依法执政”理念的提出，表明执政党对自身权力必须依法加以约束和限制的认识不断深化。切实地把执政党的领导、执政活动纳入法律轨道，实现执政党依法执政，将是中国法制现代化建设中非常关键的一步。
法制现代化范文第9篇
关键词：法制现代化；现代化；现代法治
abstract
legality modernization is the content of socialistic modernization，it is a process of transformation from conventional legal system to modern rule of law. realizing the legality modernization of china is an arduous historical task. the legality modernization of china is confronted with the tremendous challenges as well as hard-won opportunities. strengthen the construction of legality modernization continuously and establish the modern socialistic legal system in order to promote the full development of the socialistic nation.its full interpretation of the concepts such as modernization, legalsystem and legality modernization. chinese legal modernization have appears distinctive character：for example from receive passive to active choose； use for reference western legal modernization advanced experiences to build socialism law system of chinese characteristic；law modernization start-up mode is legislation dominant mode；afore law system reform and law ideal update behind, ideal fields struggle sharply etc. we learn the modernization of law system acquires some achievement, it still have limitations, especially suffer unfavorable influence, so we should accept these lessons and absorb experiences in the following periods of the legal construction, we must go ourselves rule by law modernization roads of chinese characteristic. the disquisition makes an exploration into the strategy to build the socialistic nation ruled by law and then provides some policy advices at the level of practice.
key words：modernization of legal system；modernization；modern rule of law
一、法制现代化相关概论解析
（一）法的现代化的概念
现代化是指，在科学技术革命的冲击下，各个社会业已进行或正在进行的转变过程。在英语中，现代化，即modernization的原意是to make modern，即“使之成为现代的”。现代，即modern一词，在西方有两层意思：一层含义是指特定的时间，即从大约公元1500年至今的历史时期。这是源于modern一词的一个含义of the present or recent times，即现代的、近代的；一层含义是源于modern一词的另一种词义new, up-to-date及new fashioned，即时新的，时髦的，指区别于中世纪的新时代的精神与特征。modern一词是欧洲文艺复兴时期人文主义者的著作中最先使用的。当时，这个词表达一个新的观念体系，即与以神学权威为基础的中世纪相对立的新时代。因此，现代化一词就具有了新的含义。现在，关于现代化的涵义，大体说来有四种：第一种是指在近代资本主义兴起后形成的特定国际关系格局中，经济落后国家在经济与技术方面赶上世界先进水平的历史过程；第二种是指经济落后国家实现工业化的过程。这种观点认为现代化实质就是工业化，就是人类社会从传统的农业社会向现代工业社会转变的历史过程；第三种观点将现代化界定为自科学革命以来人类社会急剧变动的过程的总称；第四种观点强调，现代化主要是一种心理态度、价值观和生活方式的改变过程，即现代化可以看作是代表我们这个历史时代的一种“文明的形式”。
法与现代化存在密切关系。现代化发源于工业化。从欧洲18世纪后期开始的工业革命至今，科学技术作为第一生产力极大地推动了世界性的社会变革。在经济上处于不发达或欠发达的国家，都把工业化作为根本改变国家面貌和国际地位的战略措施。马克思说过：“工业较发达的国家向工业较不发达的国家所显示的，只是后者未来的景象。”与之相伴随的是，民主和法治成为主要的现代性因素。而在有的著作中，民主化、法制化是与工业化、都市化、均富化、福利化、社会阶层流动化、宗教世俗化、教育普及化、知识科学化、信息传播化、人口控制化等相并列的主要的现代性因素。这不是偶然的。工业化固然可以引起社会生产与生活方式的变化，进而要求法律与之相适应，但是，工业化又不仅仅是孤立的工业领域的现象。它需要一种与整个工业化相应的社会环境作为其发生的条件。马克斯•韦伯认为，现代化就是“合理化”，是一种全面的工具理性的发展过程。“归根到底，产生资本主义的因素乃是合理的常设企业、合理的核算、合理的工艺和合理的法律，但也并非仅此而已。合理的精神，一般生活的合理化以及合理的经济道德都是必要的辅助因素。”没有人文环境、社会关系的现代化，就没有物质生活方式的现代化。法作为社会关系的调整与符号系统，其自身的现代化，一定意义上就成为社会全面现代化的条件和标志。
法与现代化的内在联系决定了法的现代化的地位与意义。法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性的不断增加的过程。需要强调说明的是，法的现代化，并不完全是为满足现代化的要求才成为一种迫切需要，更重要的原因在于它本身就是现代社会中人的一种生存方式和价值目标。不能将法治与现代化分割开来，法治就是现代化的一部分。
（二）法制的内涵
从广义上说，法制泛指国家的法律与制度，法律包括成文法与不成文法，制度包括依法建立起来的政治、经济、文化等各方面的制度，其中也包括法律制度。从狭义上说，法制是指统治阶级按照民主原则把管理国家事务制度化、法律化，包括法律制度与法律秩序。或者只是指法律制度，即法律制度的简称。在我国，一般认为法制是指一个特定国家或地区中一切法律现象的综合体系，通常是指法律制度，认为法制包括制定法律（立法）、执行法律（执法）与遵守法律（守法）三个方面。
法制是静态与动态的有机统一。从静态方面看，法制是指法律制度的结构，即：规范、制度和体系；从动态方面看，它是指法律的实现过程，即法律调整过程及其后果—法律秩序。
法制是实证与价值的有机统一。从实证角度上看，法制是规范和秩序体系。然而，研究法制的概念，仅仅从实证角度来单纯分析规范和秩序是不够的，还应当从现代民主政治和现代市场经济的时代精神出发，进一步把握它的价值内涵，探讨权利概念与法制之间的内在联系问题。因此，法制还应是社会主体权利要求的物化了的制度形态。
法制还是法律实践与法律文化的有机统一。作为一种社会现象的法制在本质上是实践的，法律实践是社会主体所进行的一种现实的感性的活动，是主观见之于客观的活动。它不仅包括创制法律的活动，以满足一定的社会需要，而且包括法律的适用，以便把法律规范的抽象设定和普遍要求转化为社会成员的具体单个行为。因此，法律实践实际上是法律在社会生活中的运行。但是，法律的社会运作是在特定的社会条件下进行的，尤其要受到该社会法律文化的制约和影响。这是因为，法律文化是一个国家法制的内在逻辑，它表现在受历史传统制约的、包括人们的风俗习惯、行为规范以及各种意识形态在内的复合体。法和法律的态度、价值、信念、心理、感情、习惯等等都直接或间接、有形或无形地影响着社会主体的法律实践和法律行为，进而在很大程度上规制着一个国家法制的运作模式及其发展趋势。因此，确证法制的文化底蕴，对于把握法制的内在生命精神，是不可或缺的。
（三）法制现代化概念
法制现代化作为法律发展理论的一个重要范畴，其研究的重点在于考察人类社会发展过程中法制体系由传统型向现代型转变的一般规律，其研究既要反映现代化这种社会发展现象所具有的一般规律性，又要体现法制现代化自身的特殊规律性。
1、法制现代化的涵义
法制现代化是一个发展的、系统的、比较的概念，又是一个多层面的包容性概念。从不同的方面来看，主要有以下涵义：
（1）是法制形式现代化与法制价值现代化的统一。
从法制体系的构成情况来看，无论法律现象是如何的纷繁复杂，但法制体系所包容的内容不外乎两个大的方面，其一是法律的形式方面；其二是法律的价值方面。既然法制现代化是表示法制体系由传统型向现代型的转变，那么，法制现代化也就包含了法制体系的形式转型和法制体系的价值转型，是法制形式现代化和法制价值现代化的统一。
法制体系的形式转型首先表现为法制体系作为一个相对独立的整体从社会政治体系中分离出来，成为一种独立的社会上层建筑体系；其次，从法制体系的内部结构来看，法制形式现代化是指法制体系内部实现结构性分化，体系的架构趋于科学合理，组成成份更加丰富完善，比较充分地反映和满足整个现代社会生活对法律的全方位要求。
法制体系的价值转型则是指法制的传统价值观被冲破，反映现代社会政治、经济、文化等价值观念的现代法制价值观念体系得以确立。
法制价值现代化是实现法制形式现代化的理念支持，规定了形式现代化的发展方向和目标模式，有力地推动和支持了法制体系的形式转换；法制的形式现代化反映了价值现代化的内在要求，同时形式现代化反过来促进价值现代化的深化。
（2）是相对独立性与对社会现代化整体依存性的统一。
法制是一个国家整个上层建筑的一个组成部分，就上层建筑体系来讲，法制体系的确立依赖于上层建筑中政治、道德、哲学、宗教等体系的发展和支持。不仅如此，整个上层建筑体系的确立还依赖于社会经济基础的发展和支持，没有社会生产力的现代化，整个上层建筑的现代化就失去了基础，从而也就没有法制的现代化，而法律随着政治现代化的发展从政治体系中分离出来，为相对独立的法律体系的确立创造了历史前提，作为社会现代化整体的一个主要层面——法制现代化因此具有了其相对的独立性。同样，法制现代化进程的不断推进反过来又可以促进社会生产力的现代化和上层建筑其他领域的现代化。
（3）是社会法律生活的整体变迁与法律规范体系变革的统一。
法制现代化之法制是包容所有法律现象的综合体系，它包含了实体法律规范体系、程序法律规范体系、法律价值、法律概念、法律文化与思想方式等社会法律生活的全部。因此，从相对独立的法制体系发展变化的层次上看，法制现代化不仅仅是实体和程序法律规范体系的改革或变革，而且还是涉及整个社会法律生活各个方面的一个多层面的进程，同时还涉及到法律思想和法律实践等所有方面的变革。虽然不同社会背景下法制现代化的道路不同，但法制现代化始终是整个社会法律生活的整体变迁与实体和程序法律规范体系变革的统一。
（4）是传统法制与现代化法制之间的对立和统一。
法制现代化的过程本身是一个法律革命的过程，通过革命实现传统法制向现代法制的转型。法制现代化意味着现代法制对传统法制的突破、超越或者说是一种历史的否定。但值得注意的是，这种否定并非是一种简单的、全盘的、决然的否定，伯尔曼提醒我们注意：第一，从11世纪后期和12世纪起，除了革命变革的某些时期，西方的法律制度持续发展达数代和数个世纪之久，每一代都在前代的基础上有意识地进行建设：第二，这种持续发展的自觉过程被认为（或曾经被认为）不仅仅是一个变化过程，而且也是一个有机发展的过程。亨廷顿在处理传统与现代化的问题上更强调传统的历史地位，他说，这些传统的东西实际上构成了相当多数新兴国家的特定国情。问题不是去消灭它们，而是借助它们来实现社会动员和整合，从而导致现代化。可见，这种否定是人类社会法制运动有机发展过程的一次飞跃。
法制现代化的内在规定性涵摄了法制作为社会生活重要层面的含义，法制现代化的内容、现代化的途径、现代化的背景、现代化的冲突无一不折射出社会政治、经济、文化的特征，同时，法制现代化又要在其规制下调整发展，从而实现社会改革发展的和谐。
2、法制现代化的主要特征
法制现代化内容广阔、含义丰富，主要特征有：
（1）法制现代化是一场深刻的革命。
法制现代化是人类法律文明的成长与跃进的过程，这种历史性的跃进，导致整个法律文明价值体系的巨大创新。而且，法制现代化的确是文明社会中法律发展进程中的一场深刻的革命。伯尔曼说，“革命这个词不仅用于指新体制借以产生的最初暴力条件，而且也指体制得以确立所需要的整个时期”。法制现代化之所以是一场深刻的法律革命，主要就在于它所反映的是从传统社会向现代社会转变这一特定阶段中法律变革的激动人心的画面。它不仅要摆脱人对人的依赖关系，而且要积极创造条件，摆脱物的依赖性，使社会生活“表现为自由结合、自觉活动并控制自己的社会运动的人们的产物”。它根除了那种表现为与个人隔离的虚幻共同体的传统权力，建立起尊重人的价值、维护人的尊严、确保人的个性的价值机制。因而，社会成员的广泛自由和权利在法律上得到了确认和保障。在法制现代化的变革过程中，传统法制与现代法制的历史差异性是显而易见的。在中国，与以往法制现代化的进程不同，社会主义现代化体现了社会主义社会的经济、政治和社会关系的本质特征，反映了人类社会法律文明成长与进步的客观规律，蕴涵着社会主义法制的价值基础。这就充分显示了社会主义法制现代化的革命性意义。
（2）法制现代化是历史性转化。
法制现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程，是人治型的价值向法治型的价值的变革过程。从传统法制向现代法制的历史更替过程是相当复杂的，人治与法治这一对变项涵盖了传统法律与现代法律之间分野的一切特性，构成了区别这两类不同的法律价值系统的基本尺度。换言之，法制现代化与法治是内在地结合在一起的。应当把人治的衰微、法治的兴起作为法制现代化过程的基本评估系。这是一种把从传统法律向现代法律转变过程中各种有关因素，形成为逻辑概念上连贯一致的“理想类型”分析。这种转变乃是从传统性行动向合理性行动的历史转化，是从人治型的价值向法治型的价值的历史性创造性的转化。
（3）法制现代化的核心是人的现代化。
法制现代化是一个包涵了人类法律思想、行为及其实践各领域的多方面进程，其核心是人的现代化。我们知道，法制现代化既包括法律制度的现代化，又包括法律观念的现代化，而这两个层面都离不开人的现代化。
从人的现代化与法律制度的现代化的关系来看，实现法律制度的现代化，就是要提高法律调整的效率，科学地系统地建构与社会主义市场经济和民主政治相适应的现代法律调整机制。而实现法律调整的主体是人，没有具有较高法律意识水平的广泛的公民群体，法制现代化就不可能实现。
再从人的现代化与法律观念现代化的关系来看，一个国家的法制现代化程度，在很大程度上取决于这个国家公民的法律意识是否发达。不可能设想，一个国家绝大多数公民对法律缺乏信任，轻视法律，竟会实现法制现代化。然而，法制观念现代化的基本价值取向，就是要培养公民信任法律、尊重法律的思想意识，确立法律至上的现代法治观念。这是人的现代化的主题和应有之义。
一个先进的现代化法律制度要获得成功，取得预期的社会效果，就必须有赖于操作这些制度的人的现代素质，即人的价值观念、行为模式、思维方式、情感意志和人格特征的现代化。
（4）法制现代化是一个法律发展的多样性统一的过程。
人类社会的法律文化是多彩多姿的。不同民族或国度的法律文化，在不同条件的作用下，总是循着特定的路程发展演化。诚然，随着社会经济文化的发展，交往的日益频繁，历史上存在的国家、民族以及地域间的堡垒，会越来越打开，从而使法律发展的历史个性逐渐减弱。但是，在法律发展进程中所形成的富有个性的具体的法律制度及其体系之内，又不可能是处于互不相关、绝对排斥的状态，而必定会构成一个“总体”。因此，法制现代化运动的多样性是统一性的基础。离开了法制现代化历史运动的统一性，其结果只能使法制发展进程的一般规律成为超越时空的神秘的力量，从而成为捉摸不定的虚幻之物。但在另一方面，法制现代化运动的统一性又是多样性的必然表现。繁复多样的法律发展运动多样性的表象背后，揭示出制约整个法制现代化运动的一般规律。
以上对法制现代化特征的认识有助于我们规划法制建设的蓝图，建设社会主义法制现代化，也有助于我们正确认识全球化对中国法制现代化的影响。
3、中国法制现代化的主要特征
目前中国法制现代化的主要呈现以下特征：
（1）发展方式上的政府主导性。当代中国的法制现代化发生于20世纪的最后20年，中国社会缺乏商品经济对民主法治意识的启蒙。面对发达国家的经济压力和政治影响，以及国内人民对于富裕的强烈渴望，为了在短时期内完成其他国家上百年才走完的路程，实现中国法制的成功转型，必须由国家和政府自觉担负起正确引导法治发展的时代重任。这也决定了中国法制现代化发展的政府主导性。
（2）目标的阶段性。中国相对落后的经济和薄弱的民主政治，以及国际形势的压力和挑战，决定了中国的法制现代化具有异常的复杂性和艰巨性，其目标的实现也必然带有阶段性。这是中国在当今国际国内特殊环境下的一种现实可行的选择，即先围绕政治稳定和市场经济发展建立和完善相应的法律保障体系，在充分保障政治稳定和经济发展的基础上，稳步有序、自上而下地推进公民政治权利的实现。
（3）价值取向的双重性。中国法制现代化的价值取向是建立在社会主义制度和基本国情上的，它集中体现为对“公平与效率”关系的合理解决。党的十一届三中全会以来，我们逐步确立了“效率优先、兼顾公平”的价值取向。在以发展经济为核心的当代中国，公正是社会和政治稳定的重要保障，但发展会在更高的基础上实现社会的公正。可见，“效率优先、兼顾公平”是初级阶段中国法制现代化最为适当的价值取向。
（4）过程的非协调性。中国的法制现代化进程主要采取由政府推进的方式，其现实目标主要是为改革和发展保驾护航。因而在发展过程中不可避免地带有非协调性特点。如在立法上表现为立法速度快，数量多，但立法质量低、可操作性差。在执法和司法上，存在大量有法不依和执法不严的现象。在法治观念上表现为含义不明晰，导致不同层次的公民对此产生不同理解。
二、中国法制现代化进程中存在的问题
中国实现法制现代化的过程，是法治、自由、民主、平等、权利、多元、独立、分权、自律、个体、开放、公正效率等等价值取向越来越居于主导地位的过程，其核心是由人治转向法治，依法治国，以法治作为标志，实现法律形式合理与价值合理的有机统一。然而，中国没有法治的传统，中国特殊的传统法律文化、社会政治经济体制、旧法律观念、轻视程序法以及法律效益低下，法律权威未被社会认同和信赖等因素的结合，给中国法制现代化造成了极大的困难。主要表现在以下方面：
1、中国传统法律文化、旧的法律观念影响
中国传统法律文化是在中国传统物质文化和精神文化条件的作用下，由特定的法律制度与法律观念所构成的法律文化系统。传统中国社会经济的一个显著特色就是“亚细亚生产方式”的存在。亚细亚生产方式对中国传统法律文化铸下的深刻烙印就是：一方面是权利观念的极端贫乏，另一方面是狂热的皇权崇拜。也因此，在中国的漫长历史进程中，反映商品经济法权要求的规范体系（特别是民法）无法成为一个相对独立的法律部门，而反映自然经济法权要求的刑事法制却异常的丰富发达。于是“民刑不分”、“重刑轻民”也就成为传统法律逻辑的历史必然，并且影响着今天。
中国传统法律文化的核心内容两项：一是权力本位；二是义务本位。权力本位，实质是人治主义的体现，它主张权力大于法律，法律服从于权力。在中国传统法律文化以皇权至上为特征的权力本位的价值体系中，法律被置于次要的地位，当权力与法律出现冲突时，最终的胜利者总是绝对的专制权力。正因这种权力本位的传统法律文化，深深地影响着现代人，人们在权力和法律的面前总会出现权力高于法律的认识，从而对法律缺乏信心，更不会自觉地寻找法律的保护。当事人的合法权益受无端侵害时，也总是采用“和为贵、忍为高”的方式处理，宁可委曲求全，也不愿走向法庭。这种传统法律文化给中国的民主法制现代化建设造成了极大的障碍。
传统中国是自然经济的一统天下。与自然经济相联系的法权体系所注重的是社会等级和人身依附，法律调整的基本特点确认依附关系为基本的价值目标。正是这一法律调整，构建了以义务本位为特点的自然经济型的法律文化体系。受自然经济所制约的法律调整体系，把权利与义务的分配作为巩固君主专制制度和强化宗法等级结构的重要手段。在这里，个人的权利来自主体的特定的社会地位和社会身份，来自对某种职责和义务的充分履行，来自主体对伦理纲常名教的认同。因此，在中国传统法律文化中，个人权利意识是极其淡薄的，个人也不存西方式的绝对的权利，只存在随着某种社会境遇的改变而不断变化的相对权利。并且个人权利的行使是以其义务的充分履行为基本前提的，个人权利缺乏应有的独立性。反之，对于主体来说，义务则是首要的、神圣的、绝对的，它是一种无声的命令，制约着人们的思想和行为。在义务本位的环境下，德主刑辅、以德去刑、以刑为主、重刑轻民，权利被权力吸收和消融也成为必然，人们的人格不独立，身份不平等，行为不自由，国家具有主宰的地位。权力行使违背了公民权利得到保障的宗旨，国家和政府颠倒了“权利是权力的基础”这一内在逻辑前提，从而引起权力肆意侵犯权利，使社会丧失普遍的正义和基本公正，强化权利分配的不平等性。这样的国度即不存在“人民”的概念，也不存在“法不禁止便自由’，的含义，私法一直没有取得应有的地位，社会强调以国家公共权力为中心，对民商法上的私权利持极度轻视的态度，各种私权利的社会关系被纳入国家直接控制体系而以权力服从关系表现出来，公民唯有无条件服从之义务。
有着长久封建主义人治传统的中国所构造的特有的法律观念，潜移默化地渗透在社会生活的各个领域，长期侵蚀人们的思想，阻碍着中国法制现代化的进程。
2、旧的经济、政治因素的影响 建国以来，实行高度集中、统一的计划经济制度，逐步建立了大体上与之相适应的一套法制。各种法律规范均保护计划经济，对破坏、违反计划经济的行为进行制裁。在计划经济模式下，对生产、流通等严格规范，对所有权、使用权一体化的关系严格控制，使企业和生产经营主体成为政权机构的附属物。从50年代起，就盛行一个格言或指令：“计划就是法律”。把计划置于法律等同地位，并起、顶替法律的作用，实际上是要计划不要法律，因而长期风靡着法律虚无主义。弊端为：一是把计划奉为法律，用国家强制力保障实施，完不成计划追究法律责任。这样，计划至上，神圣不可侵犯，无论它正确与否，都无条件尊崇：二是计划是可以及时调整、改变的，在时间上、程序上、内容上都取决于主管领导人的决定，往往充满主观随意性。因此，长期以来，在经济领域内以人代法、以言代法、以权曲法、以权代法的局面堂而皇之。计划经济被称为“人治经济”。这种经济体制反映在政治、权力系统中，便产生了权力过于集中，行使权力没有严格科学的程序；行使权力者内部没有形成自我约束的机制，缺乏有效的监督、控制机制。政企不分、企业附属于政府，因而政府对经济的管理，往往是以直接干预企业的日常生产经济活动为内容的微观管理，这种干预行为由于一般发生在具有行政隶属关系的政府主管部门和企业之间，因而政府可借助行政权力本身所具有的强制力量或长官的个人权威、权力实现。这种经济、政治体制反映在法律上，就出现了法律制度带有明显的命令性，很少反映私人间的合意和选择自由。同时，行政权随着行政主体自身的功能，任意地加以扩大、扩张，却未能得到有效的约束、监督。政府集权力与权利于一身，享有物质资源的垄断权、劳动资源的控制权和社会经济宏观调控权。这种权力至上、法律虚无、有权便有一切的实际使人不能相信法律，只能相信权力大于法。上述经济、政治的因素制约着市场经济初期的法制的建设和法律的实现。目前，处于新旧体制的转变、交替期，各种经济主体、政治主体的关系尚未完全理顺，监督、制约机制尚未真正形成，由于社会、历史的复杂原因，各种各样的违法行为在我们社会中仍有深厚土壤，从而影响法制现代化的进程3、法制现代化的认识偏差
（1）法治功能认识不足
法治优于人治，这已成定论，尤其是中国的现代化建设更需要法治。但不能将“法治”功能绝对化，把法治当作是完美无缺的良方来解决社会中存在的问题，更不能认为法治只是确定几个基本原则，创设众多的法律。当权威者提出“以法治国”时，相继就出现了以法治省、以法治市、以法治乡，乃至以法治家、以法治病。在这种以“法治万物”的渲染下，许多场合许多领域都大谈法治万能。似乎像经济混乱，社会秩序不良，精神文明建设不够，文化市场泛黄等等都需要法治这一良方来解决，似乎各种解决不了的社会问题都是法制不完备造成的，因而各种社会问题一遇到法治便会迎刃而解。总之，将所有难题的解决寄望于法治。这种认识，对法制建设是有害的。实际上，法治仍需人的作用，法律的滞后保守性、僵化性以及限制功能容易被强化的特性，是法治社会要特别注意的。因此必须全面认识把握法治精神。法治不仅包括法律至上，国家机关和政党都要受法律和正义的约束，不允许有任何超越法律的行为主体，个人自由、权利受法律的保障等，而且，还包括分权与制衡。另外，还应有强大有力的司法机关与队伍，这支队伍应具备较高的法学素质。
（2）个人本位与社会本位关系认识不足
“个人本位”论者认为，社会的逻辑起点和价值起点是个人，法律的设立在于对个体权利的保护。反映在民商法领域，便是以权利为中心，构筑权利和保障体系。“社会本位”论者认为，社会的逻辑起点和价值起点是社会、集体而不是个人，个人只有处于社会集体之中才有其自身价值。因此，法律应该促使个人在行使权利之际，承担增进社会福利，巩固国家安全和维护公共秩序的义务。“个人本位”与“社会本位”不应是对立的，那种认为两者不可兼容，或以个人本位作为法制基础，或以社会本位为法制基础的观点，都是片面的。过分强调个人本位的结果，是使市场秩序、社会秩序出现混乱；过分强调社会木位，传统的官本位文化就会改头换面地横行于世。因此，如何使个人本位和社会本位有机结合起来，是中国法制现代化的难题之一。
（3）私法与公法优先认识偏差
公法、私法的基础和优先问题的不同认识直接导致法律现代化的不同结果，也必然加快或阻碍其进程。自从市场经济体制目标确定以来，法学界显现出对私法文化的格外钟情。私法优先的学者们把私法文化等同于权利文化，而把公法文化归诸于义务文化。因而认为权利本位就是要优先发展私法、私法优位。改革开放前是权力、义务本位，安全秩序法制价值优先，与之相联系，法律体系中是公法作为核心：改革开放以来是以权利本位的逐步确立，公平效益法制价值优先，与之相联系，法律体系中是私法或民商法为核心，公私法分离，私法优先。这种认识对法律现代化起着理论上的阻碍作用。因为公法不等于义务本位、私法不等于权利本位。市场经济的法文化不仅需要私法，同样需要公法。在一定意义上讲，公法在市场经济条件下比私法具有更为重要的地位。没有公法所保障的安全、秩序价值，一个混乱的社会，令人恐慌的社会治安环境，私权实现也困难；没有公法上的限权，私法上的权利便不可能有保障，私法只会变得徒有虚名。新旧体制变革进程中，在注重私法领域“放权（利）”的同时，要充分注意公法领域中的限权，使政治与经济进程协调，否则，就会出现依赖行政权力分割的非契约的“诸侯经济”。宪法对公民权利的赋予，行政法、诉讼法、刑法等对公民权利的进一步具体化都表明了公法的权利属性。公法上的权利是保障公民取得私法上具体权利的要件。现代公法的管理法所设定众多的义务，不仅是国家（政府）对社会主体施加影响，进行管理的根本规范，也是政府自身依法办事的制约规则。公法上对义务的设定，具有明显的适合于全社会的价值。倘若没有公法上的义务，政府行为就会混乱、社会秩序就会失控，进而私法的价值也不可能很好地发挥。
4、法律效益低下、法律权威未被社会认同和信赖
近几年来，随着经济的发展，尤其是在“依法治国，建设社会主义法制国家”的战略目标指引下，法制现代化的要求日益强烈，国家加大立法的步伐，司法、执法机关也作出了自己的努力。然而，法律效益并未随着立法规模的扩大和数量的增多而相应增长，法律形式的合理性和法律价值的合理性的要求，始终没能有机地结合，法律的权威性未能得到社会成员的高度认同，社会成员和社会组织没有形成对法律的信赖感。当事人不打官司、不愿打官司和不敢打官司，以及打胜了官司也无效率、诉讼价值无法实现的事实，也正是我国法律效益低下、法律权威被怀疑的例证。法律效益状况反映了法律的权威性程度，它是通过法律实施后的社会效果来确证法律自身的价值。法律高效化是法治社会的必然表现，而法律低效化则从一个侧面表明人治主义居于主导地位，法律的权威性未能得到社会成员的高度认同，社会成员及其组织没有形成对法律的信赖感，因而也就不能自觉选择法律来规范自己、保护自己。
法律效益的低下，进一步确证了我国法制现代化，实现依法治国的艰巨性。我国目前的司法体制存在着弊端，难以满足社会成员和组织的法律期望值。我国的公安制度、检察制度、审判制度、律师制度尚未完善。法院的独立审判权难以行使，对那些有法不依、执法不严、贪污受贿、徇私枉法、吃卡拿要、以言代法、办关系案、人情案的现象缺乏制约、查处的手段和力度。我国司法实践中，诉讼缺乏公正性，“打官司就是打关系”成为人们对诉讼的一种理解，诉讼成了关系和金钱的较量，同样的案子在不同的地方，不同的法院会有不同的审理结果。因此，当事人千方百计将案件交由可求得地方保护或有关系的法院管辖。这些现象均说明法律公正性、权威性和统一性的缺乏。法律效率的低下，同时体现在打赢了官司也难以执行，胜诉判决书成了“法律白条”。当事人的诉讼价值也由于判决的不能执行而无法实践。法律效率的低下，还体现在人们对法律后果的失望和缺乏信心。此外，包括立法、司法、执法在内的，重实体而轻程序的实际做法也严重地损害了法律的效率、公正和权威。
5、法律移植与本土化发展未能融为一体
我国的法制建设、法学教育，在全球化与社会主义市场经济不断深化的影响下，出现了全新的形势。我们逐渐打破了闭关自守的局面，深入借鉴属于人类共同财富的法理、规则，在立法、司法制度方面都取得了可喜的进步。例如审判方式由纠问式转变为较为科学的抗辩式：律师确定了社会执业者的地位：法学教育中也大量采用了基于当代法治观念的基本观点和知识。这就不同于过去认为法律只从属于政治，进而认定法律不存在任何技术性，并片面地强调司法的“群众路线”，从而盲目批判“旧的法律知识”的观点；也不再仅仅将法学看作革命的法律观和经验总结，是基本政策的理论化。
随着改革开放的不断深化，我国的法制建设也正在与世界接轨。以往我国实行的苏联模式的法律制度仅仅适合于高度集中的计划经济体制，而实践证明，社会主义市场经济急需一整套吸收各国经验的、完善的、先进的法律制度。今天，俄罗斯在苏联解体后也在进行法学的更新和法制的改革。不管其价值取向如何发展，作为一个曾经对我国发生过如此巨大影响的大国，总是值得我们关注、研究和比较借鉴的。因此，具体地分析我国受到的苏联法制模式的影响，清除对我国法制建设产生的消极作用，对于我们找出差距与发展方向，改善法律环境是不无裨益的。
纵观人类历史上法制的发展，我们可知法制的发展模式并不取决于法制本身，而最终决定于社会经济体制变动的现实。当中国法制面临走向世界、走向现代化时，法制的发展己不再局限于自我完善的运动，必然要放眼世界，注意与国际惯例接轨，注意与世界发展同步。这既是我们在选择本国法制长足发展道路时必须正视的，也是一个与情感无关的无法回避的严峻现实。
中国的法制之路，开放引进他国的经验比整理国故更为重要，也更为必要，这无论从现实而言，还是从成本计，都是如此。我国实行对外开放政策，与各国经济贸易关系、科学、技术和文化的合作与交往不断增长，大大促进了我国社会主义法的现代化与国际化。随着社会主义市场经济被确定为国家的发展战略和社会经济发展模式，中国经济已较好地、更多地融入世界经济体系中。透析近年来我国法律的改革，可以看到我国在民商法、经济法以及劳动法、环境法等方面积极借鉴西方民商法的经验。当然，我国目前借鉴和移植国外（或特定地区）的法律是我国选择接受的，决不是外力强加的，其目的是为了有利于我国社会主义现代化事业的发展。我国在借鉴和移植国外（或特定地区）的法律时，应认真地研究移植来源国家或地区以及本国的各种社会或自然条件，以保证移植成效。
法制现代化道路本身是一个内涵于时间与实践相互统一的过程。法制现代化是一个“化”的过程，其重要性在于在这一过程中，我们面对现实的客观情况不能过于急躁，也不能用太长的时间来完成现代化，因此必须在社会发展的过程中用相对合理的时间完成现代化。现代化的速度是无法主观臆定的，我国的这种渐进式的改革和社会的渐进式的变迁联系在一起，同时我国的社会发展水平也不均衡，同时存在着前工业社会（传统社会）、工业社会（现代社会）、同时又有后工业社会（后现代社会）的因素。不能用一个质的纯标准来说明整个社会类型，如何用这种时间纬度和过程分析来考察现代化过程是十分必要的。在这里对现代化的价值属性把握和对现代社会的社会因素的分析更为有助于对它的理解。这样通过对法治社会，依法治国，法律发展的理论分析和模化描述将会起到更好的效果。
从1840年开始至今，中国都在走着现代化的过程，只是在不同时期有着不同的特殊性，要解决不同的任务，这是社会自身扬弃自身的过程，是质量变的高度统一的过程。“某物由于它自己的质：第一是有限的，第二是变化的，因此有限性与变化性即属于某物的存在。”
法制现代化本身也是一个辨证的过程，在这一过程中“法律”本身就是扬弃自身的过程。法律包涵有人的认识，人的权威性和正义感，也就是权威自身证明正义的过程，它用一种特殊的论证方式来证明法律制度的存在的正当性，法律就是力图在正当性与权威性中间来行使社会职能，法律的这种权威标准成为一种标志，在法制现代化进程中，法律也成为影响社会进程一种影响社会进程的重要因素。同时社会又具有自身的发展规律，一个具有法治思想的人，极有可能成为一个法制不健全的社会的牺牲品，就如同一个不具有法治思想的人不能生活在法治国一样。可见，社会的自身机制需要法律的引导，而法律更需要不断地变迁。多种合力促进了社会主义市场经济的发展，这在一个方面说明了法律是如何与本土资源相关联的。“法治建设借助于本土资源的重要性在于这是法律制度在变迁的同时获得人们的接受和认可，进而能有效运作的便利性途径，是获得合法性—即人们下意识的认同的一条有效的途径”
三、中国法制现代化进程中问题的成因分析
改革开放以来，我国法制对现代化的努力是勿庸置疑的，并且取得了实质性的进展和愈益明显的成效，但是目前中国法制现代化过程中所面临的现实困境也是不容忽视的。经过对实证资料的分析和研究，笔者认为中国法制现代化困境的成因与我国国家与社会之间复杂而微妙的关系密不可分的，国家相对于社会而言过于强大，而作为可以制约国家权力的社会要弱小的多。从法治产生和发展的历程来看，现代意义上的法治是在以市民社会为基础的西方文化土壤上生长起来的法律体系，政治国家与市民社会的分离乃至相互制约正是法治的内在根据与界限。这种法治本身即具有逻辑性和自恰性，在中国这块土地上却发展得如此艰难而又曲折，可以说与中国国家与社会的同构状态有着密切的关系，说到底我国市民社会基础的缺失本身就是一种对法制现代化的阻碍，这才是我国法制现代化陷入困境的最主要也是最根本的症结所在。具体主要在于文化的专制、经济的计划性、社会的乡土性等三个方面。
1、文化专制
起源于夏商的中国传统法律文化是以儒家的血缘宗法伦理为本体，儒家的“礼”与法家的“法刑”相结合，历经数千年的融合、积淀发展形成的伦理化礼俗法律文化。翻开历史，我们可以看到中华民族一直缺乏真正意义上的法治传统。虽然不少学者提出中国传统法律文化中也有过“法治”，如战国时期法家主张“法治”以此来反对儒家的“德治”、“礼治”。但这种封建专制下的“法治”与现代法治不可同日而语，梁治平先生曾一针见血地指出“法家所谓的‘法治’只在‘刑赏’二字” 。而且现代意义上的民法在中国古代社会从来就没有存在过。在中国古代社会中，皇权至上是最高行为准则，法律的至高无上性被皇权的绝对神圣性所代替和淹没。尽管被称为中华法系的中国古代法律在形式和内容上都已相当完备，但从本质上讲它也只不过是相对完备的供统治者使用的上具而已。另外，“泛道德主义”盛行，孔子认为在法律和道德的关系方面，法律的功用远远小于道德的作用，伦理道德在人们的日常生活中起到很大的规范效力，正如勒内所言：“中国人民一般是在不用法的情况下生活的，他们对法律有些什么规定，不感兴趣，也不愿站到法官面前去，他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则 。”同时也产生了“惧法”、“无讼”、“厌讼”的思想观念。
传统法律文化的影响不仅是自接产生了封建法律制度，而且形成了千百年来民众的法律意识，甚至影响到人们的心理构成。尽管鸦片战争以来，随着西方法律文化的渗透，传统封建的法律文化与西方资本主义文化、马克思主义法律文化不断冲突、碰撞与融合，给社会生活带来了巨大的变化。但是，植根于中国深厚的儒家文化土壤之中的传统法律文化所固有的特点、所具备的独特体系，以及因此而形成的一种传统的惰性，并未由此而消失；那些早己渗透到社会生活各个方面的崇尚人治和等级的传统法律文化至今仍具有相当大的影响力。而这种积淀对当前社会主义法治建设起了很大的阻碍作用，影响了中国法制现代化的发展进程。
2、计划性经济
商品经济是民主法治产生的经济基础，因为商品经济内在蕴含着民主法治的精神因素和物质因素，它是产生民主法治的最适合土壤。而1949年建国后，国家一开始就实行计划经济，建立了一整套高度集中的政治经济管理体制，经济主体之间由一定的隶属关系来维系，所有的经济活动都通过行政体系、运用
行政手段管理和实施，经济运行自身应当遵循的价值规律、竞争规律得不到应有的尊重。在这种体制中，政府手中掌握着强大的行政权力，而且其权力没有任何限制，可以干预到国家社会、经济生活的各个领域。传统计划经济制度无疑是一种人治社会。计划经济的极度发展导致经济结构的严重扭曲和僵化，挫伤了生产者的积极性，致使企业长期缺乏活力，劳动潜力不能正常地发挥出来，经济运行过程严重地缺乏动力，束缚了生产力的发展。
1978年邓小平同志领导的经济改革开始打破传统的计划经济体制，逐渐建立起市场经济体制。经过二十多年的发展，中国经济取得了世界瞩目的成就，但自到今天我国的市场经济体制仍不完善。纵观现代法治产生的发展历史，我们可以看到，法治与市场经济休戚相关，现代法治是市场经济的产物，市场经济是推进和实行法治的物质基础和经济前提。正如我国还处于社会主义初级阶段一样，我国还处于市场经济的初级阶段，经济发展水平远远落后于西方发达国家。在市场经济不健全的情况下移植西方式的法治或强求与世界接轨，必然会造成某种程度上的脱节。这不仅给我国的法治建设贴上“先天不足”的标记，而且还会给我国如火如茶的市场经济建设带来严重的消极后果。另外，虽然经济基础决定上层建筑，但政体的架构具有惯性，与计划经济相适应的政体不可能在短期内完全转型。改革开放过程中，我国政府职能虽有很大转变，但还不能满足社会主义市场经济体制良性运转的需要。同时，由于社会、历史的复杂原因，各种关系并未完全理顺，有效的监督、制约机制尚未真正形成，从而阻碍了我国法制现代化的发展步伐。
3、乡土性
正如韦伯所言，“中国城市的繁荣并不取决于市民的经济与政治魄力，而是取决于朝廷的管理职能” ，中国传统社会确切来说是一种以血缘亲情关系为基础的“乡土社会”。
“乡土社会”这一概念出自社会学家费孝通先生的《乡土中国》一书。他从中国的基层社会出发，将二十世纪四十年代中国社会的特点概括为“礼俗社会”、“乡土本色”。对那个时代乡土社会的面貌，他描述道：乡土的农民离不开自己的土地，生活是生于斯、死于斯的富于地方性，终老是乡，是不流动而发生的土气，每个人都遵循一种熟悉到不假思索的规矩，这个社会是“礼治”的社会，奉行的是“无讼”。六十年后的今天，中国13亿人口中有9亿是农村人口，农村国土占中国国土的90%左右，城乡分治的格局及其传统价值观念根深蒂固，可见乡土社会依然存在。正是由于乡土社会的存在，在国家法调整社会关系的同时，民间法也同样发挥着调控和规范的功能，尤其是在一些较为落后、保守的乡村地区，民间法对社会的影响、调控甚至超出了国家法。著名导演张艺谋的一部写实电影《秋菊打官司》中“秋菊的困惑”正体现了这一点。
历经半个多世纪的发展，乡土社会己经生成了自身的内在逻辑和运行机制，面对着现代化的冲击，逐渐失去“礼治”的基础，我国的法治正是在这种基础上构建起来的。随着市场经济的发展，以契约形式为依据的社会关系正在形成，法律的地位上升，传统的礼俗和习惯地位下降，市民社会在逐渐成长起来，但当“法治”慢慢填补“礼治”退让留下的空白之时，却遇到了难以想象的障碍。现今中国的社会结构与传统社会结构相比，在历经多次改造后虽然发生了很大的变化，但远没有完全实现从传统社会向现代社会的转变，习俗、宗法制度、人情、亲情、关系等乡土秩序并没有从乡土社会中完全消失，仍具有较强的生命力，并且制约、足碍着中国法制现代化前进的步伐。
四、发展中国法制现代化的对策
法制现代化是人类法制进步的重要进程，是人类法律文明的成长与跃进过程，这种历史性的跃进，导致整个法律文明价值体系的巨大创新。法制现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程。为此，社会主义法制主要可通过以下几个方面实现现代化：
1、加快法律移植的步伐
伴随着世界经济一体化的浪潮，各国在进行政治、经济、文化的相互交流与合作中，法制变革呈现出一种国际化趋势。美国学者弗里德曼对此有过描述，“非洲和亚洲的热情建国者，在许多方面是反对西方的，却拒绝他们自己的法律传统而从进口的奢侈品中建立法律制度。”从世界文明的共通性来看，法律制度作为人类文明的形式之一，其相互交流、融合与移植不仅是完全可能的，而且无论是在亚洲还是在欧洲都早已有之。对于中国法制现代化而言，走法律国际化之路既是适应全球化的需要，也是中国法制变革的需要。埃尔曼曾指出：“法律制度自一种文化向另一种文化的移植是常有的情况。当改革是由于物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分的手段的时候，这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。”布鲁斯•坎格尔也指出，当一个国家处于政治、经济发展的关键关口，移植某些先进的制度可以“成为推动这个社会系统进一步发展的重要催化剂”。我们认为，在中国法制现代化进程中，我们必须充分利用国际经济一体化所提供的世界各国法律文明相互交融与学习的机会，移植其他国家已经形成的、并为实践和历史证明是成功的和成熟的法治经验与运作机制，移植那些带有规律性、规则性、操作性的法律及法律技巧，有利于加快中国现代法制的建构进程。
但我们应当看到的是，法律国际化趋势的实质是世界各国在基于本国现实社会条件发展要求的基础上，为适应国际交往与合作的需要而作出的自主的理性选择。法律国际化代表了各国法律发展在某些领域或某些部门存在着相互吸纳与移植的现象，它表明了世界各国不同的法制文明之间可以相互交流与融合；它代表了世界各国的立法者基于一定的社会经济条件的同构性所产生的法权要求和应然秩序的一种普遍性认识，以及不同国家和民族对人类基本道德价值和文明的共同性的相互认同，但决不是意味着世界各国的法制变革可以不顾本国国情而对他国法制模式照搬照抄。在法制变革过程中，如何调整好法律的国际化与本土化的关系，找到两者相互交融的切合点，并实现两者的有机统一，乃是第三世界国家所必须解决好的时代课题。
就目前我国而言，我们首先当然要在立足于本国的物质生活条件的基础上，架构适合中国国情和社会发展需要的法律制度。同时，我们也应当看到，世界上一些国家特别是发达国家已经有了上百年的民主政治和市场经济的建设历史，积累了相当丰富而成熟的法制经验，形成了相当有效的法律运作机制。这些法制经验、知识与思想乃是人类文明的结晶，是人类的共同财富。我们必须在本土化的基础上，走国际化道路，将世界上其他国家法律制度中那些反映社会发展规律和经济规律的知识与经验吸收过来，将那些有助于人的解放与生产力解放的因素吸纳进来，将那些反映社会进步的人类优秀文明成果移植过来。这不仅对于中国的法制变革具有有益的借鉴和启迪作用，而且也有助于加快中国社会现代化的步伐。2、培育适应现代化要求的法律观念和认识
中国法制现代化是救亡图存、拯救民族危机的产物，没有足够的近代思想启蒙教育。因此，封建帝制的皇权至上，宗法、特权观念、专制观念、权力至上、义务本位等与法制现代化相左的思想产物，根深蒂固。眼下的中国法制现代化是在原来的计划经济体制基础上开始的，是通过现代法制的建立来培育市场经济，而不是市场经济已经确立，进而要求现代法制来保护它。特别是中国法制现代化将主要通过创造性地移植西方法律来进行，更加剧了人们对现代法制和法治观念的陌生感。因此，当务之急，要通过多种手段，使人们树立新的法律观念、思想意识，重塑现代法精神，为法制现代化提供精神先导。树立新的法律观念及现代法精神，至少包含以下内容：从人治经济到法治经济，树立法治经济的观念；树立社会主义权力制衡观念、依法治国观念；从权力至上到法律至上，树立法律至上观念；从义务本位到权利本位，树立权利本位，彻底肯定权利观念；从身份到契约，树立自由平等和契约的观念；从官本位到民本位，树立民本位观念；重视法的公正、效率和规律性，树立法律效益观念；从否认私法到公法私法并存，树立私法基础公法优位的观念；从偏重实体法到重视程序法，树立实体法程序法并存、救济先于权利的观念；从畏法、避法、逃法到学法、知法、用法，树立信法观念。
3、规范国家权力，发挥国家权威的作用
要培育一个成熟而稳定的市民社会，一个有效能的国家政权是必不可少的环境条件。我们知道西方法制现代化离不开国家的推动，法律发展的过程离不开一定的政治架构的启动。可以想见，如果当初没有以拿破仑为首的法国政府的大力推动，就不可能产生著名的《法国民法典》。无可置疑，我国法制现代化既有自生需求的一面为其驱动基础，同时应该看到国家也是其重要的推动力量。虽然，法治要求实现法律的最高统治，但我国“追赶型”的法治必须强化政府能力和政治权威作用。政府在法治进程中扮演两种角色，一方面有力地推动了我国的法治建设，但另一方面也成为阻碍对公共权力进行制约的因素，这成为我国法制现代化建设中所面临的两难。笔者认为，解决这个问题，最根本的还是要本着现代法治的理性精神，通过制度的完善与创新，在形成对行政权力有效制约的基础上，发挥国家权威的推动作用。
（1）深化政治体制改革，完善人民代表大会制度。我国的政治体制改革虽然己经取得了瞩目的成就，但这离我们民主政治建设的目标还相差甚远，因此必须进一步深化政治体制改革。人民代表大会制度是我国的根本政治制度，是社会主义民主的根本体现，健全和完善人民代表大会制度是我国政治体制改革的重要内容。我国宪法规定，人民代表大会具有至高无上的权力，政府机关和司法机关由它产生，向它负责，具有无限的权力。我国各级人民代表大会在我国政治生活中的作用越来越突出。但是，由于我国政治体制改革的滞后，人民代表大会制度的作用未能充分发挥，必须通过改革进一步完善。
人民代表大会制度的健全完善和人大法定职权的落实和实现具有极为重大的现实意义。通过人民代表大会，人民的意志能够以法律的形式表现出来并得以强有力的贯彻实施，人民的根本利益和要求能够最终实现；国家机构体系也能够形成良性运转，各类国家机关职责明确，相互配合，通力合作，节约成本，提高效率；广大人民群众参与政治管理的积极性也能够得到提高，这些都为法制现代化的建设提供十分有利的条件。
（2）切实保障司法独立。司法独立是法治的不可缺少的必要条件，是现代司法的重要原则和基本特征。在任何法治国家或追求法治的国家中，没有司法独立就不可能最终实现司法公正。“绝对的权力必定产生绝对的腐败”，我们无法设想一个受制于政府的司法机关又怎能制约政府的腐化。我国宪法规定的司法独立制度不同于西方的司法独立，即我国实行议行合一的政治制度，不实行西方式的三权分立制度，但司法机关的司法活动是独立的，不受外部干涉。这种司法制度在几十年的司法实践中发挥过非常积极的作用，为巩固我国人民民主政权，发展经济，维护社会安定，保证各项上作的顺利开展发挥了重要作用。但在我国进一步深化改革开放，社会主义市场经济体制逐步建立和发展，尤其是我国加入世界贸易组织的新形势下，现行的某些审判和检察制度己不适应整个国家己经发生重大变化的政治、经济对司法独立的要求。当然，造成我国司法不独立的原因很多，我们应该正视这些不利因素，通过一系列强而有效的改革措施切实保障司法独立，使其真正成为实现社会公正的最后屏障和最有效的手段。
4、大力发展市场经济，完善市场经济体制
市场经济本质上是一种法治经济，法制现代化是市场经济的内在要求。首先，商品生产、经营者即市场主体的法律地位必须由法律来保障；其次，商品生产、经营者的行为必须由法律来规范；第三，商品生产、经营者之间发生的矛盾、纠纷必须用法律手段来调整:第四，市场规则必须由法律来统一；第五，政府的行为必须由法律来规范和约束。必须通过法律机制来约束监督处于管理地位的管理者依法行政、以法行政，切实为市场经济建设服务。
法制现代化是经济全球化与我国社会主义市场经济发展的产物，也将在经济全球化与市场经济发展的过程得到推进。在充分认识中国经济、法律发展的国情的情况下，需要我们长期坚持不懈的努力，按部就班地抓好有利于尽早实现法制现代化的一点一滴的事情。
中国已加入世界贸易组织，经济全球化的世界经济发展趋势不可阻挡。这似乎为我们敲响了警钟。提醒我们必须高度重视法制建设，加快法制现代化的脚步，加快建成社会主义法治国家。否则，我们将无法保障社会主义市场经济的快速、健康和可持续发展，难以适应经济全球化所带来的冲击和挑战。参与经济全球化进程，意味着应当树立现代法制的观念，及时协调国内法律关系，根据有关国际经贸组织的规则和国情，加强对国内相关法律规范的清理及立、改、废工作，努力做到规则透明、程序规范、机制合理。在此前提下，应努力加强依法行政、服务行政并防止行政权滥用，充分发挥市场主体的积极性，维护市场主体的自由与权利，注意加强必要的监管，防止市场主体滥用权利或违法行使权利，以维护经济安全和社会发展秩序。要根据实际循序渐进，逐步健全和完善本国相关的法律制度与国际接轨。
面对强大的国际经济、政治和文化的压力，中国进行了一系列回应市场经济发展需要的法律改革。特别是中国加入世界贸易组织在即，意味着中国政府选择了经济在所有领域的全面开放，也必然意味着中国产业的各个部门面临着外资的全面冲击。适应加入世界贸易组织的挑战，中国法制必须尽快作出进一步的回应。随着中国入世步伐的加快，国务院最近己废止了600多条与入世相抵触的法规规章。
近年来中国法制改革发展的基本轨道是贸易自由化、投资自由化和放松管制（比如减少关税和非关税障碍）。在投资法方面的改革方向是鼓励投资，实行超国民待遇并逐步过渡到国民待遇；在企业法、公司法方面的改革方向是减少国家干预、政企分开，建立独立的法人制度，促进多种所有制企业的发展；在金融法、银行法方面的改革目标是央行独立，发挥市场机制和金融杠杆的作用，使人民币逐步成为可自由兑换的货币；在知识产权法方面的改革方向是扩大保护范围和加强保护力度；在解决纠纷机制方面的改革方向是建立独立于政府的、公平的、多元化的解决纠纷机制。中国厉行法治，强调依法治国，必然要求增加政策与法律的透明度，增加法的可预测性、可计算性、公开性和透明度，这不仅是市场经济的必然需求，也是现代法治的内在要求。
结束语
中国的法制现代化，在过去的160年里，先后尝试走过三条道路。第一条道路：中华法系改良；第二条道路：全盘西方化；第三条道路：全盘苏联化。但三条道路都失败了，呼唤我们寻找更加理性的正确的道路，这就是第四条道路。第四条道路的关键，就是对古今中外人类文化的一切法制遗产，兼容并蓄，博采众长，不存任何畛域之见，真正地走“中西合璧”的法制现代化的道路。我国自80年代以来的法制建设历程表明我们正是在走这条道路。现在我们再也不象过去那样简单地否定西方法制，也不再象过去那样坚持苏联式制度，也不再象过去那样简单地否定中国文化传统。我们在走了160多年的弯路、交纳了无量的学费之后，总算学会了冷静理性地看待和采撷所有文化遗产。这昭示着中国法制现代化的真正春天要来了。
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法制现代化范文第10篇
关键词：法制现代化；现代化；现代法治
Abstract
Legalitymodernizationisthecontentofsocialisticmodernization，itisaprocessoftransformationfromconventionallegalsystemtomodernruleoflaw.RealizingthelegalitymodernizationofChinaisanarduoushistoricaltask.ThelegalitymodernizationofChinaisconfrontedwiththetremendouschallengesaswellashard-wonopportunities.Strengthentheconstructionoflegalitymodernizationcontinuouslyandestablishthemodernsocialisticlegalsysteminordertopromotethefulldevelopmentofthesocialisticnation.itsfullinterpretationoftheconceptssuchasmodernization,legalsystemandlegalitymodernization.Chineselegalmodernizationhaveappearsdistinctivecharacter：forexamplefromreceivepassivetoactivechoose；useforreferencewesternlegalmodernizationadvancedexperiencestobuildsocialismlawsystemofChinesecharacteristic；lawmodernizationstart-upmodeislegislationdominantmode；Aforelawsystemreformandlawidealupdatebehind,idealfieldsstrugglesharplyetc.welearnthemodernizationoflawsystemacquiressomeachievement,itstillhavelimitations,especiallysufferunfavorableinfluence,soweshouldaccepttheselessonsandabsorbexperiencesinthefollowingperiodsofthelegalconstruction,wemustgoourselvesrulebylawmodernizationroadsofChinesecharacteristic.thedisquisitionmakesanexplorationintothestrategytobuildthesocialisticnationruledbylawandthenprovidessomepolicyadvicesatthelevelofpractice.
Keywords：modernizationoflegalsystem；modernization；modernruleoflaw
一、法制现代化相关概论解析
（一）法的现代化的概念
现代化是指，在科学技术革命的冲击下，各个社会业已进行或正在进行的转变过程。在英语中，现代化，即modernization的原意是tomakemodern，即“使之成为现代的”。现代，即modern一词，在西方有两层意思：一层含义是指特定的时间，即从大约公元1500年至今的历史时期。这是源于modern一词的一个含义ofthepresentorrecenttimes，即现代的、近代的；一层含义是源于modern一词的另一种词义new,up-to-date及newfashioned，即时新的，时髦的，指区别于中世纪的新时代的精神与特征。Modern一词是欧洲文艺复兴时期人文主义者的著作中最先使用的。当时，这个词表达一个新的观念体系，即与以神学权威为基础的中世纪相对立的新时代。因此，现代化一词就具有了新的含义。现在，关于现代化的涵义，大体说来有四种：第一种是指在近代资本主义兴起后形成的特定国际关系格局中，经济落后国家在经济与技术方面赶上世界先进水平的历史过程；第二种是指经济落后国家实现工业化的过程。这种观点认为现代化实质就是工业化，就是人类社会从传统的农业社会向现代工业社会转变的历史过程；第三种观点将现代化界定为自科学革命以来人类社会急剧变动的过程的总称；第四种观点强调，现代化主要是一种心理态度、价值观和生活方式的改变过程，即现代化可以看作是代表我们这个历史时代的一种“文明的形式”。
法与现代化存在密切关系。现代化发源于工业化。从欧洲18世纪后期开始的工业革命至今，科学技术作为第一生产力极大地推动了世界性的社会变革。在经济上处于不发达或欠发达的国家，都把工业化作为根本改变国家面貌和国际地位的战略措施。马克思说过：“工业较发达的国家向工业较不发达的国家所显示的，只是后者未来的景象。”与之相伴随的是，民主和法治成为主要的现代性因素。而在有的著作中，民主化、法制化是与工业化、都市化、均富化、福利化、社会阶层流动化、宗教世俗化、教育普及化、知识科学化、信息传播化、人口控制化等相并列的主要的现代性因素。这不是偶然的。工业化固然可以引起社会生产与生活方式的变化，进而要求法律与之相适应，但是，工业化又不仅仅是孤立的工业领域的现象。它需要一种与整个工业化相应的社会环境作为其发生的条件。马克斯•韦伯认为，现代化就是“合理化”，是一种全面的工具理性的发展过程。“归根到底，产生资本主义的因素乃是合理的常设企业、合理的核算、合理的工艺和合理的法律，但也并非仅此而已。合理的精神，一般生活的合理化以及合理的经济道德都是必要的辅助因素。”没有人文环境、社会关系的现代化，就没有物质生活方式的现代化。法作为社会关系的调整与符号系统，其自身的现代化，一定意义上就成为社会全面现代化的条件和标志。
法与现代化的内在联系决定了法的现代化的地位与意义。法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性的不断增加的过程。需要强调说明的是，法的现代化，并不完全是为满足现代化的要求才成为一种迫切需要，更重要的原因在于它本身就是现代社会中人的一种生存方式和价值目标。不能将法治与现代化分割开来，法治就是现代化的一部分。
（二）法制的内涵
从广义上说，法制泛指国家的法律与制度，法律包括成文法与不成文法，制度包括依法建立起来的政治、经济、文化等各方面的制度，其中也包括法律制度。从狭义上说，法制是指统治阶级按照民主原则把管理国家事务制度化、法律化，包括法律制度与法律秩序。或者只是指法律制度，即法律制度的简称。在我国，一般认为法制是指一个特定国家或地区中一切法律现象的综合体系，通常是指法律制度，认为法制包括制定法律（立法）、执行法律（执法）与遵守法律（守法）三个方面。
法制是静态与动态的有机统一。从静态方面看，法制是指法律制度的结构，即：规范、制度和体系；从动态方面看，它是指法律的实现过程，即法律调整过程及其后果—法律秩序。
法制是实证与价值的有机统一。从实证角度上看，法制是规范和秩序体系。然而，研究法制的概念，仅仅从实证角度来单纯分析规范和秩序是不够的，还应当从现代民主政治和现代市场经济的时代精神出发，进一步把握它的价值内涵，探讨权利概念与法制之间的内在联系问题。因此，法制还应是社会主体权利要求的物化了的制度形态。
法制还是法律实践与法律文化的有机统一。作为一种社会现象的法制在本质上是实践的，法律实践是社会主体所进行的一种现实的感性的活动，是主观见之于客观的活动。它不仅包括创制法律的活动，以满足一定的社会需要，而且包括法律的适用，以便把法律规范的抽象设定和普遍要求转化为社会成员的具体单个行为。因此，法律实践实际上是法律在社会生活中的运行。但是，法律的社会运作是在特定的社会条件下进行的，尤其要受到该社会法律文化的制约和影响。这是因为，法律文化是一个国家法制的内在逻辑，它表现在受历史传统制约的、包括人们的风俗习惯、行为规范以及各种意识形态在内的复合体。法和法律的态度、价值、信念、心理、感情、习惯等等都直接或间接、有形或无形地影响着社会主体的法律实践和法律行为，进而在很大程度上规制着一个国家法制的运作模式及其发展趋势。因此，确证法制的文化底蕴，对于把握法制的内在生命精神，是不可或缺的。
（三）法制现代化概念
法制现代化作为法律发展理论的一个重要范畴，其研究的重点在于考察人类社会发展过程中法制体系由传统型向现代型转变的一般规律，其研究既要反映现代化这种社会发展现象所具有的一般规律性，又要体现法制现代化自身的特殊规律性。
1、法制现代化的涵义
法制现代化是一个发展的、系统的、比较的概念，又是一个多层面的包容性概念。从不同的方面来看，主要有以下涵义：
（1）是法制形式现代化与法制价值现代化的统一。
从法制体系的构成情况来看，无论法律现象是如何的纷繁复杂，但法制体系所包容的内容不外乎两个大的方面，其一是法律的形式方面；其二是法律的价值方面。既然法制现代化是表示法制体系由传统型向现代型的转变，那么，法制现代化也就包含了法制体系的形式转型和法制体系的价值转型，是法制形式现代化和法制价值现代化的统一。
法制体系的形式转型首先表现为法制体系作为一个相对独立的整体从社会政治体系中分离出来，成为一种独立的社会上层建筑体系；其次，从法制体系的内部结构来看，法制形式现代化是指法制体系内部实现结构性分化，体系的架构趋于科学合理，组成成份更加丰富完善，比较充分地反映和满足整个现代社会生活对法律的全方位要求。
法制体系的价值转型则是指法制的传统价值观被冲破，反映现代社会政治、经济、文化等价值观念的现代法制价值观念体系得以确立。
法制价值现代化是实现法制形式现代化的理念支持，规定了形式现代化的发展方向和目标模式，有力地推动和支持了法制体系的形式转换；法制的形式现代化反映了价值现代化的内在要求，同时形式现代化反过来促进价值现代化的深化。
（2）是相对独立性与对社会现代化整体依存性的统一。
法制是一个国家整个上层建筑的一个组成部分，就上层建筑体系来讲，法制体系的确立依赖于上层建筑中政治、道德、哲学、宗教等体系的发展和支持。不仅如此，整个上层建筑体系的确立还依赖于社会经济基础的发展和支持，没有社会生产力的现代化，整个上层建筑的现代化就失去了基础，从而也就没有法制的现代化，而法律随着政治现代化的发展从政治体系中分离出来，为相对独立的法律体系的确立创造了历史前提，作为社会现代化整体的一个主要层面——法制现代化因此具有了其相对的独立性。同样，法制现代化进程的不断推进反过来又可以促进社会生产力的现代化和上层建筑其他领域的现代化。
（3）是社会法律生活的整体变迁与法律规范体系变革的统一。
法制现代化之法制是包容所有法律现象的综合体系，它包含了实体法律规范体系、程序法律规范体系、法律价值、法律概念、法律文化与思想方式等社会法律生活的全部。因此，从相对独立的法制体系发展变化的层次上看，法制现代化不仅仅是实体和程序法律规范体系的改革或变革，而且还是涉及整个社会法律生活各个方面的一个多层面的进程，同时还涉及到法律思想和法律实践等所有方面的变革。虽然不同社会背景下法制现代化的道路不同，但法制现代化始终是整个社会法律生活的整体变迁与实体和程序法律规范体系变革的统一。
（4）是传统法制与现代化法制之间的对立和统一。
法制现代化的过程本身是一个法律革命的过程，通过革命实现传统法制向现代法制的转型。法制现代化意味着现代法制对传统法制的突破、超越或者说是一种历史的否定。但值得注意的是，这种否定并非是一种简单的、全盘的、决然的否定，伯尔曼提醒我们注意：第一，从11世纪后期和12世纪起，除了革命变革的某些时期，西方的法律制度持续发展达数代和数个世纪之久，每一代都在前代的基础上有意识地进行建设：第二，这种持续发展的自觉过程被认为（或曾经被认为）不仅仅是一个变化过程，而且也是一个有机发展的过程。亨廷顿在处理传统与现代化的问题上更强调传统的历史地位，他说，这些传统的东西实际上构成了相当多数新兴国家的特定国情。问题不是去消灭它们，而是借助它们来实现社会动员和整合，从而导致现代化。可见，这种否定是人类社会法制运动有机发展过程的一次飞跃。
法制现代化的内在规定性涵摄了法制作为社会生活重要层面的含义，法制现代化的内容、现代化的途径、现代化的背景、现代化的冲突无一不折射出社会政治、经济、文化的特征，同时，法制现代化又要在其规制下调整发展，从而实现社会改革发展的和谐。
2、法制现代化的主要特征
法制现代化内容广阔、含义丰富，主要特征有：
（1）法制现代化是一场深刻的革命。
法制现代化是人类法律文明的成长与跃进的过程，这种历史性的跃进，导致整个法律文明价值体系的巨大创新。而且，法制现代化的确是文明社会中法律发展进程中的一场深刻的革命。伯尔曼说，“革命这个词不仅用于指新体制借以产生的最初暴力条件，而且也指体制得以确立所需要的整个时期”。法制现代化之所以是一场深刻的法律革命，主要就在于它所反映的是从传统社会向现代社会转变这一特定阶段中法律变革的激动人心的画面。它不仅要摆脱人对人的依赖关系，而且要积极创造条件，摆脱物的依赖性，使社会生活“表现为自由结合、自觉活动并控制自己的社会运动的人们的产物”。它根除了那种表现为与个人隔离的虚幻共同体的传统权力，建立起尊重人的价值、维护人的尊严、确保人的个性的价值机制。因而，社会成员的广泛自由和权利在法律上得到了确认和保障。在法制现代化的变革过程中，传统法制与现代法制的历史差异性是显而易见的。在中国，与以往法制现代化的进程不同，社会主义现代化体现了社会主义社会的经济、政治和社会关系的本质特征，反映了人类社会法律文明成长与进步的客观规律，蕴涵着社会主义法制的价值基础。这就充分显示了社会主义法制现代化的革命性意义。
（2）法制现代化是历史性转化。
法制现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程，是人治型的价值向法治型的价值的变革过程。从传统法制向现代法制的历史更替过程是相当复杂的，人治与法治这一对变项涵盖了传统法律与现代法律之间分野的一切特性，构成了区别这两类不同的法律价值系统的基本尺度。换言之，法制现代化与法治是内在地结合在一起的。应当把人治的衰微、法治的兴起作为法制现代化过程的基本评估系。这是一种把从传统法律向现代法律转变过程中各种有关因素，形成为逻辑概念上连贯一致的“理想类型”分析。这种转变乃是从传统性行动向合理性行动的历史转化，是从人治型的价值向法治型的价值的历史性创造性的转化。
（3）法制现代化的核心是人的现代化。
法制现代化是一个包涵了人类法律思想、行为及其实践各领域的多方面进程，其核心是人的现代化。我们知道，法制现代化既包括法律制度的现代化，又包括法律观念的现代化，而这两个层面都离不开人的现代化。
从人的现代化与法律制度的现代化的关系来看，实现法律制度的现代化，就是要提高法律调整的效率，科学地系统地建构与社会主义市场经济和民主政治相适应的现代法律调整机制。而实现法律调整的主体是人，没有具有较高法律意识水平的广泛的公民群体，法制现代化就不可能实现。
再从人的现代化与法律观念现代化的关系来看，一个国家的法制现代化程度，在很大程度上取决于这个国家公民的法律意识是否发达。不可能设想，一个国家绝大多数公民对法律缺乏信任，轻视法律，竟会实现法制现代化。然而，法制观念现代化的基本价值取向，就是要培养公民信任法律、尊重法律的思想意识，确立法律至上的现代法治观念。这是人的现代化的主题和应有之义。
一个先进的现代化法律制度要获得成功，取得预期的社会效果，就必须有赖于操作这些制度的人的现代素质，即人的价值观念、行为模式、思维方式、情感意志和人格特征的现代化。
（4）法制现代化是一个法律发展的多样性统一的过程。
人类社会的法律文化是多彩多姿的。不同民族或国度的法律文化，在不同条件的作用下，总是循着特定的路程发展演化。诚然，随着社会经济文化的发展，交往的日益频繁，历史上存在的国家、民族以及地域间的堡垒，会越来越打开，从而使法律发展的历史个性逐渐减弱。但是，在法律发展进程中所形成的富有个性的具体的法律制度及其体系之内，又不可能是处于互不相关、绝对排斥的状态，而必定会构成一个“总体”。因此，法制现代化运动的多样性是统一性的基础。离开了法制现代化历史运动的统一性，其结果只能使法制发展进程的一般规律成为超越时空的神秘的力量，从而成为捉摸不定的虚幻之物。但在另一方面，法制现代化运动的统一性又是多样性的必然表现。繁复多样的法律发展运动多样性的表象背后，揭示出制约整个法制现代化运动的一般规律。
以上对法制现代化特征的认识有助于我们规划法制建设的蓝图，建设社会主义法制现代化，也有助于我们正确认识全球化对中国法制现代化的影响。
3、中国法制现代化的主要特征
目前中国法制现代化的主要呈现以下特征：
（1）发展方式上的政府主导性。当代中国的法制现代化发生于20世纪的最后20年，中国社会缺乏商品经济对民主法治意识的启蒙。面对发达国家的经济压力和政治影响，以及国内人民对于富裕的强烈渴望，为了在短时期内完成其他国家上百年才走完的路程，实现中国法制的成功转型，必须由国家和政府自觉担负起正确引导法治发展的时代重任。这也决定了中国法制现代化发展的政府主导性。
（2）目标的阶段性。中国相对落后的经济和薄弱的民主政治，以及国际形势的压力和挑战，决定了中国的法制现代化具有异常的复杂性和艰巨性，其目标的实现也必然带有阶段性。这是中国在当今国际国内特殊环境下的一种现实可行的选择，即先围绕政治稳定和市场经济发展建立和完善相应的法律保障体系，在充分保障政治稳定和经济发展的基础上，稳步有序、自上而下地推进公民政治权利的实现。
（3）价值取向的双重性。中国法制现代化的价值取向是建立在社会主义制度和基本国情上的，它集中体现为对“公平与效率”关系的合理解决。党的十一届三中全会以来，我们逐步确立了“效率优先、兼顾公平”的价值取向。在以发展经济为核心的当代中国，公正是社会和政治稳定的重要保障，但发展会在更高的基础上实现社会的公正。可见，“效率优先、兼顾公平”是初级阶段中国法制现代化最为适当的价值取向。
（4）过程的非协调性。中国的法制现代化进程主要采取由政府推进的方式，其现实目标主要是为改革和发展保驾护航。因而在发展过程中不可避免地带有非协调性特点。如在立法上表现为立法速度快，数量多，但立法质量低、可操作性差。在执法和司法上，存在大量有法不依和执法不严的现象。在法治观念上表现为含义不明晰，导致不同层次的公民对此产生不同理解。
二、中国法制现代化进程中存在的问题
中国实现法制现代化的过程，是法治、自由、民主、平等、权利、多元、独立、分权、自律、个体、开放、公正效率等等价值取向越来越居于主导地位的过程，其核心是由人治转向法治，依法治国，以法治作为标志，实现法律形式合理与价值合理的有机统一。然而，中国没有法治的传统，中国特殊的传统法律文化、社会政治经济体制、旧法律观念、轻视程序法以及法律效益低下，法律权威未被社会认同和信赖等因素的结合，给中国法制现代化造成了极大的困难。主要表现在以下方面：
1、中国传统法律文化、旧的法律观念影响
中国传统法律文化是在中国传统物质文化和精神文化条件的作用下，由特定的法律制度与法律观念所构成的法律文化系统。传统中国社会经济的一个显著特色就是“亚细亚生产方式”的存在。亚细亚生产方式对中国传统法律文化铸下的深刻烙印就是：一方面是权利观念的极端贫乏，另一方面是狂热的皇权崇拜。也因此，在中国的漫长历史进程中，反映商品经济法权要求的规范体系（特别是民法）无法成为一个相对独立的法律部门，而反映自然经济法权要求的刑事法制却异常的丰富发达。于是“民刑不分”、“重刑轻民”也就成为传统法律逻辑的历史必然，并且影响着今天。
中国传统法律文化的核心内容两项：一是权力本位；二是义务本位。权力本位，实质是人治主义的体现，它主张权力大于法律，法律服从于权力。在中国传统法律文化以皇权至上为特征的权力本位的价值体系中，法律被置于次要的地位，当权力与法律出现冲突时，最终的胜利者总是绝对的专制权力。正因这种权力本位的传统法律文化，深深地影响着现代人，人们在权力和法律的面前总会出现权力高于法律的认识，从而对法律缺乏信心，更不会自觉地寻找法律的保护。当事人的合法权益受无端侵害时，也总是采用“和为贵、忍为高”的方式处理，宁可委曲求全，也不愿走向法庭。这种传统法律文化给中国的民主法制现代化建设造成了极大的障碍。
传统中国是自然经济的一统天下。与自然经济相联系的法权体系所注重的是社会等级和人身依附，法律调整的基本特点确认依附关系为基本的价值目标。正是这一法律调整，构建了以义务本位为特点的自然经济型的法律文化体系。受自然经济所制约的法律调整体系，把权利与义务的分配作为巩固君主专制制度和强化宗法等级结构的重要手段。在这里，个人的权利来自主体的特定的社会地位和社会身份，来自对某种职责和义务的充分履行，来自主体对伦理纲常名教的认同。因此，在中国传统法律文化中，个人权利意识是极其淡薄的，个人也不存西方式的绝对的权利，只存在随着某种社会境遇的改变而不断变化的相对权利。并且个人权利的行使是以其义务的充分履行为基本前提的，个人权利缺乏应有的独立性。反之，对于主体来说，义务则是首要的、神圣的、绝对的，它是一种无声的命令，制约着人们的思想和行为。在义务本位的环境下，德主刑辅、以德去刑、以刑为主、重刑轻民，权利被权力吸收和消融也成为必然，人们的人格不独立，身份不平等，行为不自由，国家具有主宰的地位。权力行使违背了公民权利得到保障的宗旨，国家和政府颠倒了“权利是权力的基础”这一内在逻辑前提，从而引起权力肆意侵犯权利，使社会丧失普遍的正义和基本公正，强化权利分配的不平等性。这样的国度即不存在“人民”的概念，也不存在“法不禁止便自由’，的含义，私法一直没有取得应有的地位，社会强调以国家公共权力为中心，对民商法上的私权利持极度轻视的态度，各种私权利的社会关系被纳入国家直接控制体系而以权力服从关系表现出来，公民唯有无条件服从之义务。
有着长久封建主义人治传统的中国所构造的特有的法律观念，潜移默化地渗透在社会生活的各个领域，长期侵蚀人们的思想，阻碍着中国法制现代化的进程。
2、旧的经济、政治因素的影响
建国以来，实行高度集中、统一的计划经济制度，逐步建立了大体上与之相适应的一套法制。各种法律规范均保护计划经济，对破坏、违反计划经济的行为进行制裁。在计划经济模式下，对生产、流通等严格规范，对所有权、使用权一体化的关系严格控制，使企业和生产经营主体成为政权机构的附属物。从50年代起，就盛行一个格言或指令：“计划就是法律”。把计划置于法律等同地位，并起、顶替法律的作用，实际上是要计划不要法律，因而长期风靡着法律虚无主义。弊端为：一是把计划奉为法律，用国家强制力保障实施，完不成计划追究法律责任。这样，计划至上，神圣不可侵犯，无论它正确与否，都无条件尊崇：二是计划是可以及时调整、改变的，在时间上、程序上、内容上都取决于主管领导人的决定，往往充满主观随意性。因此，长期以来，在经济领域内以人代法、以言代法、以权曲法、以权代法的局面堂而皇之。计划经济被称为“人治经济”。这种经济体制反映在政治、权力系统中，便产生了权力过于集中，行使权力没有严格科学的程序；行使权力者内部没有形成自我约束的机制，缺乏有效的监督、控制机制。政企不分、企业附属于政府，因而政府对经济的管理，往往是以直接干预企业的日常生产经济活动为内容的微观管理，这种干预行为由于一般发生在具有行政隶属关系的政府主管部门和企业之间，因而政府可借助行政权力本身所具有的强制力量或长官的个人权威、权力实现。这种经济、政治体制反映在法律上，就出现了法律制度带有明显的命令性，很少反映私人间的合意和选择自由。同时，行政权随着行政主体自身的功能，任意地加以扩大、扩张，却未能得到有效的约束、监督。政府集权力与权利于一身，享有物质资源的垄断权、劳动资源的控制权和社会经济宏观调控权。这种权力至上、法律虚无、有权便有一切的实际使人不能相信法律，只能相信权力大于法。上述经济、政治的因素制约着市场经济初期的法制的建设和法律的实现。目前，处于新旧体制的转变、交替期，各种经济主体、政治主体的关系尚未完全理顺，监督、制约机制尚未真正形成，由于社会、历史的复杂原因，各种各样的违法行为在我们社会中仍有深厚土壤，从而影响法制现代化的进程3、法制现代化的认识偏差
（1）法治功能认识不足
法治优于人治，这已成定论，尤其是中国的现代化建设更需要法治。但不能将“法治”功能绝对化，把法治当作是完美无缺的良方来解决社会中存在的问题，更不能认为法治只是确定几个基本原则，创设众多的法律。当权威者提出“以法治国”时，相继就出现了以法治省、以法治市、以法治乡，乃至以法治家、以法治病。在这种以“法治万物”的渲染下，许多场合许多领域都大谈法治万能。似乎像经济混乱，社会秩序不良，精神文明建设不够，文化市场泛黄等等都需要法治这一良方来解决，似乎各种解决不了的社会问题都是法制不完备造成的，因而各种社会问题一遇到法治便会迎刃而解。总之，将所有难题的解决寄望于法治。这种认识，对法制建设是有害的。实际上，法治仍需人的作用，法律的滞后保守性、僵化性以及限制功能容易被强化的特性，是法治社会要特别注意的。因此必须全面认识把握法治精神。法治不仅包括法律至上，国家机关和政党都要受法律和正义的约束，不允许有任何超越法律的行为主体，个人自由、权利受法律的保障等，而且，还包括分权与制衡。另外，还应有强大有力的司法机关与队伍，这支队伍应具备较高的法学素质。
（2）个人本位与社会本位关系认识不足
“个人本位”论者认为，社会的逻辑起点和价值起点是个人，法律的设立在于对个体权利的保护。反映在民商法领域，便是以权利为中心，构筑权利和保障体系。“社会本位”论者认为，社会的逻辑起点和价值起点是社会、集体而不是个人，个人只有处于社会集体之中才有其自身价值。因此，法律应该促使个人在行使权利之际，承担增进社会福利，巩固国家安全和维护公共秩序的义务。“个人本位”与“社会本位”不应是对立的，那种认为两者不可兼容，或以个人本位作为法制基础，或以社会本位为法制基础的观点，都是片面的。过分强调个人本位的结果，是使市场秩序、社会秩序出现混乱；过分强调社会木位，传统的官本位文化就会改头换面地横行于世。因此，如何使个人本位和社会本位有机结合起来，是中国法制现代化的难题之一。
（3）私法与公法优先认识偏差
公法、私法的基础和优先问题的不同认识直接导致法律现代化的不同结果，也必然加快或阻碍其进程。自从市场经济体制目标确定以来，法学界显现出对私法文化的格外钟情。私法优先的学者们把私法文化等同于权利文化，而把公法文化归诸于义务文化。因而认为权利本位就是要优先发展私法、私法优位。改革开放前是权力、义务本位，安全秩序法制价值优先，与之相联系，法律体系中是公法作为核心：改革开放以来是以权利本位的逐步确立，公平效益法制价值优先，与之相联系，法律体系中是私法或民商法为核心，公私法分离，私法优先。这种认识对法律现代化起着理论上的阻碍作用。因为公法不等于义务本位、私法不等于权利本位。市场经济的法文化不仅需要私法，同样需要公法。在一定意义上讲，公法在市场经济条件下比私法具有更为重要的地位。没有公法所保障的安全、秩序价值，一个混乱的社会，令人恐慌的社会治安环境，私权实现也困难；没有公法上的限权，私法上的权利便不可能有保障，私法只会变得徒有虚名。新旧体制变革进程中，在注重私法领域“放权（利）”的同时，要充分注意公法领域中的限权，使政治与经济进程协调，否则，就会出现依赖行政权力分割的非契约的“诸侯经济”。宪法对公民权利的赋予，行政法、诉讼法、刑法等对公民权利的进一步具体化都表明了公法的权利属性。公法上的权利是保障公民取得私法上具体权利的要件。现代公法的管理法所设定众多的义务，不仅是国家（政府）对社会主体施加影响，进行管理的根本规范，也是政府自身依法办事的制约规则。公法上对义务的设定，具有明显的适合于全社会的价值。倘若没有公法上的义务，政府行为就会混乱、社会秩序就会失控，进而私法的价值也不可能很好地发挥。
4、法律效益低下、法律权威未被社会认同和信赖
近几年来，随着经济的发展，尤其是在“依法治国，建设社会主义法制国家”的战略目标指引下，法制现代化的要求日益强烈，国家加大立法的步伐，司法、执法机关也作出了自己的努力。然而，法律效益并未随着立法规模的扩大和数量的增多而相应增长，法律形式的合理性和法律价值的合理性的要求，始终没能有机地结合，法律的权威性未能得到社会成员的高度认同，社会成员和社会组织没有形成对法律的信赖感。当事人不打官司、不愿打官司和不敢打官司，以及打胜了官司也无效率、诉讼价值无法实现的事实，也正是我国法律效益低下、法律权威被怀疑的例证。法律效益状况反映了法律的权威性程度，它是通过法律实施后的社会效果来确证法律自身的价值。法律高效化是法治社会的必然表现，而法律低效化则从一个侧面表明人治主义居于主导地位，法律的权威性未能得到社会成员的高度认同，社会成员及其组织没有形成对法律的信赖感，因而也就不能自觉选择法律来规范自己、保护自己。
法律效益的低下，进一步确证了我国法制现代化，实现依法治国的艰巨性。我国目前的司法体制存在着弊端，难以满足社会成员和组织的法律期望值。我国的公安制度、检察制度、审判制度、律师制度尚未完善。法院的独立审判权难以行使，对那些有法不依、执法不严、贪污受贿、徇私枉法、吃卡拿要、以言代法、办关系案、人情案的现象缺乏制约、查处的手段和力度。我国司法实践中，诉讼缺乏公正性，“打官司就是打关系”成为人们对诉讼的一种理解，诉讼成了关系和金钱的较量，同样的案子在不同的地方，不同的法院会有不同的审理结果。因此，当事人千方百计将案件交由可求得地方保护或有关系的法院管辖。这些现象均说明法律公正性、权威性和统一性的缺乏。法律效率的低下，同时体现在打赢了官司也难以执行，胜诉判决书成了“法律白条”。当事人的诉讼价值也由于判决的不能执行而无法实践。法律效率的低下，还体现在人们对法律后果的失望和缺乏信心。此外，包括立法、司法、执法在内的，重实体而轻程序的实际做法也严重地损害了法律的效率、公正和权威。
5、法律移植与本土化发展未能融为一体
我国的法制建设、法学教育，在全球化与社会主义市场经济不断深化的影响下，出现了全新的形势。我们逐渐打破了闭关自守的局面，深入借鉴属于人类共同财富的法理、规则，在立法、司法制度方面都取得了可喜的进步。例如审判方式由纠问式转变为较为科学的抗辩式：律师确定了社会执业者的地位：法学教育中也大量采用了基于当代法治观念的基本观点和知识。这就不同于过去认为法律只从属于政治，进而认定法律不存在任何技术性，并片面地强调司法的“群众路线”，从而盲目批判“旧的法律知识”的观点；也不再仅仅将法学看作革命的法律观和经验总结，是基本政策的理论化。
随着改革开放的不断深化，我国的法制建设也正在与世界接轨。以往我国实行的苏联模式的法律制度仅仅适合于高度集中的计划经济体制，而实践证明，社会主义市场经济急需一整套吸收各国经验的、完善的、先进的法律制度。今天，俄罗斯在苏联解体后也在进行法学的更新和法制的改革。不管其价值取向如何发展，作为一个曾经对我国发生过如此巨大影响的大国，总是值得我们关注、研究和比较借鉴的。因此，具体地分析我国受到的苏联法制模式的影响，清除对我国法制建设产生的消极作用，对于我们找出差距与发展方向，改善法律环境是不无裨益的。
纵观人类历史上法制的发展，我们可知法制的发展模式并不取决于法制本身，而最终决定于社会经济体制变动的现实。当中国法制面临走向世界、走向现代化时，法制的发展己不再局限于自我完善的运动，必然要放眼世界，注意与国际惯例接轨，注意与世界发展同步。这既是我们在选择本国法制长足发展道路时必须正视的，也是一个与情感无关的无法回避的严峻现实。
中国的法制之路，开放引进他国的经验比整理国故更为重要，也更为必要，这无论从现实而言，还是从成本计，都是如此。我国实行对外开放政策，与各国经济贸易关系、科学、技术和文化的合作与交往不断增长，大大促进了我国社会主义法的现代化与国际化。随着社会主义市场经济被确定为国家的发展战略和社会经济发展模式，中国经济已较好地、更多地融入世界经济体系中。透析近年来我国法律的改革，可以看到我国在民商法、经济法以及劳动法、环境法等方面积极借鉴西方民商法的经验。当然，我国目前借鉴和移植国外（或特定地区）的法律是我国选择接受的，决不是外力强加的，其目的是为了有利于我国社会主义现代化事业的发展。我国在借鉴和移植国外（或特定地区）的法律时，应认真地研究移植来源国家或地区以及本国的各种社会或自然条件，以保证移植成效。
法制现代化道路本身是一个内涵于时间与实践相互统一的过程。法制现代化是一个“化”的过程，其重要性在于在这一过程中，我们面对现实的客观情况不能过于急躁，也不能用太长的时间来完成现代化，因此必须在社会发展的过程中用相对合理的时间完成现代化。现代化的速度是无法主观臆定的，我国的这种渐进式的改革和社会的渐进式的变迁联系在一起，同时我国的社会发展水平也不均衡，同时存在着前工业社会（传统社会）、工业社会（现代社会）、同时又有后工业社会（后现代社会）的因素。不能用一个质的纯标准来说明整个社会类型，如何用这种时间纬度和过程分析来考察现代化过程是十分必要的。在这里对现代化的价值属性把握和对现代社会的社会因素的分析更为有助于对它的理解。这样通过对法治社会，依法治国，法律发展的理论分析和模化描述将会起到更好的效果。
从1840年开始至今，中国都在走着现代化的过程，只是在不同时期有着不同的特殊性，要解决不同的任务，这是社会自身扬弃自身的过程，是质量变的高度统一的过程。“某物由于它自己的质：第一是有限的，第二是变化的，因此有限性与变化性即属于某物的存在。”
法制现代化本身也是一个辨证的过程，在这一过程中“法律”本身就是扬弃自身的过程。法律包涵有人的认识，人的权威性和正义感，也就是权威自身证明正义的过程，它用一种特殊的论证方式来证明法律制度的存在的正当性，法律就是力图在正当性与权威性中间来行使社会职能，法律的这种权威标准成为一种标志，在法制现代化进程中，法律也成为影响社会进程一种影响社会进程的重要因素。同时社会又具有自身的发展规律，一个具有法治思想的人，极有可能成为一个法制不健全的社会的牺牲品，就如同一个不具有法治思想的人不能生活在法治国一样。可见，社会的自身机制需要法律的引导，而法律更需要不断地变迁。多种合力促进了社会主义市场经济的发展，这在一个方面说明了法律是如何与本土资源相关联的。“法治建设借助于本土资源的重要性在于这是法律制度在变迁的同时获得人们的接受和认可，进而能有效运作的便利性途径，是获得合法性—即人们下意识的认同的一条有效的途径”
三、中国法制现代化进程中问题的成因分析
改革开放以来，我国法制对现代化的努力是勿庸置疑的，并且取得了实质性的进展和愈益明显的成效，但是目前中国法制现代化过程中所面临的现实困境也是不容忽视的。经过对实证资料的分析和研究，笔者认为中国法制现代化困境的成因与我国国家与社会之间复杂而微妙的关系密不可分的，国家相对于社会而言过于强大，而作为可以制约国家权力的社会要弱小的多。从法治产生和发展的历程来看，现代意义上的法治是在以市民社会为基础的西方文化土壤上生长起来的法律体系，政治国家与市民社会的分离乃至相互制约正是法治的内在根据与界限。这种法治本身即具有逻辑性和自恰性，在中国这块土地上却发展得如此艰难而又曲折，可以说与中国国家与社会的同构状态有着密切的关系，说到底我国市民社会基础的缺失本身就是一种对法制现代化的阻碍，这才是我国法制现代化陷入困境的最主要也是最根本的症结所在。具体主要在于文化的专制、经济的计划性、社会的乡土性等三个方面。
1、文化专制
起源于夏商的中国传统法律文化是以儒家的血缘宗法伦理为本体，儒家的“礼”与法家的“法刑”相结合，历经数千年的融合、积淀发展形成的伦理化礼俗法律文化。翻开历史，我们可以看到中华民族一直缺乏真正意义上的法治传统。虽然不少学者提出中国传统法律文化中也有过“法治”，如战国时期法家主张“法治”以此来反对儒家的“德治”、“礼治”。但这种封建专制下的“法治”与现代法治不可同日而语，梁治平先生曾一针见血地指出“法家所谓的‘法治’只在‘刑赏’二字”。而且现代意义上的民法在中国古代社会从来就没有存在过。在中国古代社会中，皇权至上是最高行为准则，法律的至高无上性被皇权的绝对神圣性所代替和淹没。尽管被称为中华法系的中国古代法律在形式和内容上都已相当完备，但从本质上讲它也只不过是相对完备的供统治者使用的上具而已。另外，“泛道德主义”盛行，孔子认为在法律和道德的关系方面，法律的功用远远小于道德的作用，伦理道德在人们的日常生活中起到很大的规范效力，正如勒内所言：“中国人民一般是在不用法的情况下生活的，他们对法律有些什么规定，不感兴趣，也不愿站到法官面前去，他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则。”同时也产生了“惧法”、“无讼”、“厌讼”的思想观念。
传统法律文化的影响不仅是自接产生了封建法律制度，而且形成了千百年来民众的法律意识，甚至影响到人们的心理构成。尽管鸦片战争以来，随着西方法律文化的渗透，传统封建的法律文化与西方资本主义文化、马克思主义法律文化不断冲突、碰撞与融合，给社会生活带来了巨大的变化。但是，植根于中国深厚的儒家文化土壤之中的传统法律文化所固有的特点、所具备的独特体系，以及因此而形成的一种传统的惰性，并未由此而消失；那些早己渗透到社会生活各个方面的崇尚人治和等级的传统法律文化至今仍具有相当大的影响力。而这种积淀对当前社会主义法治建设起了很大的阻碍作用，影响了中国法制现代化的发展进程。
2、计划性经济
商品经济是民主法治产生的经济基础，因为商品经济内在蕴含着民主法治的精神因素和物质因素，它是产生民主法治的最适合土壤。而1949年建国后，国家一开始就实行计划经济，建立了一整套高度集中的政治经济管理体制，经济主体之间由一定的隶属关系来维系，所有的经济活动都通过行政体系、运用
行政手段管理和实施，经济运行自身应当遵循的价值规律、竞争规律得不到应有的尊重。在这种体制中，政府手中掌握着强大的行政权力，而且其权力没有任何限制，可以干预到国家社会、经济生活的各个领域。传统计划经济制度无疑是一种人治社会。计划经济的极度发展导致经济结构的严重扭曲和僵化，挫伤了生产者的积极性，致使企业长期缺乏活力，劳动潜力不能正常地发挥出来，经济运行过程严重地缺乏动力，束缚了生产力的发展。
1978年邓小平同志领导的经济改革开始打破传统的计划经济体制，逐渐建立起市场经济体制。经过二十多年的发展，中国经济取得了世界瞩目的成就，但自到今天我国的市场经济体制仍不完善。纵观现代法治产生的发展历史，我们可以看到，法治与市场经济休戚相关，现代法治是市场经济的产物，市场经济是推进和实行法治的物质基础和经济前提。正如我国还处于社会主义初级阶段一样，我国还处于市场经济的初级阶段，经济发展水平远远落后于西方发达国家。在市场经济不健全的情况下移植西方式的法治或强求与世界接轨，必然会造成某种程度上的脱节。这不仅给我国的法治建设贴上“先天不足”的标记，而且还会给我国如火如茶的市场经济建设带来严重的消极后果。另外，虽然经济基础决定上层建筑，但政体的架构具有惯性，与计划经济相适应的政体不可能在短期内完全转型。改革开放过程中，我国政府职能虽有很大转变，但还不能满足社会主义市场经济体制良性运转的需要。同时，由于社会、历史的复杂原因，各种关系并未完全理顺，有效的监督、制约机制尚未真正形成，从而阻碍了我国法制现代化的发展步伐。
3、乡土性
正如韦伯所言，“中国城市的繁荣并不取决于市民的经济与政治魄力，而是取决于朝廷的管理职能”，中国传统社会确切来说是一种以血缘亲情关系为基础的“乡土社会”。
“乡土社会”这一概念出自社会学家费孝通先生的《乡土中国》一书。他从中国的基层社会出发，将二十世纪四十年代中国社会的特点概括为“礼俗社会”、“乡土本色”。对那个时代乡土社会的面貌，他描述道：乡土的农民离不开自己的土地，生活是生于斯、死于斯的富于地方性，终老是乡，是不流动而发生的土气，每个人都遵循一种熟悉到不假思索的规矩，这个社会是“礼治”的社会，奉行的是“无讼”。六十年后的今天，中国13亿人口中有9亿是农村人口，农村国土占中国国土的90%左右，城乡分治的格局及其传统价值观念根深蒂固，可见乡土社会依然存在。正是由于乡土社会的存在，在国家法调整社会关系的同时，民间法也同样发挥着调控和规范的功能，尤其是在一些较为落后、保守的乡村地区，民间法对社会的影响、调控甚至超出了国家法。著名导演张艺谋的一部写实电影《秋菊打官司》中“秋菊的困惑”正体现了这一点
历经半个多世纪的发展，乡土社会己经生成了自身的内在逻辑和运行机制，面对着现代化的冲击，逐渐失去“礼治”的基础，我国的法治正是在这种基础上构建起来的。随着市场经济的发展，以契约形式为依据的社会关系正在形成，法律的地位上升，传统的礼俗和习惯地位下降，市民社会在逐渐成长起来，但当“法治”慢慢填补“礼治”退让留下的空白之时，却遇到了难以想象的障碍。现今中国的社会结构与传统社会结构相比，在历经多次改造后虽然发生了很大的变化，但远没有完全实现从传统社会向现代社会的转变，习俗、宗法制度、人情、亲情、关系等乡土秩序并没有从乡土社会中完全消失，仍具有较强的生命力，并且制约、足碍着中国法制现代化前进的步伐。
四、发展中国法制现代化的对策
法制现代化是人类法制进步的重要进程，是人类法律文明的成长与跃进过程，这种历史性的跃进，导致整个法律文明价值体系的巨大创新。法制现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程。为此，社会主义法制主要可通过以下几个方面实现现代化：
1、加快法律移植的步伐
伴随着世界经济一体化的浪潮，各国在进行政治、经济、文化的相互交流与合作中，法制变革呈现出一种国际化趋势。美国学者弗里德曼对此有过描述，“非洲和亚洲的热情建国者，在许多方面是反对西方的，却拒绝他们自己的法律传统而从进口的奢侈品中建立法律制度。”从世界文明的共通性来看，法律制度作为人类文明的形式之一，其相互交流、融合与移植不仅是完全可能的，而且无论是在亚洲还是在欧洲都早已有之。对于中国法制现代化而言，走法律国际化之路既是适应全球化的需要，也是中国法制变革的需要。埃尔曼曾指出：“法律制度自一种文化向另一种文化的移植是常有的情况。当改革是由于物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分的手段的时候，这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。”布鲁斯•坎格尔也指出，当一个国家处于政治、经济发展的关键关口，移植某些先进的制度可以“成为推动这个社会系统进一步发展的重要催化剂”。我们认为，在中国法制现代化进程中，我们必须充分利用国际经济一体化所提供的世界各国法律文明相互交融与学习的机会，移植其他国家已经形成的、并为实践和历史证明是成功的和成熟的法治经验与运作机制，移植那些带有规律性、规则性、操作性的法律及法律技巧，有利于加快中国现代法制的建构进程。
但我们应当看到的是，法律国际化趋势的实质是世界各国在基于本国现实社会条件发展要求的基础上，为适应国际交往与合作的需要而作出的自主的理性选择。法律国际化代表了各国法律发展在某些领域或某些部门存在着相互吸纳与移植的现象，它表明了世界各国不同的法制文明之间可以相互交流与融合；它代表了世界各国的立法者基于一定的社会经济条件的同构性所产生的法权要求和应然秩序的一种普遍性认识，以及不同国家和民族对人类基本道德价值和文明的共同性的相互认同，但决不是意味着世界各国的法制变革可以不顾本国国情而对他国法制模式照搬照抄。在法制变革过程中，如何调整好法律的国际化与本土化的关系，找到两者相互交融的切合点，并实现两者的有机统一，乃是第三世界国家所必须解决好的时代课题。
就目前我国而言，我们首先当然要在立足于本国的物质生活条件的基础上，架构适合中国国情和社会发展需要的法律制度。同时，我们也应当看到，世界上一些国家特别是发达国家已经有了上百年的民主政治和市场经济的建设历史，积累了相当丰富而成熟的法制经验，形成了相当有效的法律运作机制。这些法制经验、知识与思想乃是人类文明的结晶，是人类的共同财富。我们必须在本土化的基础上，走国际化道路，将世界上其他国家法律制度中那些反映社会发展规律和经济规律的知识与经验吸收过来，将那些有助于人的解放与生产力解放的因素吸纳进来，将那些反映社会进步的人类优秀文明成果移植过来。这不仅对于中国的法制变革具有有益的借鉴和启迪作用，而且也有助于加快中国社会现代化的步伐。2、培育适应现代化要求的法律观念和认识
中国法制现代化是救亡图存、拯救民族危机的产物，没有足够的近代思想启蒙教育。因此，封建帝制的皇权至上，宗法、特权观念、专制观念、权力至上、义务本位等与法制现代化相左的思想产物，根深蒂固。眼下的中国法制现代化是在原来的计划经济体制基础上开始的，是通过现代法制的建立来培育市场经济，而不是市场经济已经确立，进而要求现代法制来保护它。特别是中国法制现代化将主要通过创造性地移植西方法律来进行，更加剧了人们对现代法制和法治观念的陌生感。因此，当务之急，要通过多种手段，使人们树立新的法律观念、思想意识，重塑现代法精神，为法制现代化提供精神先导。树立新的法律观念及现代法精神，至少包含以下内容：从人治经济到法治经济，树立法治经济的观念；树立社会主义权力制衡观念、依法治国观念；从权力至上到法律至上，树立法律至上观念；从义务本位到权利本位，树立权利本位，彻底肯定权利观念；从身份到契约，树立自由平等和契约的观念；从官本位到民本位，树立民本位观念；重视法的公正、效率和规律性，树立法律效益观念；从否认私法到公法私法并存，树立私法基础公法优位的观念；从偏重实体法到重视程序法，树立实体法程序法并存、救济先于权利的观念；从畏法、避法、逃法到学法、知法、用法，树立信法观念。
3、规范国家权力，发挥国家权威的作用
要培育一个成熟而稳定的市民社会，一个有效能的国家政权是必不可少的环境条件。我们知道西方法制现代化离不开国家的推动，法律发展的过程离不开一定的政治架构的启动。可以想见，如果当初没有以拿破仑为首的法国政府的大力推动，就不可能产生著名的《法国民法典》。无可置疑，我国法制现代化既有自生需求的一面为其驱动基础，同时应该看到国家也是其重要的推动力量。虽然，法治要求实现法律的最高统治，但我国“追赶型”的法治必须强化政府能力和政治权威作用。政府在法治进程中扮演两种角色，一方面有力地推动了我国的法治建设，但另一方面也成为阻碍对公共权力进行制约的因素，这成为我国法制现代化建设中所面临的两难。笔者认为，解决这个问题，最根本的还是要本着现代法治的理性精神，通过制度的完善与创新，在形成对行政权力有效制约的基础上，发挥国家权威的推动作用。
（1）深化政治体制改革，完善人民代表大会制度。我国的政治体制改革虽然己经取得了瞩目的成就，但这离我们民主政治建设的目标还相差甚远，因此必须进一步深化政治体制改革。人民代表大会制度是我国的根本政治制度，是社会主义民主的根本体现，健全和完善人民代表大会制度是我国政治体制改革的重要内容。我国宪法规定，人民代表大会具有至高无上的权力，政府机关和司法机关由它产生，向它负责，具有无限的权力。我国各级人民代表大会在我国政治生活中的作用越来越突出。但是，由于我国政治体制改革的滞后，人民代表大会制度的作用未能充分发挥，必须通过改革进一步完善。
人民代表大会制度的健全完善和人大法定职权的落实和实现具有极为重大的现实意义。通过人民代表大会，人民的意志能够以法律的形式表现出来并得以强有力的贯彻实施，人民的根本利益和要求能够最终实现；国家机构体系也能够形成良性运转，各类国家机关职责明确，相互配合，通力合作，节约成本，提高效率；广大人民群众参与政治管理的积极性也能够得到提高，这些都为法制现代化的建设提供十分有利的条件。
（2）切实保障司法独立。司法独立是法治的不可缺少的必要条件，是现代司法的重要原则和基本特征。在任何法治国家或追求法治的国家中，没有司法独立就不可能最终实现司法公正。“绝对的权力必定产生绝对的腐败”，我们无法设想一个受制于政府的司法机关又怎能制约政府的腐化。我国宪法规定的司法独立制度不同于西方的司法独立，即我国实行议行合一的政治制度，不实行西方式的三权分立制度，但司法机关的司法活动是独立的，不受外部干涉。这种司法制度在几十年的司法实践中发挥过非常积极的作用，为巩固我国人民民主政权，发展经济，维护社会安定，保证各项上作的顺利开展发挥了重要作用。但在我国进一步深化改革开放，社会主义市场经济体制逐步建立和发展，尤其是我国加入世界贸易组织的新形势下，现行的某些审判和检察制度己不适应整个国家己经发生重大变化的政治、经济对司法独立的要求。当然，造成我国司法不独立的原因很多，我们应该正视这些不利因素，通过一系列强而有效的改革措施切实保障司法独立，使其真正成为实现社会公正的最后屏障和最有效的手段。
4、大力发展市场经济，完善市场经济体制
市场经济本质上是一种法治经济，法制现代化是市场经济的内在要求。首先，商品生产、经营者即市场主体的法律地位必须由法律来保障；其次，商品生产、经营者的行为必须由法律来规范；第三，商品生产、经营者之间发生的矛盾、纠纷必须用法律手段来调整:第四，市场规则必须由法律来统一；第五，政府的行为必须由法律来规范和约束。必须通过法律机制来约束监督处于管理地位的管理者依法行政、以法行政，切实为市场经济建设服务。
法制现代化是经济全球化与我国社会主义市场经济发展的产物，也将在经济全球化与市场经济发展的过程得到推进。在充分认识中国经济、法律发展的国情的情况下，需要我们长期坚持不懈的努力，按部就班地抓好有利于尽早实现法制现代化的一点一滴的事情。
中国已加入世界贸易组织，经济全球化的世界经济发展趋势不可阻挡。这似乎为我们敲响了警钟。提醒我们必须高度重视法制建设，加快法制现代化的脚步，加快建成社会主义法治国家。否则，我们将无法保障社会主义市场经济的快速、健康和可持续发展，难以适应经济全球化所带来的冲击和挑战。参与经济全球化进程，意味着应当树立现代法制的观念，及时协调国内法律关系，根据有关国际经贸组织的规则和国情，加强对国内相关法律规范的清理及立、改、废工作，努力做到规则透明、程序规范、机制合理。在此前提下，应努力加强依法行政、服务行政并防止行政权滥用，充分发挥市场主体的积极性，维护市场主体的自由与权利，注意加强必要的监管，防止市场主体滥用权利或违法行使权利，以维护经济安全和社会发展秩序。要根据实际循序渐进，逐步健全和完善本国相关的法律制度与国际接轨。
面对强大的国际经济、政治和文化的压力，中国进行了一系列回应市场经济发展需要的法律改革。特别是中国加入世界贸易组织在即，意味着中国政府选择了经济在所有领域的全面开放，也必然意味着中国产业的各个部门面临着外资的全面冲击。适应加入世界贸易组织的挑战，中国法制必须尽快作出进一步的回应。随着中国入世步伐的加快，国务院最近己废止了600多条与入世相抵触的法规规章。
近年来中国法制改革发展的基本轨道是贸易自由化、投资自由化和放松管制（比如减少关税和非关税障碍）。在投资法方面的改革方向是鼓励投资，实行超国民待遇并逐步过渡到国民待遇；在企业法、公司法方面的改革方向是减少国家干预、政企分开，建立独立的法人制度，促进多种所有制企业的发展；在金融法、银行法方面的改革目标是央行独立，发挥市场机制和金融杠杆的作用，使人民币逐步成为可自由兑换的货币；在知识产权法方面的改革方向是扩大保护范围和加强保护力度；在解决纠纷机制方面的改革方向是建立独立于政府的、公平的、多元化的解决纠纷机制。中国厉行法治，强调依法治国，必然要求增加政策与法律的透明度，增加法的可预测性、可计算性、公开性和透明度，这不仅是市场经济的必然需求，也是现代法治的内在要求。
结束语
中国的法制现代化，在过去的160年里，先后尝试走过三条道路。第一条道路：中华法系改良；第二条道路：全盘西方化；第三条道路：全盘苏联化。但三条道路都失败了，呼唤我们寻找更加理性的正确的道路，这就是第四条道路。第四条道路的关键，就是对古今中外人类文化的一切法制遗产，兼容并蓄，博采众长，不存任何畛域之见，真正地走“中西合璧”的法制现代化的道路。我国自80年代以来的法制建设历程表明我们正是在走这条道路。现在我们再也不象过去那样简单地否定西方法制，也不再象过去那样坚持苏联式制度，也不再象过去那样简单地否定中国文化传统。我们在走了160多年的弯路、交纳了无量的学费之后，总算学会了冷静理性地看待和采撷所有文化遗产。这昭示着中国法制现代化的真正春天要来了。
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