论自首制度在我国司法适用中存在的争议问题

论文摘要

本文论述了自首制度在司法实践中具体适用中存在的一些疑难问题和不同观点，并提出了自己的见解。本文共分两大部分：第一部分是一般自首的认定，在认定一般自首的问题上，需要把握两个要件，第一要件是如何认定自动投案，而在理解自动投案这个问题上，笔者的观点有七项：1、报案应视同投案；2、投案后又反悔，继而逃走还能否认定投案；3、期间交代犯罪事实是否属于自动投案，应区分四种情形加以认定；4、投案对象对象应当作扩大性理解；5、发觉和形迹可疑含义的准确界定；6、送亲属归案应在符合一定条件的情况下视同为自首；7、公安机关根据亲友提供的线索抓获犯罪嫌疑人的是否属于投案；8、犯罪嫌疑人当众犯罪后投案的应分三种情形进行认定其是否属于自首。第二要件是如何认定如实供述自己的罪行。笔者的观点是：1、如实供述应当是指供述自己的主要的和关键的犯罪事实，不排除犯罪嫌疑人基于自己的认识所作的辩解。2、投案后一直不如实供述，直到二审期间方如实供述的，不应当视为自首。3、投案后一直如实供述自己的罪行，二审期间翻供的，不应当视为自首。第二部分是准自首的认定，笔者有两个基本观点，一是被行政拘留、被劳动教养的人，在拘留、劳动教养期间，主动交待司法机关还未掌握的本人其他罪行的，可以成为准自首的主体。二是其他罪行应指不同种罪行，并阐述了什么情形属于同种罪行。

关键词：一般自首 准自首 成立要件

关于我国自首制度的司法适用问题，1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）作了较为具体的规定，解决了理论界和司法界长期以来争论不休的若干重大问题。但是，从近年的司法实践看，又出现了不少新问题，加上对解释内容的理解和适用方面也不断产生一些认识分歧，需要认真探讨和总结，下面笔者就司法适用中遇到的一些比较有代表性的有争议的问题谈一下自己的一孔之见。

一、一般自首的认定

一般自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。

(一)关于“自动投案”

根据《解释》的规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。在这一方面，司法实践中经常遇到的问题主要有以下几个方面：

1．报案能否视为投案

一般来说，报案和投案并不难区分，但也有例外。

例如：张某和被害人因故发生厮打，厮打中，张用匕首将被害人刺伤，然后到派出所。民警问张有啥事，他说打架了，来报案哩。这时值班民警见他身上有伤，误以为他是被害人，就让其先去乡医院治伤，张某于是就到医院看伤去了。不久，值班民警又接到他人报案称被害人已死亡，张某就是杀人凶手，后才将张某抓获。

对此，有的同志认为，报案和投案是两码事。报案是指向司法机关报告案件的发生，它并不包含投案所要求的承认自己实施了犯罪行为，自愿接受国家司法机关的审查和裁判的含义。上述案例中的犯罪嫌疑人的行为不能认定为自动投案。笔者认为，报案和投案确实不能相互包容，但是也不能一概而论，需要具体问题具体分析，某些特殊环境下报案行为还是可以视为自动投案的。一般说来，能对报案和投案作正确理解的仅止于有相当文化程度的人和懂法的人，文化程度较低的人是搞不懂二者之间的区别的。因此对于投案自首的认定，要看其本质是否符合法定要件，而不要机械地理解运用，对某些法律用语过于苛求。虽然张某说的是报案，但张某是按照值班民警的话去医院治伤，直至被抓，他如果想逃跑，是有充分的条件和时间的，但却没有跑。这表明其是基于本人意志而主动地归案，自愿置于公安机关的控制之下，接受国家司法机关的审查和裁判，其行为完全符合自动投案的特征，应当认定为自动投案。

2．投案后又反悔，继而逃走还能否认定投案。

在上述的案例中，民警在不知张某即是犯罪嫌疑人的情况下，让其先去医院治伤，张某在医院得知被害人已死亡，对自己的犯罪行为所造成的犯罪后果及将要面临的刑事处罚产生恐惧，不愿再接受司法机关的制裁，思想发生了转变，于是从医院逃走。笔者认为在这种情况下，不能再认定犯罪嫌疑人的投案，因为在投案这个过程中，虽然犯罪嫌疑人开始确实向曾公安机关投案，但由于接警人处警不当，没有问清详细情况，让犯罪嫌疑人先去治伤，而犯罪嫌疑人在医院思想发生转化，拒绝接受司法机关的审查和裁判，进而逃走，他后来逃走的行为决定了他已不具备投案的基本要件。

3、“”期间交待犯罪事实，是不是自动投案

所谓“”，一般是指党的纪检部门接到群众举报或发现问题时，责令身为党员的被查处人在规定的地点和规定的时间内，如实向组织交代自己的违法乱纪问题。由于纪检部门不是司法机关，因此，被查处人在被“”期间交代犯罪事实的行为是否构成自首，在实务界就产生了思想上的分歧。

笔者认为，“”措施虽不是刑事诉讼法规定的五种强制措施之一，但该措施却具备了这种强制措施的根本特征——限制和剥夺人身自由。因此，纪检部门在立案查处涉嫌犯罪的案件过程中，将其视为准司法机关，其对涉嫌犯罪的被查处人所采取的“”视为准强制措施。但是，在认定投案自首时必须严格掌握，应区分不同情形：一是举报人举报被查处人的犯罪事实清楚，有一定证据的，被查处人在纪检人员出示有关证据后，才不得不交待自己的犯罪事实；二是纪检部门虽事前掌握有事实和证据，但尚未告知被查处人时，被“’’的被查处人主动如实交待了自己的犯罪事实；三是虽有举报，举报内容，后来经查不实，但被“”的被查处人却主动交待了不为人知的犯罪事实；四是被“’’的被查处人还主动交待了纪检部门和司法机关事前并未掌握的其他犯罪事实。第一种情形中被查处人不是自愿交待自己的罪行的，当然不能视为自动投案，不构成自首。第二种情形中纪检部门虽然事前掌握被查处人的犯罪事实，但是纪检部门毕竟不是专门的司法机关，对此种情形认定为投案自首，有利于促使被查处人改过自新，可视为自动投案。第三种情形完全符合自动投案的特征，应当认定为自动投案。第四种情形参照现有司法解释，如果其交待的其他犯罪事实与纪检部门事前掌握的不属同种罪，应当认定为投案自首。

4．对“投案对象”的理解

根据《解释》的规定，自动投案的对象可以是公、检、法、司等机关，也可以是所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员。但是，笔者还认为只要犯罪嫌疑人是为了自愿接受司法机关的制裁，也不必苛求其必须要向有关负责人员投案，在司法实践中，犯罪嫌疑人如果出于让别人帮助自己向司法机关报案的目的，而公开向他人告知自己的犯罪事实，希望他人帮助投案，即使该人不是什么负责人，其也应当视为投案。

5．“发觉”和“形迹可疑’的含义

《解释》规定，罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。司法实践中对于其中的“发觉”和“形迹可疑”的含义不易把握。笔者认为，这要结合具体案件作具体的分析，注意防止理解上的两个极端：或认为“发觉”就是实际掌握，已经获取了该人实施犯罪的充分证据，在此之前均属尚未被“发觉”；或凭直觉认定，感觉某人犯有罪，即视为已被“发觉”。笔者认为，以下三种情形都属于罪行尚未被“发觉”：一是司法机关尚不知发生了该起犯罪；二是知道发生了该起犯罪，但不知系何人所为；三是知道发生了该起犯罪，也知道系何人所为，但不知道眼前的被盘问人就是犯罪嫌疑人。所谓“形迹可疑”，是在这三种情形下发生的，这时的盘问人对被盘问人是否犯罪一无所知，只是从被盘问人的言行举止、周围环境等情况依据积累的工作经验或职业敏感性，判断被盘问人有违法犯罪的可能，上前查问情况，这种盘问带有随意性、盲目性特点。至于被盘问人究竟是否犯罪，可能犯了何罪等均没任何证据。如果有证据表明被盘问人是某案的犯罪嫌疑人，如则不能成立自动投案。①

6．关于亲友送犯罪嫌疑人归案

《解释》规定：“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。”据此，按照犯罪嫌疑人有无投案意图，可以区分为两种情况：一种情况是并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案，即犯罪嫌疑人本来不愿意投案，但经过亲友的劝说、教育，产生了投案的意愿，主动投案或者在亲友的陪同下投案。具体表现如：亲友和犯罪嫌疑人商量好后，犯罪嫌疑人在家或某地等候，由亲友领着公安人员过采将其带走；亲友先将公安人员领到犯罪嫌疑人的藏匿处附近，自己单独前去对犯罪进行教育，待其同意投案后，将其交给前来的公安人员等。第二种情况是公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案，即犯罪嫌疑人没有投案意图，在不知道的情况下亲友将其送去投案。具体表现一般为亲友将犯罪嫌疑人哄骗、捆绑、灌醉后，送交司法机关。对于这种情况，实践中有相当一部分同志持相反观点，认为犯罪嫌疑人既无投案意图，也无投案行为，不符合自动投案的特征，不能视为自动投案。笔者认为，这样理解不符合《解释》的精神。从《解释》的规定可以看出，并没有规定亲友将犯罪嫌疑人“送去”投案的具体方式因此，将亲友用哄骗、捆绑等手段送去投案的排除在自动投案之外是没有法律依据的。同时，从这一规定的前后两种情形的关系上看，也可以表明这一点。第一种情形显然是具有投案意图的情形。如果第二种情形也是犯罪嫌疑人具有投案意图的情形，那么就没有必要予以规定。而《解释》将这两种情形并列规定，就表明后者是对不具有投案意图的情形的规定。而且，将这种情形视为自动投案，会大大有利于教育亲友配合司法机关及时使犯罪嫌疑人归案，消除可能继续危害社会的因素，增强社会安定感，还会提高司法机关的工作效率，减少侦破刑事案件的成本，对社会有百利而无一害。若不把这种情况视为自动投案，则会产生相反的社会效果。当然，将这种情况视为自动投案，并不意味着必然会以自首论处，如果犯罪嫌疑人归案后主动如实地交待了自己的罪行，构成投案自首；如果其不如实交待犯罪事实，则不能认定为自首。

7．公安机关根据亲友提供的线索抓获犯罪嫌疑人的是否属于投案。

犯罪嫌疑人在逃期间，公安机关经过对犯罪嫌疑人亲友做思想工作，其亲友在被动的情况下提供线索，公安人员从而将潜逃在外的犯罪嫌疑人抓获的，是否属于送其归案。在司法实践中有不同的认识，笔者认为犯罪嫌疑人在毫不知情而又没有投案的意图的情况下，其亲友提供线索的行为属于我们通俗上说的大义灭亲，通过亲友提供线索继而抓获犯罪嫌疑人是公安机关破案的手段之一，此种情形不能认定其为投案，但是属于量刑时予以从轻处罚的一个酌定情节，

8、犯罪嫌疑人当众犯罪后即投入司法机关的是否属于自动投案

对于犯罪嫌疑人当众犯罪以后投人司法机关的是否属于自动投案的问题，笔者认为应当区分以下四种情况处理：第一，犯罪嫌疑人在光天化日之下当众实施犯罪后，在场的群众处于惊恐之中，没有对犯罪嫌疑人采取措施时，自动投向有关机关的，犯罪嫌疑人的投案具有自动性，属于自动投案。第二，犯罪嫌疑人在众目睽睽之下实施犯罪之后，在围观群众的斥责、敦促之下，自行投向有关机关的。在这种情况下犯罪嫌疑人的投案虽然受到了来自周围群众的一定压力，但投案毕竟是其本人作出的选择，也具有自动性，属于自动投案。第三，犯罪嫌疑人在大庭广众之间犯罪后，在围观群众人人喊打、尾随抓捕下投向有关机关的。在这种情况下，是被迫投向司法机关，因而类似于当场扭送，不应视为自动投案。第四，犯罪嫌疑人在当众做案后，并未逃跑，而是留在现场等待公安机关到来，此种情形应当属于间接投案，留在现场等待处理已经表明了其主观上没有逃避司法机关制裁的意图，实际上等同于投向司法机关，当然应认定为投案。

(二)关于“如实供述自己的罪行”

罪行，即犯罪事实，是指客观存在的犯罪的一切实际情况的总和，包括犯罪的全部活动及其结果。但出于作案时间、地点、环境的特殊等客观原因或者生理、心理上的原因，犯罪嫌疑人往往难以作出全面准确地供述，故法律规定，只要能供述主要犯罪事实即可；所谓主要犯罪事实，是指影响犯罪性质和量刑的犯罪事实。

1、“如实供述”的理解

关于“如实供述”，是指实事求是的、客观地将自己的犯罪事实予以陈述。在如实供述的基础上，犯罪嫌疑人对案件事实和法律性质及刑事责任大小所进行的自我辩解不影响自首的成立。例如认定被告人犯有非法拘禁罪，被告人如实供述了自己的犯罪事实后；辩解被害人长期欠债不还，自己之所以这样做是为了索债，没有犯罪的故意，不构成犯罪。这是被告人基于对法律的不了解和错误认识而进行的自我辩解，应当允许。但是，如果犯罪嫌疑人为了使将来的判决结果有利于自己，而故意歪曲事实，在关键情节上蒙骗司法机关，为自己开脱的，则不能认定为如实供述。②

2、投案后一直不如实供述，直到二审期间方如实供述的，能否认定自首

笔者认为，首先如实供述成立自首在法律上是有时间要求的，即在一审判决前。其次，这种情况如认定为自首，不符合设立自首制度的立法精神，而且会在事实上出现一审判决前百般抵赖，开脱罪责，二审期间再如实供述，亦能按自首对待，从而得到从轻处罚的不正常现象，增强被告人逃避法律制裁的侥幸心理，不利于刑罚目的的实现。

3、投案后一直如实供述自己的罪行，二审期间翻供的，能否认定自首

笔者认为，被告人原来的如实供述，已经是作为直接证据用来定罪量刑了，其二审期间的翻供，是企图使据以定案的证据体系遭到破坏，从而达到逃避法院的审查和裁判的目的，若对其仍认定自首，有违立法宗旨，因此对此种情形不能认定成立自首，应予以改判或发回重审。

二、准自首的认定

准自首，又称余罪自首，也有的学者称之为特殊自首或特别自首，是指“采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”的情形。《解释》的这一规定，解决了理论界长期以来对被采取强制措施后是否存在自首问题的争论，弥补了1979年刑法的不足，对于侦破积案，挖掘余罪，消除社会不安定因素具有非常重要的意义。但在具体的司法适用过程中，仍然存在一些疑难问题有待澄清和解决。

(一) 被行政拘留、被劳动教养的人，在拘留、劳动教养期间，主动交待司法机关还未掌握的本人其他罪行的。

笔者认为，行政拘留和劳动教养只是行政处罚措施，而不是刑事诉讼法中的强制措施，被劳动教养也不是被判处刑事处罚，因此被行政拘留、被劳动教养的人不能成立准自首的主体，但他们在被行政拘留、劳动教养期间，主动交待司法机关还未掌握的本人其他罪行的，可以一般自首论处。③

(二)“同种罪行”的理解和认定

何谓同种罪行?笔者认为，是指行为人实施的数个犯罪衍为性质相同、罪名相同。关于罪名相同的判断标准，理论界的观点和主张颇为不一，总之，笔者认为“同一基本构成说” ④比较科学和客观，它指以具体犯罪中基本犯的犯罪构成为标准，行为人的数行为均符合同一基本构成的，为触看巳同一罪名；数行为有符合基本构成，也有符合与基本构成相对应的“对应构成”(即从不同角度与基本的犯罪构成相对应的各种犯罪构成，如修正的犯罪构成、加重或减轻的犯罪、选择的犯罪构成等)，也视为符合同一基本构成，作为触犯同一罪名看待。因此，下列情况都属于同种罪行：第一，数行为与具体犯罪的基本构成均相符合的，其罪名名称相同；第二，数行为或与具体犯罪的基本构成相符，或与对应的修正构成相符的，如单独犯与共犯、既遂犯与未遂犯、预备犯等；第三，数行为中或与具体犯罪的基本构成相符，或与对应的加重或减轻构成相符的，如刑法第234条第1款关于故意伤害罪(轻伤害)的基本犯与第2款关于故意伤害致人重伤或者致人死亡的结果加重犯；第四，数行为分别与复杂的犯罪构成中的选择构成相符，如制造、贩卖、运输罪中的制造行为和贩卖行为、运输行为都属同种罪行；第五，《刑法》条款中明确规定按某某犯罪“论处”的，如第236条第2款规定“奸淫不满十四周岁的的，以论”，所以奸淫罪与罪属同种罪行。

注释：

①张明楷著：《刑法学》，法律出版社1997年版。

②周振想编著：《刑法学教程》，中国人民公安大学出版社1997年版。

③赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民出版社1997年版。

④周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版。

参考文献资料

①张明楷、黎宏、周光权著：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2002年版。

②陈兴良著：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版。

③祝铭山主编：《中国刑法教程》，中国政法大学出版社1998年版。

④范春明著：《刑事审判疑难问题研究》，人民法院出版社2002年版。

⑤何秉松主编《刑法教科书》，中国法制出出版社2000年版。