著作权保护在广告中的风险与控制

中图分类号：D923.4 文献标识：A 文章编号：1009-4202（2011）01-196-02

摘 要 广告作品的构成满足了著作权法要求的作品特征，但由于著作权法对作品保护期限较长，而广告又具有它的特殊性，因此侵权就屡见不鲜了。在广告活动中尤需注意对广告创造进行前期预防，广告创作中的著作权归属及依法使用他人的材料等方面。

关键词 广告 著作权保护 前期预防

广告历史悠久，早在3000多年前，鞋匠们尝试通过粘土板来宣传他们的服务内容。时至如今，广告已经愈发成为影响人们购买动力的强有力手段。到现今，广告无论是创意形式还是表现形式都发生了巨大的变化。它已从一种普遍的经营策略渐渐变成了充满风险的战略选择，从一种单纯的宣传手段转化为企业间综合实力的竞赛。值得高度注意的是，愈发完善的法律制度给广告业发展提供强有力保护的同时，不可避免的伴随着时隐时现的法律风险。

广告，是“商品经营者或其他社会成员有偿利用媒介向公众传播商品信息和其他信息，以达到自我表现目的的宣传形式。”对众多企业来说，特别对中小企业来说，广告可能是件费心费力的事情。一方面，为了取得良好的效果，广告在创意过程中力争求新求变，最大可能吸引潜在消费者的眼球。同时，又要尽可能避免潜在的法律风险，绕开层层迷雾，达到企业设定的既定目标。于是乎，广告就成了对企业智慧的一种挑战。

一、广告活动中的著作权保护初析

知识产权法分为著作权法、专利权法和商标权法。在产生创造性内容的广告

设计中较多的涉及到著作权保护。在以广告目标进行的广告创意、、、构思，广告中的音乐、语言、文字、图画等内容。

著作权法的保护对象是作品，一件广告若想获得著作权，其首先要成为著作权法意义上的作品，需符合相关法律、法规对作品的定义。《中华人民共和国著作权实施条例》第二条规定“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”尽管《中华人民共和国著作权实施条例》第三条并未明确把广告列入受保护对象，但是，广告毫无疑问满足了著作权保护的可能性围绕一件广告作品而产生的著作权，其内容主要包括人身权和财产权两种，前者又主要分为发表权、署名权、修改权、保护作品完整权；后者分为复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及其他应当由著作权人享有的其他权利。

不容忽视的是广告还要受到著作权保护期限的限制，一件作品无论是在何时何地以何种方式表现，只有在其处于著作权的保护期限内，它的财产权利才收到法律的保护，当一件广告作品的存在已然超过著作权的保护期限，则对该作品就不存在侵害其财产权利的问题。

没有绝对的不受到限制的自由。为了维护全社会的公共利益，《中华人民共和国著作权法》规定了12种可以不经著作权人许可，可不向其支付报酬，但应当指明作者姓名，作品名称，并且不得侵犯著作权人依照该法享有的其他权利，以此进而对著作权人的权利进行了一定限制。

我国法律规定了侵犯著作权的多种情形，较为全面的以列举式的方式基本列出了侵犯著作权常见的情形。最高院和各地高院也出台了关于著作权责任的具体规定。

该规定确定了侵权赔偿数额应当能全面充分弥补原告因被侵权而收到损失。在原告诉讼请求数额的范围内，如有证据表明被告侵权所得高于原告实际损失的，可以将被告侵权所得作为赔偿。确定著作权侵权损害所得作为赔偿数额。确定著作权侵权损害赔偿数额的主要方法有：（一）权利人的实际损失；（二）侵权人的违法所得；（三）法定赔偿。“侵权人的违法所得”包括一下三种情况：（一）产品销售利润；（二）营业利润；（三）净利润。一般情况下，应当以被告营业利润作为赔偿数额。被告侵权后果或者情节严重的，可以产品销售利润作为赔偿数额。侵权情节轻微，且诉讼期间已经主动停止侵权的，可以净利润作为赔偿数额。同时，法定赔偿还应考虑作品独创程度、作品类型、合理许可使用费、作品知名度、市场价值、侵权人的主观过错。

针对广告而言，以广告方式使用文字、美术、摄影等作品，包括用于报刊广告、户外广告、网络广告、店面广告、产品说明书等，可以根据广告主的广告投入、广告者收取的广告费、广告制作者收取的制作费，以及作品的知名度、被告的经营规模、侵权方式和范围等因素综合确定赔偿数额。

上面所讲述的是当前中国法律、法规中对于著作权的认定以及广告等作品侵权行为赔偿的相关规定。

二、广告活动过程中可能出现的法律风险以及控制措施

（一）针对广告创造进行前期预防

广告是一种商业活动，主要功能是传递商业信息，亦针对目标消费者的诉求产品或者企业与品牌的信息，促销产品，并在实现广告传播信息功能的基础上，给企业、社会与消费者带来相应的效应。因而，广告传达的信息应该是真实有效的。在广告设计及制造过程中，为了避免其他企业今后能对自身广告的创造性内容进行抄袭以及不正当使用等侵权伤害，先期的预防性工作就显得格外重要。在其中，重中之重便是在广告中进行相应的警示或做出必要的标记，提醒公众该广告中的创造性内容收到相应法律及法规的保护等。

（二）广告创作中的著作权归属

作为广告主而言，即使他掏了钱，广告的著作权也不必然意味着归其所有。《中华人民共和国著作权法》第十六条规定：“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。除本条第二款规定外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。”该法第十七条规定：“委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未明确约定或者没有约定合同的，著作权属于受托人。”其中“工作任务”，是指公民在该法人或者组织中应当履行的职责。“物质技术条件”，是指该法人或者该组织为公民完成创作专门提供的资金，设备或者资料。

这意味着，当企业为制作广告而专门雇佣人员设计及制作时，通常著作权归该企业所有。但是如果是委托其他专门的广告公司来设计和制作广告，则必须在委托合同中就该广告的著作权归属予以明确。否则该企业会发现，即使为了这款广告该公司花费了再多的金钱，最终他们什么也得不到。因为不但该广告的著作权可能属于广告公司而且该广告中的很多材料的著作权可能也属于该广告公司，这样今后即使该企业想将这款广告或其中的部分材料投放到与此相关或类似的产品及服务中，也必须再次经过该广告公司的许可与授权。

因此，当企业与广告公司就广告的委托事项签订合同时，必须要确保该企业能够依据当前的合同得到对于该广告及其相关材料的最广泛的所有权和使用权。同时要明晰如下的细洁：该企业提供给广告公司的材料，其著作权归谁所有，是否得到授权，今后是否可以使用；第三方提供的材料，其著作权归谁所有，是否得到授权，今后是否可以使用；广告公司提供的材料，其著作权归谁所有，是否得到授权，今后是否可以使用。总之，要尽量确保当该企业要在今后使用该广告及相关材料时相关人员能够给予最大的方便和可能。

以上结合了当前中国法律、法规的规定对于在广告活动过程中可能存在的著作权侵权的风险与控制做了简要的分析。应当可以确认这样一个事实，创造性是广告可以生存和发展的灵魂，没有了创造性广告也就失去了其存在的必要性和价值。因此，著作权对于广告创造性的保护，也就是对于广告的今天和明天的守候。

其实就整个广告活动而言，侵害著作权的风险只是整个风险体系的一部分，其中还存在着其他一系列的潜在风险。例如，广告中的隐私权问题、广告中的对比性评价问题、广告中的良性与非良性竞争问题、广告中的商标使用问题等等。这些问题都是广告活动过程中会经常遇到但又存在着争议的问题。而这其中的每一个问题又都会牵涉到更多更新的领域，因此可以说对于广告及其他相关法律的研究将是一个长期而又有实际意义的工作，它将会在可预期的未来表现出更多的价值。

（三）依法使用他人的材料

在广告活动中，当使用他人拥有的材料时应当尽量避免侵害著作权的情况出现。什么是他人拥有的材料？简单的说，非经自身智力活动而产生的材料都是他人拥有的材料。这些材料中具有创造性内容的，就是他人拥有的并且受法律保护的材料或者称为作品。虽然根据上述的内容，在中国著作权的行使在特殊情况下受到限制的，但一般来说，作为商业用途中的广告，在使用他人拥有的材料或作品时，在绝大多数情况下，著作权人的权利是不受限制的。这种情况下就要求在整个广告活动过程中，无论是广告的设计、制作、还是，在使用他人拥有的材料时必须非常小心。这种小心体现在，使用他人拥有的材料前必须经过著作权人的许可或授权。否则这种使用将很有可能被认为是对原作品著作权的侵害，而不论该广告在性质上商业性广告还是公益性广告。

当然，确定著作权人的工作也是充满了风险的。首先就是一件作品是否能够很容易的被寻找到著作权人。中国在著作权的保护与管理上当前尚不能与西方发达国家想比，作为对著作权高效并低成本的集体管理形式在中国尚处在刚刚起步的初级阶段。当前的音乐作品与非音乐作品的前两分法分类管理模式存在很多的弊端。不过由于中国音乐著作权协会成立时间较早目前其自身模式较为成熟，因此对于音乐作品的著作权人查询较为容易。除此外，中国版权保护中心的非音乐作品的集体管理不太成熟，其下辖的中国文字作品著作权协会和美术、摄影作品著作权集体管理机构尚处于摸索阶段。因此除音乐作品外的其他作品的著作权人的查询则相对困难。其次就是著作权的权利完整性查询。这个问题与上述问题是密不可分的，正因为当前的著作权管理模式不完善，不但导致著作权人很难确定，同时也导致了即使确定了著作权人也很难确定著作权的权利完整性。这就不可避免的使用他人材料从事广告活动充满了风险。

同时，在使用他人拥有的材料从事广告活动时，还需要注意一些其他问题。比如，是否需要在该材料上标注著作权人的一些信息，是否可以对材料进行一些再加工或者处理，是否需要经过潜藏在该材料中的一些其他权利人的书面许可等。总之，只要在广告活动中使用了他人拥有的材料，那么就必须始终提醒自己，一切小心。

参考文献：

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[2]冯晓青.著作权法目的与利益平衡论.科技与法律.2004(2).

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