反不正当竞争和反垄断争议的可仲裁性探讨

摘要:反不正当竞争和反垄断争议由于具有很强的公共政策性而在传统上一直被排除在可仲裁范围之外,因为一旦涉及公共政策,争议便不可仲裁｡但事实上,此类争议中含有部分涉及公共政策的可仲裁的争议｡从实然的角度出发分析我国法律及国内外实践中对这类争议的可仲裁性的规定和态度,可知这类争议的可仲裁性依然可行｡

关键词:可仲裁性;公共政策;反不正当竞争;反垄断

中图分类号:DF414 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2007)11-0103-02

我国《仲裁法》规定,提交仲裁的事项必须发生于平等主体之间的合同或其他财产权益纠纷,并排除了行政争议以及婚姻､收养､监护､扶养､继承纠纷等案件的可仲裁性｡但对所谓的“其他财产权益纠纷”规定得较模糊,因而产生很多争议,虽有不少学者对关于知识产权的可仲裁性问题;反托拉斯法或竞争法争议的可仲裁性问题;破产争议方面的可仲裁性问题等进行了论述,但对于涉及反不正当竞争或反垄断行为所产生的争议是否可仲裁的问题,目前尚鲜有学者关注｡

将这两类争议放在一起进行研究,主要是因为这两种行为有时难以区分,如我国《反不正当竞争法》规定的“禁止垄断经营”,事实上应属于反垄断法的内容｡且这两类行为事实上都是一种反竞争的行为,有很多的共性,因而有些国家或者地区把反不正当竞争法与反垄断法合并立法,如匈牙利的《禁止垄断和禁止不正当竞争行为法》和我国台湾的《公平交易法》｡因此,具有一起研究的可行性和必要性｡

一、公共政策与可仲裁性的关系

传统上认为反不正当竞争法和反垄断法具有明显的公法性,涉及公共政策便不可仲裁｡实践中,可仲裁性和公共政策也总是联系在一起,也有相关国家的立法明确规定可仲裁性仅受公共政策的限制,如英国就规定,“当事人可自由约定其争议的解决方式,仅受制于保护公共利益之必要”｡但笔者有不同看法:

1.各国对公共政策自有其标准,因此,每个国家的公共政策也可能是不同的｡一般来说,各个国家会根据本国的经济和社会政策来考量某一行为是否属于公共政策｡再者,不仅各个国家的标准不同,就算具体到一个国家,随着该国经济的发展或政策的变更,该国的公共政策也是可以变化的,因而可仲裁的范围也是可以变化的｡

2.以保护的利益为标准,公法以维护公共利益为主要目的,而私法则以保护私人利益即“私益”为依归｡传统上,反不正当竞争和反垄断争议一直被视为完全涉及公共利益,具有完全的公法性｡但事实并非如此,这两类争议其实也包含了仅仅涉及私人利益的情况,也具有一定的私法性,但由于比重较小,一直以来都被忽视,被作为公共利益来保护｡随着这两类争议的增多,这部分私益开始突出它的私法性地位,至少已经有部分争议开始独立地显现它的私法性,从公共政策中脱离出来,不再仅仅依赖于公权力如行政手段的介入了,因而它是可以仲裁的｡但是,应该注意的是,这两类争议中涉及私法性的部分还是相当少的,至少在目前,它不可能也不应该改变反不正当竞争和反垄断争议整体上的公法色彩｡

3.有学者认为,之所以出现了反不正当竞争和反垄断争议已经开始在某些国家具有可仲裁性的主要原因,是因为某些涉及公共政策或涉及公法性质的争议开始具有可仲裁性,因而相关国家放松了限制,允许将这些行为提交仲裁｡但笔者却持相反的观点,笔者认为这并不是相关国家对公共政策的可仲裁性的放松,事实上,正如上面所提到的,这只是对反不正当竞争和反垄断行为中不涉及公共政策的部分私益的释放,而对涉及公共政策的不可仲裁性一直都没有舍弃｡

二、实然的角度：法律规定的和实践中的可仲裁性

既然不正当竞争或垄断行为导致的争议已经在理论上存在了仲裁的可能性,那么具体到我国是否可以仲裁呢?

1.从我国与仲裁相关的法律的角度看,反不正当竞争和反垄断争议都有被提交仲裁的可能性

(1)按照我国《仲裁法》第2条规定,提交仲裁的事项必须发生于平等主体之间,必须是因合同或其他财产权益产生的争议｡因而我国仲裁法事实上排除了行政争议的可仲裁性｡《仲裁法》第3条第1款则采取了列举的方式规定婚姻､收养､监护､扶养､继承纠纷等案件不可仲裁,这一条主要考虑的是从当事人是否有权自由处分的角度出发的｡

另外,我国在加入1958年《承认与执行外国仲裁裁决的公约》时,对公约作了商事保留｡即我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约｡随后,我国在最高人民法院的司法解释中规定,“契约性和非契约性商事法律关系”是指由于合同､侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利与义务关系｡再者,我国《民法通则》第257条规定的仲裁范围更加宽松,凡是“涉外经济贸易､运输和海事中发生的纠纷”,都可仲裁｡

(2)笔者认为,这些规定至少表明我国与仲裁相关的法律对可仲裁性的标准主要考虑的几个方面有:第一,发生在平等主体之间｡因此,行政争议由于主体的地位不平等便不具有可仲裁性｡第二,具有财产性｡只要属于财产纠纷即可,而不论导致纠纷的原因是来自于合同､侵权或其他方面｡因此,涉及人身性质的纠纷不可仲裁｡第三,仅限于双方,不涉及第三人｡因此,涉及公共政策不可仲裁｡

(3)若采取这几个标准进行衡量,我国相关的法律虽然未在条文上明文规定这两类争议的可仲裁性,但事实上并没有排除其可仲裁性｡《仲裁法》明确规定排除了行政争议和人身性质的争议的可仲裁性,但并不包括(或者更准确地说,不完全包括)反不正当竞争和反垄断争议｡因此,这两类争议都有被提交仲裁的可能性｡

2.从《反不正当竞争法》和《反垄断法》的角度看,这两类争议被排除在可仲裁的范围之外

1993年颁布的《反不正当竞争法》并没有规定仲裁这一救济措施,更多地依赖行政手段,在某些情况下也可以直接向人民法院提讼｡

2007年8月30日,我国《反垄断法》终于出台,并将于明年8月起实施,但其解决途径似乎与《反不正当竞争法》更类似,争议只能通过行政和司法手段解决,所不同的是,该法倾向于建立一个隶属于国务院的反垄断的行政执法机构｡因此,反垄断争议将不可以通过仲裁解决｡

3.国外已有不少国家开始改变做法,美国､英国､德国都已经通过修改仲裁法或通过判例在实践中表明反不正当竞争和反垄断争议的可仲裁性｡美国将垄断争议分为国际反垄断争议和国内反垄断争议,而通过“三菱汽车公司案”确立了国际性的私人反垄断争议可以仲裁的判例,而且似乎“不断试图将此原则扩展到国内反垄断争议”｡

4.从我国的司法实践上看,《反垄断法》和《反不正当竞争法》主要采取行政手段｡在司法实践中一般认为这类问题属于行政争议,因而直接按照我国的仲裁法予以排除,不适用仲裁手段｡

三、应然的角度：理论上的可仲裁性与我国立法的完善

按照这三个标准,只要是平等主体之间的财产上的争议,而且该争议并不涉及第三人或公共的利益,应该说都是可以提交仲裁的｡而在反不正当竞争和反垄断争议中,事实上是存在着某些仅仅涉及平等双方当事人的私人财产上的争议,因此对于这些争议,应该是可以允许提交仲裁的｡而且,这种做法可能比提交诉讼或通过行政手段解决效果更好,速度更快｡

具体到我国法律规定的这两种行为的种类,到底哪些可以提交仲裁呢?笔者认为:

1.对于反不正当竞争行为所引发的争议

在我国《反不正当竞争法》所规定的不正当竞争行为包括商品主体混同行为､强制交易行为､违法搭售行为､虚假宣传､侵犯商业秘密等行为｡

在这各类行为中,笔者认为,至少强制交易行为､违法搭售行为导致的争议存在仲裁的可能性,因为它有可能只是涉及到平等双方当事人之间的财产上的利益｡假设一方当事人在合同中不合理的搭售,要求对方购买某一不必要的产品,而双方当事人在合同中约定了仲裁条款,这一行为一般只会涉及双方当事人的财产上利益,因此提交仲裁又有何不可?

2.对于反垄断行为所引发的争议

在我国《反垄断法》中所规定的反垄断行为包括垄断协议行为､滥用市场支配地位行为､经营者集中行为､滥用行政权利排除或限制竞争行为｡

笔者认为,除去滥用行政权利排除或限制竞争行为导致的争议完全不具有可仲裁性之外,另外的三类行为所引发的争议均有可能涉及平等双方当事人之间的财产上的利益,因此都有可能具有可仲裁性｡

3.值得注意的是,某一类行为所导致的争议有可能提交仲裁并不代表该类行为所导致的争议全部有仲裁的可能性｡认定的方法应该是个案认定,对涉及的具体争议按照可仲裁性的标准逐一确认｡当然,对于那些法律后果是仅仅涉及双方的损失赔偿的争议,是可以提交仲裁的｡但这需要对争议先行定性,事实上是一个不实用的“事后标准”｡

综上,虽然我国法律排除了这两类争议的可仲裁性,司法实践中也排除了这两类争议的仲裁救济手段｡但是事实上,这两类争议在理论上是具有可仲裁性的｡而且国际上无论立法还是司法实践,都有将这两类争议纳入仲裁范围的趋势｡因此,笔者粗浅地认为,我国也应该作出相应的调整,扩大仲裁的范围,而达到这一目的的主要途径有:

第一,修改《仲裁法》:如可以在该法中将一些特殊种类的可仲裁争议纳入,如知识产权争议､反垄断争议等;当然,在《仲裁法》未做出调整之前,通过最高院的司法解释也不失为一条捷径｡

第二,修改《反不正当竞争法》或《反垄断法》或做出补充规定,允许将这两类争议按照一定的标准提交仲裁｡