论广告活动中的不正当竞争行为

【摘 要】在法律范围内进行的正当竞争是社会发展的必需，但超越法律范围的竞争行为即反竞争行为或不正当竞争行为会阻碍社会发展。健康有序的广告市场的存在，既是社会主义市场经济的内在要求，也是广告业获得长足发展的基础。因此，杜绝广告活动主体的不正当竞争行为，规范广告活动主体的经营行为就显得非常必要。

【关键词】广告；不正当竞争；虚假广告

随着社会主义市场经济体制的不断发展和完善，以及经济全球化进程的加快和媒体技术的迅速发展，广告作为生产和消费的中介，在市场经济中扮演着越来越重要的角色。但是，目前广告所具有的开拓市场、促进消费、信息传播的积极作用还不能完全正确发挥，广告活动中的不正当竞争行为也表现得日益突出，损害了广大经营者、消费者的合法权益，扰乱了社会主义市场经济秩序。

一、广告中的不正当竞争行为概述

“广告”advertise一词来源于拉丁文adverture，本意为“诱导”“注意”，后演变为广泛的向公众告之某事以引起注意或了解。[1]狭义的广告仅指商业广告，《中华人民共和国广告法》第2条规定：本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”根据《反不正当竞争法》的规定，不正当竞争行为指损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。结合《反不正当竞争法》和《广告法》的规定，我们将广告中的不正当竞争行为定义为：广告活动主体在广告经营活动中违反《广告法》和《反不正当竞争法》的有关规定，采用不正当手段损害竞争对手和侵害消费者合法权益的一种扰乱市场秩序的行为。[2]

二、广告中的不正当竞争行为表现

根据活动主体的不同，可将广告中的不正当竞争表现形式概括为三大类加以理解分析：

（一）广告主在广告活动中的不正当竞争行为

广告主是指为推销产品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、广告的法人、其他经济组织或个人。广告主在广告活动中的不正当竞争行为包括以下几个方面：

1、利用广告诋毁或者间接诋毁其他经营者、生产者的商品和服务。

在实际生活中，往往有些企业利用自己的产品或服务的特点，违背诚实信用原则，采用夸大不实的比较广告贬损其他经营者的商品或服务，诋毁其他商家的商业信誉。

2、虚假夸大的广告内容诱骗、误导消费者。

不法广告主采取推销假冒伪劣商品、虚假承诺、提供不实的资料和证明、夸大商品、服务的功能等方式欺骗、误导消费者，排挤其他竞争对手。

3、使用知名商品的商标、名称、包装、装潢，广告设计等引人误解。

一些不法经营者为了谋取利益擅自在广告中使用和知名商品完全相似或者近似的商标、名称、包装、广告语，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是知名商品。这种行为影响公平竞争，严重扰乱了社会主义经济秩序。

4、利用广告服务的形式不正当地使用他人知识产品，侵犯广告作品知识产权。

一些企业为了减少广告成本支出，抄袭同业者广告图文设计，或采取“比稿”或“招标”等方式向社会征集广告创意。后采取改头换面的手法，不正当地剽窃他人的劳动成果。

5、利用广告采取不正当降价和大肆宣传有奖销售。

许多经营者为了击垮竞争对手不择手段，甚至打起价格战，用广告宣传“低于成本价销售产品”，以期制造大范围的轰动效果。还有些商家借着店庆，节假日的名义搞有奖销售，面对商家所谓的“低价倾销”和大奖诱惑，消费者往往难以自制但买回的是残缺质次或是售后服务不到位的商品，着实危害了市场经济秩序。

（二）广告经营者在广告活动中的不正当竞争行为

广告经营者一般为广告公司，其不正当竞争行为表现有：

1、不以服务取胜，而以不正当手段承揽广告。

具体有：以回扣或某种好处拉拢广告主以获得业务，以非正当途径从广告者手中取得时间或版面或户外广告位置，联合其他广告活动主体压价或抬价以排挤竞争对手。

2、利用行政权力和垄断地位抢占广告市场，排挤同业者。

由于旧体制遗留的问题和市场发育的不完善，以及狭隘的部门利益驱使，使广告市场的经营主体存在着严重的不平等。比如：广告主成立下属广告公司，专门为自己的企业作设计、制作与，包庇产品缺陷、夸大效用，直接影响企业在市场上的公平竞争。

3、以优厚条件互挖广告人才，获取广告经营信息和广告客户资源，侵犯竞争对手的合法权益。

（三）广告者在广告活动中的不正当竞争行为

广告者，指为广告主或广告经营者广告的广播、电视、报纸、杂志等大众媒介组织。对广告者来说，不正当竞争行为主要表现在利用自己的媒体或其他手段的优势地位，夸大发行量、收视率或者新闻和广告不分，以栏目替代广告，误导消费者，妨碍、排斥其他广告活动主体之间的正当竞争。

三、广告中不正当竞争行为的规制

（一）从行业自律角度进行规制

1、提高广告公司的专业化水平。目前，我国的广告作品模仿的多，创意的少，总体停留在低水平状态。外资的广告企业自2004年起已不再受到从业资格限制，广告业竞争更加激烈。我国的广告企业，必须学会按照市场经济的客观规律，运用先进的整合营销观念和手段，摆脱小作坊式的经营方式，为广告主提供各方面的综合服务，靠质量和信誉赢得客户、赢得效益，从而促进广告市场竞争的有序化。

2、加强行业自律，确定广告协会的法律地位，充分发挥广告协会的积极作用。行业自律是规范广告经营行为的重要环节，有着政府、法律所不可替代的作用。我国可以借鉴发达国家的做法，主动适应市场经济的特定需要，充分发挥行业组织的凝聚作用，建立起一个企业、广告公司、媒体相互协调配合的制约机制，帮助企业维权、自律。

3、加强广告市场从业人员素质建设，制定行业规则，形成审查监督机制。

发展与繁荣广告文化市场，必须建立一支坚持正确舆论导向，具有高尚道德情操和高超技术的广告文化创作与经营队伍，进一步提高广告文化的思想性、真实性、典型性。审查监督机制的制定与建立，就是保证广告内容的真实性和思想性，杜绝不健康广告对大众的不良影响。

（二）从工商、行政监管角度进行规制

1、进一步加强执法协作，改革广告监管方式，规范广告竞争行为。

长期以来，我国广告管理一直采用行政主导模式，监管部门对广告行业的经营运作方式缺乏了解，使得广告经营中的不正当竞争行为处于两不管的境地。因此在新形势下，要加强对不正当竞争行为的监管；加紧学习经济学及有关市场竞争规则方面的知识；要拓宽思路，提高执法水平。在对广告内容违法继续进行从严查处的同时，应将监管重点转移到广告业内的不正当竞争、媒介垄断和广告创意保护等方面，加强市场行为监管，着手制定广告竞争机制，规范广告业内存在的商业贿赂，剽窃广告创意、串通投标等不正当行为。

2、简化前置审批程序，服务、管理并重。

工商行政管理部门应取消传统的广告经营许可前置审批制度，纳入并联审批体系。对广告从业人员仍坚持基本的从业资质，要积极引导媒介加强内部管理，建立健全自律机制，督促媒介单位建立和落实严格的广告审查员责任，切实担负起广告的把关责任。

（三）从完善法律保障角度进行规制

1、对广告中的不正当竞争行为的现行法律规制

《广告法》第21条规定对反不正当竞争做了原则性规定：“广告主、广告经营者、广告者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。”对于广告中出现的商业诽谤，《反不正当竞争法》第14条明确规定：“经营者不得捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商业声誉。”针对虚假广告，《反不正当竞争法》第9条第1款规定：“经营者不得利用广告或其它方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。《广告法》第38条还规定了广告主和广告者、社会团体或者其他组织的连带责任。

2、不足与对策

经过多年的理论与实践，广告管理法律、法规体系已具雏形，但《反不正当竞争法》毕竟是规范和调整整个市场经济中经营主体的行为，其所列举的11种不正当竞争行为实际无法涵盖所有不正当竞争行为，对广告这种特殊的服务性行业缺乏有针对性的调整。《广告法》对广告活动中有关不正当竞争行为做了一些原则性规定，但可操作性不强，对虚假广告的规定过于简单，既没有明确的概念，又没有具体的认定标准，而且规定的虚假广告的范围仅限于商业广告。但日前出现了一些带有宣传色彩的虚假公益广告，虚假科普广告等《广告法》没有包容的“边缘性”广告，均被排除在《广告法》的范围之外。

《广告法》对虚假广告、利用广告贬低其他竞争者的行为虽然规定了法律责任，但是以广告费做基数进行的罚款处罚，实际起不到对违法者严厉处罚的作用，造成现实执法中制止广告不正当竞争行为不力，且这两部法律均未授权工商行政管理机关在查处案件时，行使诸如查封、扣留等必要的行政强制措施，致使在执法中常常遭到违法当事人抗拒检查（如非法拆封、转移违法财物及账册等），无法律责任条款予以规制。[3]

对此，立法部门应细化对广告竞争行为的规范性条款，规定广告行业不正当竞争行为的具体表现形式。二要明确对虚假广告、误导广告的定义和科学的判断标准。确定广告何谓真实、怎么表达为真实、如何判断广告真实、误导广告的具体认定标准，使执法人员有据可依。三是明确专业技术人员，制作设备的具体标准，使《广告法》和《反不正当竞争法》在对广告不正当竞争行为的规范上能够构筑一个完整、严谨的法律网，遏制广告恶性竞争的发展势头。

我们还可以建立根据虚假广告的公开性和其它违法行为的隐蔽性，建立规范的虚假广告公众举报制度。依据《广告法》关于“广告内容应当有利于人民的身心健康”、“广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康”的原则来赋予广告受众对虚假广告的权。

当面对竞争的时候，我们首先要肯定的一个原则或者是讨论问题的出发点便是：经济竞争是一种正常的社会经济现象。正义和效率之间不是排斥的关系，正当竞争观念和经济竞争观念也不是相互排斥的，出发点和目的都是为了促进社会的和谐发展。建立和维护良好的广告市场竞争秩序，关系着广告行业的发展方向和发展水平，关系着消费者合法权益的有效保护，同时也关系着整个市场经济秩序的稳定。

【参考文献】

[1]吴敏.广告法规管理（第三版） [M].上海：复旦大学出版社，2003.

[2]刘宁.广告中的不正当竞争行为[J].中外企业家，2007（4）.

[3]赵莹，孙越.论广告中的不正当竞争行为[J].吉林工商学院学报，2009，25（3）.

[4]孙虹.竞争法学[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[5]吕蓉.广告法规管理（第二版）[M].上海：复旦大学出版社，2006.

[6]蒋恩铭.广告法律制度[M].南京：南京大学出版社，2007.