论行政自由裁量权

【摘要】行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，也是行政权力中最显著、最独特的一部分，它是行政主体提高行政效率所必需的权力。行政自由裁量权有其存在的各种原因及其授权形式。任何权力的行使都不可能是绝对的自由行使，行政自由裁量权的行使也不可能是完全自由的。它必须要遵循一定的原则。行政自由裁量权的存在既有其合理的一面，当然也有不合理的一面，有被滥用的可能性，因此我们有必要对其进行有效的控制。行政自由裁量权的控制是行政法的核心课题之一。

【关键词】行政自由裁量权 土地确权 行政权

行政自由裁量权是指行政主体在法律规定的幅度和范围内，依据法定职权和法定条件，在各种可能采取的措施中进行选择的权力。它是现代行政权的核心，是一种真正的和实质的行政权力。因此，探讨如何适当地、合理地运用行政自由裁量权具有重要的意义。现代法制要求依法行政，然而行政自由裁量权又容易被滥用，所以就必然涉及到如何规范自由裁量权，这一问题也就必然的成为行政法学的重要课题。有学者认为：行政法学的发展程度就看它对自由裁量行政行为的控制程度如何。

一、以白河镇村民诉溧河乡政府土地确权案件的解析

2004年5月，宛城区原白河镇（2006年初撤镇分设白河、枣林街道办事处，以下简称白河镇）双铺村七组群众为原溧河乡玉器厂土地权属问题与溧河乡政府发生争议，并引发群众集体上访事件。在区土地房管局多次调解无效的情况下，区政府法制办介入处理，建议当事人双方通过法律途径解决问题，由当事人提出土地确权申请，区政府对争议土地依法进行确权。

区政府法制办、土地房管局工作人员通过现场勘查，走访群众，掌握了大量证据材料。1974年溧河乡政府为发展经济，与双铺村七组达成协议，占用七组二类耕地6.71亩筹建玉器厂（集体企业），由溧河乡政府给七组1340元和一车煤的补偿。该宗土地呈三角形状，北至南唐路，南至一生产路，西至七组耕地。1993年因扩宽312国道，占地面积减少，经土地管理部门实际丈量，纠纷土地面积为2893.3平方米（合4.34亩），其中溧河乡原玉器厂所建房屋占用土地面积为215.95平方米。当时占用土地时，因法律不健全，未办理征用手续，也未经县政府批准，且没有原始书面协议和原始票据。1983年4月，因玉器厂效益不佳，溧河乡政府工业办公室以招标形式，将玉器厂承包给个人经营，每年向乡工业办公室上交一定的利润。1985年4月，溧河乡工业办公室再次以两年期限将玉器厂承包给个人经营。1987年3月第二次承包期满后，溧河乡政府一直未利用此厂房场地开办任何经营实体性企业。经多方调查取证，1985年以后，双铺村曾多次向溧河乡政府索要该宗土地，其中1988年5月双铺村原村组干部找溧河乡政府企业办要求归还该宗土地，1992年双铺村再次要求复耕，但溧河乡政府以各种理由不予退还。自1990年开始，溧河乡政府曾将玉器厂部分厂房场地以出租名义，租赁给个人用于经营饭店、化肥仓库、面粉厂等，厂房场地一直未被合理充分利用。1993年，白河镇成立，双铺村划归白河镇。1996年溧河乡政府以22000元的价格又将此厂房场地转让给双铺村村民杨中林，引起群众强烈不满，土地管理部门也对非法转让土地行为进行了立案查处。此后，玉器厂的厂房场地一直处于闲置状态。

经过反复研究讨论和审查，并征询相关专家意见，区政府下发了《关于白河镇双铺村七组与溧河乡人民政府土地权属纠纷的处理决定》，决定将争议土地所有权和使用权归双铺村七组。经房产评估机构评估，玉器厂现有厂房价值5000多元，但从各方面因素酌情考虑，并根据国有资源部《土地权属争议调查处理办法》第三条“调查处理土地权属争议，应当以法律、法规和土地管理规章为依据，从实际出发，尊重历史，面对现实”的规定，由白河镇政府、双铺村七组给予溧河乡政府超过现有房屋实际价值的经济补偿。经过区政府法制办协调，白河镇政府给溧河乡政府6000元补偿，双铺村七组给溧河乡政府7000元补偿，使矛盾得到最终解决，各方此后均未复议也未。

我们可以从这个案例中可以看出，这是区政府正确运用行政自由裁量权，合法、合理、合情地对平等民事主体双铺村七组和溧河乡政府之间发生的土地纠纷进行了裁决，使双方停访息诉才得以使这一问题得了到圆满解决。

行政自由裁量权是国家行政权的表现之一，也是行政权力中最显著、最独特的一部分。我们也可以从这个成功的案例得到很多有益的启示：行政机关行使自由裁量权应遵循合法性原则。合法性原则是指行政权力的设定、行使必须依据法律、符合法律，而不能与法律相抵触；行政机关行使自由裁量权应遵循合理性原则。合理性原则是指行政决定内容要客观、适度、符合理性；行政机关行使自由裁量权应遵循保护当事人合法权益原则。它是政府实施土地确权行为的一个根本目的；行政机关行使自由裁量权应遵循保护土地资源和合理开发利用原则；行政机关行使自由裁量权应遵循有利于团结稳定原则。

二、行政自由裁量权存在的原因

行政自由裁量权无论是在理论上还是在实践上都有其存在的必要性，那我们就有必要探讨一下行政自由裁量权存在的原因是什么，对此，学者们对于行政自由裁量权存在的原因作了广泛的探讨，综合起来，我们大致有以下的几种观点。

（1）取决于行政管理的特点。因为行政管理面广量大，涉及问题也极其复杂，而且也是瞬息万变的。而法律不可能预测未来发生的一切，因此立法机关在立法时留下了一些弹性空间，以期其能更好地适应社会的不断发展需要。

（2）我国的国情也决定了行政自由裁量权的存在。由于我国地广人多，经济发展极不平衡，因此立法机关也应给执法机关留下一定的裁量的空间，让他们根据各地的实际情况来合理裁量。

（3）取决于成文法局限的有效克服。因为我国是一个成文法的国家，认为根据明确的原则合理的使用自由裁量权，会比机械的适用法律条文更为有效地保护公共利益，促进社会公正。

（4）取决于行政效率的现实要求。行政效率是行政机关在行使权力时应当兼顾的一个方面，也是现代法制所现实要求的。它使行政执法者能够及时、有效、灵活、机动地处理问题，使行政自由裁量权成为“行政权的核心问题”。

（5）社会客观需要所决定的。由于现代社会不断发展，政府职能也日趋复杂，行政管理活动中专业性、技术性因素也大大的增强，行政机关具有立法机关所不具备的专业优势，给行政机关留下一定的裁量空间，更有利于社会公正。

（6）可以防止司法机关介入行政过深，避免司法与行政的权力失衡。

我从以上的几种观点分析思考，然后结合我国的实际情况，我认为行政自由裁量权存在的原因有：第一，行政主体、执法人员存在违法动机。在实践中，由于一些行政主体从本部门、本地区的局部利益出发，以及从考虑相对人的社会地位、政治背景、经济状况等因素出发，往往对类似的事实、后果作出不一致的具体处理结果甚至有个别公务员他们由于受利益多元化和分配方式多样化的影响，明目张胆的肆意的践踏国家法律，滥用行政自由裁量权。第二，是因为立法技术的原因，自由裁量权在任何一个国家都存在，我们国家也不例外，但是我国的法律法规只规定了行政自由裁量权运行的一定范围和幅度以及诸如“行政合理”等原则和条件，立法不完善，技术不成熟。

三、行政自由裁量权行使应遵循的原则

（一）行政合法性原则

又称为遵循法律优位原则。它要求行政自由裁量权的行使主体必须合法，并且拥有该项行政的自由裁量权。裁量应在法定幅度内进行，并且要符合法定的裁量要件。在上面的案例中之所以能够成功解决，根本原因是坚持依法行政，积极引导群众通过法律程序解决问题。在处理这类复杂问题时，要以法律为准绳，尽可能应用法律手段，来观察问题、处理问题，做到以法服人，依法作为。

（二）行政合理性原则

即行政决定必须客观、适度、符合理性。认为合理性原则产生的主要原因是行政自由裁量权的存在与扩大。合理性原则是从实质方面对行政自由裁量行为提出要求。认为合理性原则是行政法治原则的一个重大发展，是合法性原则的补充与更高要求。合理性原则的内涵在于：行政行为的动因应符合行政目的；行政行为应建立在正当考虑的基础上；行政行为的内容应合乎情理。可以说合理性原则主要是针对行政裁量而存在的。上述案件中区政府就很好的运用了行政合理性成功的解决了问题。

（三）比例原则

即拘束行政权力在侵犯人民权利时，虽然必须有法律依据，但是必须选择在侵害人民权利最小的范围内行使之。比如说，杀鸡不能用牛刀，用损害最小的办法行之。可见比例原则是适用于拘束性行政行为，是在行政行为侵害时所应遵循的原则。而且它不适用于授益性行政行为。此外，比例原则又可以分解为三个子原则：妥当性原则、必要性原则、比例性原则。其中妥当性原则又称适当性原则，是指行政机关采取的方法必须是有助于目的的达成，具有目的导向作用；所谓必要性原则，又称损害最少原则，要求在多种同等有效地达成目的的手段之中，应当采用对公民权益干涉最少者；所谓比例原则，又称相当性原则，是指行政机关采取的行政手段所造成的损害，要求应对所牵涉的相关价值法益作出均衡。根据比例原则的三个子原则，我们可以提取三个关键词来表示比例原则的精髓，即“目的-手段-法益均衡”。

（四）行政机关行使自由裁量权应遵循保护当事人合法权益原则

上诉案例就得到了很好的运用，保护当事人合法权益原则是区政府通过土地确权，确保相对人合法利益得到实现。它是区政府实施土地确权行为的一个根本目的。纵观本案土地利用演变情况，1974年以前争议土地归双铺村七组所有，双方都没有异议，虽然后来土地性质发生了改变，但根据原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十一条、二十三条与河南省政府《关于确定土地权属有关政策问题的通知》（豫政〔1992〕90号）之规定，结合本案所采信证据所证明的事实，争议土地应确归双铺村七组所有。

四、行政自由裁量权的滥用

（一）行政自由裁量权被滥用的的表现形式

就滥用行政自由裁量权的表现形式而言，无论是在国内还是在国外对其列举是不尽相同的，如在英国，滥用自由裁量权即指不适当（improper）或不合理（irreasonable）地行使自由裁量权，其具体情形主要有不符合法律规定的目的的、不相关的考虑和不合理的决定。而在美国，有人概括为不正当的目的、错误的和不相干的原因、错误的法律或事实根据、遗忘了其他有关事项、不作为或迟延、背离了既定的判例或习惯等六种。在这里，主要介绍我国行政自由裁量权被滥用的表现形式。

（1）裁量行为在行政处罚中显失公平。我国许多法律法规都赋予了行政主体可以根据权力的目的自由选择行为的方式，自由的做出处理决定。但是行政自由裁量行为的行使要合理、合法、公正。但是由于具体行政行为的实施者难免有自身条件的限制，往往会发生自由裁量超过一定的范围，从而出现畸轻畸重的现象，造成行政自由裁量权运用中的严重失衡。

（2）对不确定法律概念的解释严重不当。对不确定的法律概念的解释必须符合所属法律文件的精神和价值，符合社会公认的基本准则，否则就是滥用自由裁量权。主要有：对不确定的法律概念作任意扩大或缩小的解释、不确定法律概念的解释前后不一致等。

（3）采取不正当的程序和方式。我国行政程序的规则还很不完备，没有形成一个完整的规则体系，行政机关在程序上自由度还很大，行政机关有时办事拖拉，毫无理由的故意拖延和互相推诿的现象还很严重。特别是赋予权利和解释义务的自由裁量行为，更容易出现不当程序和方式。

（4）消极不作为。根据效率原则，行政主体应及时地行使行政权，履行法定职责，但是常常在具体的行政行为中，行政主体违反效率原则时常发生。

（二）行政自由裁量权滥用的负面效应

行政自由裁量权的滥用违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法律秩序，其后果严重，危害性大，可能带来一系列的负面效应。

（1）行政主体滥用自由裁量权，不同情况相同对待，相同情况不同对待，这样容易使群众产生对立情绪，不配合行政主体的管理工作，行政违法行为增多，导致社会秩序的稳定性能差。

（2）可助长特权思想，导致不良社会现象的出现。由于行政主体及其工作人员在行使自由裁量权时或多或少的带有一定的主观性，这样法律法规对自由裁量权的条件、幅度等规定的越宽，某些行政工作人员越觉得自己手中的权力“宝贵”，从而在某些不健康因素的利诱下，将“公权”当“私权”运行，处事武断专横，为所欲为，给群众留下极坏的印象。

（3）可以滋生腐败，影响党和政府的威信。历史学家阿克顿勋爵说：“权力有腐败的趋势，绝对的权力导致绝对的腐败。”当前腐败得不到有效遏制，在很大程度上与赋权的行政自由裁量权有关。有些行政自由裁量权被某些行业、机关及部门所独占，具有垄断性，某些公务员则通过其享有的优越条件采用形似合法的手段捞取实为非法的经济利益，造成了腐败的政风，影响党和政府的威信。

（4）影响市场经济秩序的健康发展。市场经济本身就具有自发性、盲目性等消极因素，若行政主体滥用裁量权，限制、妨碍行政相对人享有各项经济权利，并加重其法定义务，会将整个市场经济置于一种不公平、不公正的导向之上，造成社会秩序新的破坏，使得市场经济赖以生存的法治基础归于坍塌，不利于市场经济健康、有序的良性发展。

（5）侵犯行政相对人的合法权益。行政主体滥用自由裁量权，会给公民、法人或其他组织造成一定的损害，侵犯其合法权益，或加重其法定义务，使行政权演化为压制公民权利的专制工具，行政相对人所享有的各项权利无法转化为可实际操作运用的实际权利，双方处于一种不平等的对立地位。

五、关于我国行政自由裁量权的控制问题

20世纪以来，伴随着行政权的扩张，行政管理具有广大的涵盖性，涉及社会生活的方方面面。再详尽的行政法规也不可能对任何层面的问题都作出精确的规定，所以行政自由裁量权广泛存在。我国正处在全面的社会转型时期，经济文化发展不平衡。这就为自由裁量权的发挥留下了广阔的适用空间。同时，也为规制自由裁量权、合理运用自由裁量权增加了难度。行政自由裁量权的本质属性就决定了滥用自由裁量权的可能，如果只强调行政执法的合法性原则的话，在诸多的领域就会产生任意裁量权。在行政执法过程中不拒绝广泛和合理使用自由裁量权，同时也绝不允许自由裁量权失控。而且现阶段我国行政执法体系存在的一个突出问题就是自由裁量权控制机制不完善，因此，对行政自由裁量权的控制很有必要。在现代法治国家，权力的授予与控制总是相伴而行额，“凡主张授予权力的理由也就是主张设立保障以防止滥用权力的理由”。规范和制约行政自由裁量权，保证其合理运用，这有利于提高权力行使者即政府官员的廉洁，并最终成为政府职能得以实现的必要条件。当前，我国行政自由裁量权问题的一个最大的特点就是授权过滥与授权不足同时存在。要建立我国的自由裁量权的控制机制必须从这点入手，该限制就要限制，该授权的就要授权。因此，根据我国的实际情况，应从以下几个方面加强对行政自由裁量权的控制。

（一）加强立法控制

行政自由裁量权是在法定范围内的裁量权，是通过立法授予行政机关的，所以控制自由裁量权，首先必须加强立法控制。加强立法控制包括两个方面的内容：一时通过实体法规范控制自由裁量权。对某些需要授予的自由裁量权要通过立法及时授予，应由法律调整的比较稳定的社会关系将及时纳入法律调整的范围。对已明显不适合实际发展的自由裁量权也应通过修改法律，给予严格的限制或取消。二是要从程序上控制自由裁量权。加强行政程序立法就能够从方式、期限和步骤等方面对自由裁量权加以控制，同时也使自由裁量权的行使有章可循。

（二）加强国家权力机关控制

权力机关对自由裁量权的监督分为两类：一类是对抽象的自由裁量行为的监督。另一类是对具体自由裁量权的监督。权力机关对具体自由裁量行为的监督一般是采取指导和建议的方式，它不能代替行政机关作出具体的决定。目前权力机关对行政机关的监督已经发挥了一定的作用，但是基层权力机关对政府合理行政的监督作用尚未充分发挥，还必须进一步加强地方政权建设，提高权力机关的威信，宣传权力机关对政府合理行政进行监督的意义，充分发挥国家权力机关对行政机关的监督作用。

（三）加强司法控制

我国行政诉讼法只审查具体行政行为，不审查抽象行政行为，而抽象行政行为的对象又是不特定的，因此，抽象的行政自由裁量权一旦被滥用，涉及面广，造成的后果可能更严重。目前采取的仅依靠权力机关和行政机关对抽象行政自由裁量行为进行监督的方式，不能有效地控制抽象自由裁量权的滥用。应将抽象自由裁量权行为纳入行政诉讼的范围同时扩大对其他滥用自由裁量权行为进行审查的范围。

（四）加强行政机关的内部监督

由于行政机关对行政工作的程序、内容较为熟悉，容易判定自由裁量权适当与否，而且行政机关的内部监督程序比较简单，有利于及时纠正滥用自由裁量权的行为。

上述各种监督机制，其方式和作用是不同的，如果仅依靠其中的某一种监督形式是不行的，我们必须从多个侧面多个角度对自由裁量权进行监督和控制。从而达到合理、公平、公正。

六、结语

裁量权几乎是所有权利都不可缺少的组成部分。行政权的特殊性使行政自由裁量权更为广泛地存在。行政自由裁量权在行政权中必不可少，客观存在，其合理性和必要性毋庸置疑。正确运用好行政自由裁量权并防控其不被滥用，对于完善行政主体在执法的价值不可小觑。要想合理地行使自由裁量权，不仅要探究其存在的原因，从其根源寻求其合理性，也要追求其结果的合理和公正，防止其被滥用，合理控制。

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