司机窃取油罐车上的汽油应当如何定性

［案情］ 李某是淮安苏石运输公司的司机，专门负责运输中石化淮安分公司的汽油至指定加油站。2010年之后，随着油价上涨，李某便产生邪念，经常在运输的过程中半路将车开至偏僻地方，乘无人之际爬到油罐车顶部打开阀门盖后，把塑料管一头插到油罐里，然后用嘴吸一下塑料管的另一头，等汽油出来后接到塑料桶内，放好油后再将阀门盖拧好。为了不让加油站发现，李某每次只偷偷放走20升左右，至案发时共用此方法窃取汽油1500余升，总价值10000余元。

本案争议罪名盗窃罪、侵占罪和职务侵占罪。

[速解] 本文认为，行为人的行为构成职务侵占罪。

根据封缄物理论，对于占有封缄物的行为，我国刑法学界的通说是区别说，即封缄物整体由受托人占有，但是封缄物的内容为委托人占有。受托人不法占有封缄物整体的，成立侵占罪；取出封缄物中内容的，成立盗窃罪。所谓“封缄物”形式上应该是一个“封存的容器”，本质上“封缄物”里的内容应属于委托人管理、支配。本案中的汽油是中石化淮安分公司装入苏石运输公司提供的油罐车内，而不是装在由委托方提供的“封存的容器”内，并且司机李某也可以在运输过程中随时打开自己公司的油罐车，汽油实际上处于苏石运输公司的管理、支配之下，故不管从形式上还是本质上而言这些汽油不适用封缄物理论，案发时已经脱离了中石化淮安分公司的占有，从而转为苏石运输公司的占有之下。

司机李某在运输的过程中并不是汽油的占有者，这是因为刑法中的占有是指客观上行为人对财物具有事实上的管理支配力并且行为人主观上要形成管理支配财物的意识。只有具备了主客观两个方面的构成要素，占有才能成立。本案中的李某受雇于苏石运输公司，其主要职责在于将油罐车按照公司的指示在指定的时间、指定的路线安全运送至指定的加油站，按照一般社会观念，李某此时在主观上不具备管理支配汽油的意识且没有形成事实上的管理支配力，完全是按照别人的指示办事，在这种情况下，刑法上对汽油的占有通常属于上位者，即苏石运输公司，而不属于下位者，即李某。李某在运输过程中只不过是汽油的“持有”者，也可以说是占有辅助者。

通过以上分析，可以得知案发时李某不是汽油的占有者，从而排除了其构成侵占罪的可能。李某在运输过程中，以非法占有为目的，偷偷的使用塑料管将属于本单位占有的汽油窃取出，已符合盗窃罪的构成要件；同时，李某秘密窃取汽油的行为也利用了其作为运输公司油罐车司机职务上的便利条件，非法将本单位的汽油占为已有，符合职务侵占罪的构成要件，按照刑法上通说的法条竞合处理原则，特殊法优于普通法适用，故李某的行为应当定性为职务侵占罪。

(作者单位：江苏省宿迁市人民检察院［223800］)