论民事抗诉案件事实审查过程中调查核实的范围

摘要：根据修改后民事诉讼法，检察机关在审查抗诉案件过程中有权进行调查核实，但任何权力都是有边界的，调查核实也只能在一定范围内进行。在对抗诉案件进行审查时，由于事实问题不仅涉及审判权的行使，还涉及当事人争议的实体权利义务关系，因此，调查核实的范围呈现出特殊性。在确定该范围时，要重点考虑民事诉讼规律、抗诉权的性质和抗诉情形等事由。

关键词：抗诉;调查核实;新证据;伪证

修改后民事诉讼法赋予了检察机关因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，进行调查核实的权力，但对调查核实的范围则未作具体规定。而科学合理地确定调查核实权的边界，有利于在遵循民事诉讼规律的前提下，正确行使民事检察权，推动民事检察工作良性发展，因而，探讨调查核实的范围是很有意义的。与抗诉案件程序审查和审判人员违法渎职行为审查不同，抗诉案件事实审查不仅涉及审判权，还涉及当事人之间的实体权利义务纠纷，合理确定调查核实的范围，对于依权力性质行使抗诉权，遵循民事诉讼规律开展检察监督更显重要。在对调查核实的范围进行讨论前，有必要对调查核实的概念进行解读，因为调查核实概念的不同解读会导致调查核实范围的扩大或缩小。而裁判认定的基本事实缺乏证据证明和裁判认定事实的主要证据未经质证，仅需查阅卷宗即可查清，无需调查核实，所以本文对该两种情形不予讨论。

一、调查核实的概念调查核实的概念由调查核实的内涵和外延构成。其内涵是指，检察机关在进行法律监督，制发检察建议和提出抗诉的过程中，依职权或依当事人及其诉讼人的申请，对是否存在提出检察建议和抗诉的情形进行了解，并形成确信的行为。调查核实的外延主要涉及调阅卷宗和取证是否包括在调查核实范围内。关于调阅卷宗问题，在民事诉讼法草案一审稿和二审稿中，均将查阅（调阅）卷宗与调查核实并列作为保障检察机关提出检察建议和抗诉的措施，尽管在民事诉讼法修改过程中并未对查阅（调阅）卷宗进行规定，但从立法本意讲，调查核实并不包括查阅（调阅）卷宗。关于取证问题，有学者认为调查取证与调查核实不同，取证和核实是调查的两种功能定位。①从字面意义上理解，调查核实中调查的目的在于确认某种情形存在或者不存在，并不包括取证，但调查核实是为了提出检察建议或抗诉，有些情况下检察机关进行监督无需取证，只需进行调阅卷宗和调查，形成确信即可，而有些情况检察机关进行监督必须取证证明存在应当监督的情形，这种情况下如果不赋予检察机关取证权，则调查核实的目的就会落空，因此，取证是调查核实的应有之义。

二、新证据审查过程中调查核实的范围在审查是否存在新证据足以原判决、裁定的过程中，调查核实权的行使应当谨慎。民事检察权对民事审判权的监督是公权对公权的监督，只有当审判权运行违法时，民事检察权才能启动。而有新的证据足以原判决、裁定时，并不意味着审判权运行违法。因为民事审判是对已经发生的民事纠纷的裁决，法官不可能回到过去见证纠纷的来龙去脉，其只是根据庭审中呈现的证据进行裁判，对庭审之外客观存在的证据则不予考虑。因此，审判权行使是否违法不能以裁判是否符合客观真实论，只要法院按照证据规则和诉讼程序作出了事实认定，即便这种认定与客观事实存在出入，也不能算作违法，检察机关理应不能进行监督。1991年民事诉讼法未将有新证据足以原判决、裁定作为抗诉理由，体现的正是这一理念。但在“以事实为根据，以法律为准绳”审判理念的指导下，同时由于对当事人而言，出现新证据时，裁判就是存在错误了，对其权利就是造成了实实在在的影响，以维护自身利益为己任的当事人并不关注此时审判权是否存在违法情形，因此，当事人可以基于这一点提出再审申请。然而，当事人的申请并不必然引起再审，这对当事人的权利救济有限。从加强对当事人权利救济角度出发，2007年民事诉讼法将有新证据足以原判决、裁定作为检察机关抗诉事由，2012年民事诉讼法将之予以延续。既然基于规范原理之外的原因将本不属于抗诉事由的情形作为抗诉事由，那么，检察机关以此为由进行抗诉时必须保持谦抑性，调查核实新证据必须予以严格的限制。首先，检察机关不宜主动依职权调查核实新证据。但检察机关作为国家法律监督机关，是公共利益的代表者，所以，当新证据所证明的事实涉及损害国家利益、社会公共利益和第三人合法权益时，检察机关应当主动调查核实；其次，严格限制依申诉人申请调查核实证据的情形。民事纠纷是平等主体之间的争议，民事诉讼是在法官主持下，平等主体之间的较量，检察机关调查核实权的介入，即便是依申请的被动介入，也会增强一方的举证能力，打破民事诉讼均衡的诉讼结构，不利于纠纷的公正解决。因此，检察机关调查核实新证据的权力不能依申诉人的申请任意启动。对于申诉人能够自行收集的新证据要坚决让申诉人自行收集，检察机关对申诉人收集的新证据只是从关联性、真实性和合法性上进行调查核实。申诉人无法自行收集的，检察机关方可依申请调查核实，主要包括以下几种情形：一是新证据属国家有关机关保存，需检察机关依职权方能调取的档案材料；二是新证据涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私；三是新证据属于当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的其他材料。

三、伪证审查过程中调查核实的范围对于审查裁判认定事实的主要证据是否伪造时，调查核实的范围这一问题，有论者认为，在现代诉讼中，法院据以认定事实的主要证据多是由当事人提供的，若检察机关通过调阅案卷发现相关主要证据可能是伪造的，则只能由因法院对伪证的认定而承担不利诉讼后果的当事人来承担证明法院据以认定事实的主要证据是否为伪造的责任，这才符合举证责任负担的基本原理。若由检察机关调取相关证据，于理无据，显有越俎代庖之嫌；同时也会对对方当事人基于诉讼衡平思想而享有的攻击防御对等原则的要求产生实质性的冲击。只有当法院据以认定事实的主要证据是由法院本身调查取得而检察机关认为可能是伪证时，检察机关才能予以调取。②笔者以为，当事人伪造证据旨在通过对法官的蒙蔽，利用审判权加害对方，从而维护自己的合法权益。这种行为不仅损害了对方当事人的合法权益，而且视审判权为工具，是对司法体制和法律制度的极大漠视和侵蚀，损害了审判机关的司法公信力。也就是说，此时伪证的影响力远远超过了对当事人实体权利义务的影响，扩展到损害公共利益的程度。故而，对伪证的调查核实也不存在诸如有违举证责任负担原理、破坏诉讼结构、越俎代庖等问题，民事诉讼平等原则已经让位于司法公信力等公共利益。检察机关作为法律监督机关，对伪证必须依职权予以严查。对伪造证据的调查核实，属于查明一个新的违法事实，并不是查明当事人之间的实体纠纷，检察机关可以动用一切法律赋予的手段进行调查，并且在审查阶段，检察机关就有权认定证据是否为伪造，无需借助法院或其它有关机关的判断。但是检察机关的抗诉权是一种程序性权力，其旨在启动法院的再审程序，对当事人之间的实体权利义务纠纷则不予干预，而认定案件事实的主要证据是否为伪造对当事人权利义务影响重大，而且根据民事诉讼法学理论和民事诉讼法相关规定，证据只有经过质证才能作为认定案件事实的根据，所以，检察机关认定证据伪造的判断并不具有终局性，在诉讼过程中，双方当事人还必须就该证据是否为伪证进行质证。一般来讲，证据是否为伪造是一个客观存在的事实，检察机关动用调查核实权是能够查出比较客观公正的结果的。所以，虽然被检察机关认为是伪证的证据在庭审中仍需双方当事人的质证，并需经法官的判断才能最后认定，但通常来讲，法院的认定与检察机关的判断是一致的。

注解：

①张步洪：《新民事诉讼法讲义――申诉、抗诉与再审》，法律出版社，2012年9月第1版：114-116。

②刘显鹏：“民事抗诉中检察机关调查取证的范围”，载《武汉理工大学学报（社会科学版）》2003年第5期：573。