关联交易非关联化的公司治理与内部控制对策

【摘要】 文章通过对科达股份关联交易非关联化的案例分析，剖析了关联交易非关联化的产生原因，从建立彰显中国文化特色的内部控制框架和公司治理结构、建立董事会评价制度和建立缺位代诉制度等方面提出对策。

【关键词】 关联交易非关联化；内部控制；公司治理

一、背景介绍

科达集团股份有限公司（以下简称科达股份）原来是一个镇办的小型路政工程公司，后来在山东产权市场上市，一直是绩优股。为了上市，明确产权关系，成立了由广饶县大王镇镇政府和刘双珉出资成立的科达实业有限责任公司（后更名为科达集团有限责任公司，以下简称科达集团），控股科达股份。

2004年4月9日，科达股份公开发行人民币普通股3 000万股，2004年6月在沪市主板挂牌上市。

2005年11月28日，科达股份因涉嫌违反证券法律法规，接到中国证监会济南稽查局的立案调查通知书，中国证监会济南稽查局决定对该公司进行立案调查。起因是2003年，科达集团子公司东营精细化工向科达股份子公司科英电子借款29 000万元，科达股份未履行相应决策和信息披露程序。还款期间，科达集团与科英电子还发生多笔资金往来，未履行必要程序。

2007年12月11日，大王镇镇政府与刘双珉等22位自然人签订了《股权转让协议书》，大王镇镇政府将其作为镇集体经济组织代表持有的科达集团9 047.8590万元出资额中的5 428.7154万元，按照科达集团账面净资产，以1 866万元的价格转让给公司主要经营者个人刘双珉；将出资额中的3 619.1436万元，以1 244万元的价格转让给公司领导班子成员赵振学等21位自然人。

2009年7月16日，科达股份因涉嫌信息披露违规，被中国证监会济南稽查局立案调查。原因是2006年4月科达股份与东营市土地储备中心签订了《土地储备协议》，科达股份在收到东营市土地储备中心支付的4 671万元土地补偿费用时，人为地冲减其他单位的应收款项。2006年底科达股份将收到相应单位的工程款直接汇入实际控制人科达集团账户，并由科达集团占用该款项。科达集团在2008年12月以土地补偿款的形式将上述款项归还科达股份，科达股份把收到的上述款项计入了2008年年度收益。然而，能直接决定科达股份是否亏损的这项重大资产出售行为，既没有看到董事会的决议，更没有公开披露。

2010年5月19日，中国证监会山东证监局将调查通知书送达科达股份。在此次被立案调查不久前的2010年4月28日，科达股份曾公布一份《关于资金占用有关情况的说明》，公告显示，从2007年3月30日至2009年11月19日，通过无关联关系的第三方，科达集团占用科达股份及其子公司资金96笔，累计金额高达22.2亿元。其中，在2007年共发生5笔资金占用，金额累计达11 576.40万元；2008年共发生41笔资金占用，金额累计达93 741.62万元。2009年发生了50笔资金占用，金额累计高达116 608.89万元；即使在2009年底，尚有5 813.57万元未收回。一直到了2010年4月20日，科达集团才全部偿还占用资金，并按银行同期贷款利率向科达股份支付了资金占用利息。

二、案例分析

（一）科达集团侵占科达股份资金的手段

科达集团侵占科达股份资金手段如图1所示。从图1可以看出，名义上科达股份的第一大股东是金润投资有限公司，实际控制人是大王镇镇政府，但实际上科达股份九位董事会成员（包括三位独立董事）均由第二大股东科达集团提名，科达股份的实际控制人是刘双珉及管理层。

关联公司之间借款需要公告，而非关联公司之间的拆借则不用公告。2005年11月被调查过以后，科达股份关联资金转移技高一筹。2007年至2009年的资金往来实质是“关联交易非关联化”， 具体手段是科达股份通过无关联关系的第三方与母公司科达集团进行大额资金往来，旨在通过非关联方套取上市公司资金，由非关联公司中转给科达集团及关联方使用。这些异常资金往来背后涉嫌巨额违规占资，科达股份在科达集团的操控下进行“前清后欠”的资本游戏，通过无关联的第三方，貌似正常资金往来，实际上资金却流向了大股东，手段极其隐蔽。

例如科达股份部分资金是通过华星化工拆解给科达集团使用的。2008年底科达股份有3.94亿元的货币资金和4.06亿元的其他应收款，两者相加相当于总资产16.88亿元的二分之一，远远高于其5.08亿元的短期借款。其他应收款在报告期内剧增，新增的其他应收款最大的一笔是应收华星化工3.46亿元，性质为往来款，科达股份称该笔应收款在2009年3月底前已全部收回，故未计提坏账准备。该笔往来约占科达股份总资产的1/5，不是业务往来（业务往来，应在预付账款核算），没有借款合同（披露的重要合同中没有相关合同），没有决策程序（公告的董事会决议、股东决议都未涉及此事），神秘地飞走，神秘地回来。实际上科达股份通过非关联的华星化工帮助科达股份洗钱。华星化工是中化集团的子公司，与科达股份、科达集团没有任何关联关系。科达股份将3.46亿元巨资直接送给了华星化工，又由华星化工拆借给科达集团，造成科达集团实质上占用科达股份资金。而科达集团使用这些资金发展房地产、金融、半导体、生物化工等产业，企业规模迅速壮大，成为中国500强，科达集团所获丰厚利润流入刘双珉及管理层。

科达集团占用资金给科达股份造成重大损失，导致科达股份产生较大财务费用，对其盈利能力造成一定影响。同时如果科达集团使用科达股份资金投资失败，风险将由科达股份承担。

（二）关联交易非关联化产生的原因

1.国有股股东缺位

科达股份在2009年的年报显示，科达股份的最大股东并不是科达集团，而是金润投资，其持股比例为19%，并且，两家公司并不存在关联关系和一致行动人关系。金润投资是一个国有资产绝对控股的投资公司，作为科达股份的第一大股东，在科达股份历任治理层、管理层成员中却没有金润投资的人士。而科达集团持股比例为18.37%，虽然在持股比例上稍低于金润投资，但科达股份董事会、监事会、高级管理人员均来自科达集团，因此科达股份的实际控制人和控股股东为科达集团。金润投资放弃了在科达股份中的管理与监督的权利，对科达股份一再被立案调查以及多项违规行为选择视而不见、听而不闻。

2.公司治理失效

科达股份主要负责人诚信意识和法制观念极差，违法违规成为习惯动作，漠视监管部门的相关要求；同时公司治理结构表面化，“三会一层”形同虚设，没有真正发挥作用；公司的董、监、高（包括独立董事），均来自科达集团，或由科达集团提名，无人尽责。董事会和监事会会议形同虚设，没有严格的会议制度，按照实际控制人的意图形成会议决议，各位董事、监事不做任何审核直接签字，甚至连会议的形式都没有，采用通讯会议或“现场吃饭、饭后签字”。

3.打击力度不大

上海证券交易所2010年7月27日决定，对科达股份及其实际控制人科达集团，以及科达股份前董事长刘双珉、董事（前总会计师）吕江、前董事会秘书韩晓光予以公开谴责，并公开认定公司前董事长刘双珉三年不适合担任上市公司董事。在处罚之前，刘双珉辞去科达股份董事长，由其儿子接任董事长。吕江辞去总会计师职务、韩晓光辞去董事会秘书职务，由刘双珉的侄子接任董事会秘书兼总会计师，刘双珉继续留任科达集团董事长，依然是科达股份各项决策的幕后推手。由于没有提出民事赔偿，科达集团通过非关联交易占用资金给科达股份股东造成的损失没有得到赔偿，科达股份实际控制人没有得到应有的处罚。

三、对策

（一）“和而不同”，建立彰显中国文化特色的内部控制框架和公司治理结构

防止关联交易非关联化，必须建立完善的内部控制框架和公司治理结构。我国的传统文化，提倡一个“和”字，所谓“和”不是不承认矛盾，不承认差别，搞“合二为一”，相反，恰恰是以承认矛盾和差别为前提的。“和”的意思是说，虽然存在着和自己不同的东西（包括物质的和精神的），如果能够以“海纳百川”的包容态度对待它，就不会导致关系的破裂。所以我国传统文化所说的“和”，是“和而不同”。这种“和而不同”的精神，对于今天构建内部控制框架和公司治理结构具有借鉴意义。不同的文化之间，更需要有“和而不同”的精神。既然世界上有各种不同的文化存在，既然各种文化之间存在着矛盾、差别，就应当承认这个现实，就应当尽可能在不同于自己的文化中寻找异中之同，尽可能做到求同存异，切不可站在自我中心主义的立场，视对方为异类，拒人于千里之外，然后反而说别人的文化对自己造成了威胁，也不可妄自菲薄，不加区别地施行拿来主义。

根据新制度经济学的非正式约束理论，完全照搬先进的西方内部控制框架建立内部控制制度和公司治理结构并不适合我国目前的实际情况，究其原因可以归结到某些根深蒂固的中国传统文化与现代企业制度的某些方面不相适应。这就要求我们在进行制度安排时，非正式制度安排必须与正式制度安排相结合，二者同步进行，才能发挥它们之间的重要作用。也就是说，在引入西方内部控制框架和公司治理结构的过程中，要做到“和而不同”，必须考虑到本国、本民族的文化、传统、价值观等非正式约束的影响，注重对非正式制度的改造和培育。要将文化纳入经济建设规划之中，建立社会主义核心价值体系，为企业内部控制制度和公司治理结构的健全与完善奠定环境基础。

（二）建立董事会评价制度

我国在股权分置改革后，上市公司的治理结构与英美模式较接近，股权分散度高，由“股东大会中心主义”向“董事会中心主义”过渡与演变，要求在上市公司内部建立正式的董事会评估体系。对董事会正式的评估过程将有利于公司治理效率的提高，防止关联交易非关联化，并使董事的责任与权力更好地得到落实。从当前国内外公司的运作实践看，委托权威的第三方机构来常年负责评价的组织实施，正越来越成为一种选择、一种趋势。一个高质量的董事会应该具有如下特征：一是能最大程度地代表所有股东的利益而非少数股东的利益，从而使股东和董事之间的委托成本最小，解决道德风险问题；二是董事会能够准确、快速、公正地做好公司决策和监督，即董事会不会被内部人控制，具有独立性；三是有良好的董事会运行机制、较强的参与意识和治理能力，能很好地胜任董事职位，高效率的运行。因此，我国的董事会评价应沿着这三个特点建立相应的体系，从而为更精确地评价我国企业董事会治理水平，防止关联交易非关联化。

（三）建立缺位代诉制度

刑法第一百六十九条规定，上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。科达股份股东可以公司及董、高、监，要求赔偿损失并享有科达集团使用公司资金发展的成果。建议修改相关法律、法规，如果股东没有可由证券监管部门缺位代诉，代替股东行使权力。

【主要参考文献】

［1］ 杨黎明.内部控制理论研究的三维框架构建［J］.财会月刊，2010（9）.

［2］ 孙德轩.社会审计系统弹性机理与有效性实证研究［J］.经济问题，2010（1）.