侵犯商业秘密罪的构成与认定

摘要：近年来，以侵犯他人商业秘密为手段进行不正当竞争的现象日渐增多。为了更有效地保护商业秘密权利人的合法权益，维护市场经济中公平竞争的经济秩序，有必要对侵犯商业秘密罪的构成与认定问题作深入的研究。

关键词：商业秘密；侵犯商业秘密罪；重大损失。

中图分类号：DF638文献标识码：A文章编号：1004-1605(2006）05-0057-04

作者简介：申伶(1964- ），女，江苏姜堰人，中共扬州市委党校讲师，主要从事经济法学研究；姜道余(1964- ），男，江苏姜堰人，中共扬州市委党校讲师，主要研究方向为经济法学。

随着市场经济的日益发展和我国加入WTO后经济形式所带来的技术和贸易竞争的日趋激烈，以侵犯他人商业秘密为手段进行不正当竞争的现象日渐增多，同时也给商业秘密权利人造成了巨大的损失。为了更有效地保护商业秘密权利人的合法权益，维护市场经济中公平竞争的经济秩序，促进科学技术的发展。在1997年修订刑法时，增加了侵犯商业秘密罪的罪名。但是，在司法实践中，还有一些问题没能得到进一步的明确，对此，笔者试图对“侵犯商业秘密罪”及相关问题作较系统的探讨。

一、商业秘密的法律特征

英美法系国家无论是以财产理论还是以契约理论为出发点对商业秘密进行的保护，对商业秘密法律特征的认定都是：该信息必须是秘密的、具有经济价值或实际的、潜在的独立价值、在商业上使用或用于经营的任何信息、权利人采取了合理的保密措施。即：商业秘密具有秘密性、价值性和保密性。

大陆法系国家如日本、德国等对商业秘密的法律特征概括为：不为一般公众所知悉、采取保密措施、有实用价值。

《与贸易有关的知识产权协议》第三十九条规定，构成商业秘密的信息必须是秘密的，由于秘密而具有商业价值，合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保密措施，也就是说，构成商业秘密必须具备三个特征：(1）秘密性；(2）商业价值；(3）保密性。

我国刑法关于“商业秘密”的定义沿用了《反不正当竞争法》第十条关于商业秘密的定义。刑法第一百二十九条规定，本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密的保护范围包括所有技术信息、经营信息，以及其他与商业竞争有关的信息。

其法律特征是：秘密性、价值性、实用性、保密性。

但是，笔者认为，我国刑法对商业秘密法律特征的界定应取消实用性特征。理由是：我国刑法对商业秘密的实用性和价值性的表达不具体明确，容易导致司法认定不一致。例如对否定性的信息，像开发失败的试验报告，客户名单，如何解释其实用性和价值性；对本企业生产经营无用但对其他企业有用的信息，是否具有实用性和价值性……，如何划分两者的界限均存在分歧。同时，司法实践中，“实用性”往往容易被解释为：阶段性的、未最终完成的技术成果，有不受保护之嫌。从某种意义上说，实用性与价值性有重复之处，肯定价值性，能为权利人带来现实或潜在的经济利益，自然就有实用性。因此，仅将实用性作为价值性的表现形式而不作为一个独立的特征，反而使司法实践部门对商业秘密的认定更容易把握和操作。

二、商业秘密的认定

目前，我国知识产权领域有关商业秘密认定的司法鉴定法律制度较为滞后。1998年以来，司法部颁布了《司法机关登记管理办法》和《司法鉴定人管理办法》两个规范性文件，规范了面向社会鉴定机构的设立条件、鉴定人的资质等准入标准。黑龙江、吉林、四川等地出台了司法鉴定地方性法规，但由于我国缺乏知识产权司法鉴定的统一法律，目前存在鉴定机构多头、鉴定的效力无统一标准、鉴定的法律责任无统一的确认体系等问题，导致对侵犯商业秘密犯罪的惩治不力。

有关商业秘密的具体认定，笔者认为主要应包括以下几个层面：

第一，要确认受害方是否为相关技术要点、经营信息的权利人。

第二，要判断该技术或信息是否在商业秘密的保护范围内。根据我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义，商业秘密主要包括两大类：一类是技术信息；另一类是经营信息。并列举了不少技术信息、经营信息各自所包括的项目和情况。此外，《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中列举了商业秘密包含的项目：设计；程序；产品配方；制作工艺；制作方法；管理决策；客户名单；货源情报；产销策略；招投标中的标底及标书内容等等方面。可以说，商业秘密是存在于企业的方方面面，存在于它的产、供、销各个环节；同时商业秘密在竞争中是不断产生、不断消亡的，其范围应是非常广泛的。

第三，从商业秘密的法律特征去加以认定。包括对“不为公众所知悉”的判断。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条规定：不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的(即秘密性），能为权利人带来经济利益，具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势(即价值性），权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施(即保密性）。凡是对竞争者有利，能在竞争中获优势，并加以保密的“信息”，符合“三性”要求的，都可以认定为是商业秘密。

三、侵犯商业秘密罪的构成及认定

根据我国刑法的规定，侵犯商业秘密罪，是指采取不正当手段，获取、使用、披露或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。

本罪犯罪主体是一般主体。主观方面，笔者认为，正确理解《刑法》第二百一十九条第二款是解决这一问题的关键。在该款规定，即明知或者应知以上所列三种行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论处。这里的“应知”可以认为是一种疏忽大意的过失，即行为人应当认识到自己的行为是侵犯权利人的商业秘密，或者应当认识到是他人通过非法手段获取的商业秘密，在应知情况下实施侵权行为时，因为疏忽大意没有认识到，符合疏忽大意的过失的心理状态。另外，“应知”还包括这种情况，即行为人已经认识到了自己的行为会产生危害社会的结果，但行为人为了逃避打击，可能会对自己明知会发生危害社会的结果加以否认。在没有足够证据证明其是明知时可以认定为“应知”。因此，在对“应知”的理解中可以得出主观方面包括过失。否认侵犯商业秘密罪主观方面存在过失，不利于商业秘密的立法保护。

侵犯商业秘密罪的客体及客观方面，刑法中已作了明文规定，在实践中其行为通常表现出：(1）盗窃商业秘密；(2）擅自跳槽，带走商业秘密；(3）高薪、利诱、收买，获取商业秘密；(4）利用窃听手段，截获商业秘密；(5）利用胁迫手段，获取商业秘密；(6）搞联营骗局，套取商业秘密；(7）招聘离退休人员，获取商业秘密；(8）违反保密协议，擅自使用商业秘密；(9）从计算机软件中窃取商业秘密；(10）明知违法所得，还要使用商业秘密；(11）从废纸中收集商业秘密的信息。

由于我国目前对有关侵犯商业秘密罪的立法条款比较原则性，又欠缺相应的立法解释和司法解释，在司法实践中对于该罪的认定，有诸多疑难问题。因此，从理论上分析探讨侵犯商业秘密罪的认定问题很有必要。

1.确认“重大损失”以多少数额为标准。2004年出台的司法解释――《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(自2004年12月22日起施行）其中第七条规定：实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

给商业秘密的权利人造成损失数额在250万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。在该司法解释中，确认本罪仅依“损失额”为标准，而确认“侵犯注册商标罪”和“侵犯专利罪”，不仅可依“损失额”为标准，而且还可按非法经营数额或违法所得数额为标准。

2.侵犯商业秘密给权利人造成损失的计算方法。司法实践中，因侵犯商业秘密而被追究刑事责任的案件不多，虽然原因是多方面的，但其中一个主要原因是造成损失的数额难以准确认定，从而严重影响着打击此类犯罪的效果。因此，有必要采取一种合理的方法来计算损失数额的大小。

商业秘密是一种财产权，TRIPS协议在第一部分中也讲明了商业秘密的“财产权”属性。商业秘密作为一种无形财产权，与有形财产权有所不同。它不占据空间，不容易被权利人所控制，极易遭受他人的侵害。它不像物权所有权一样具有追及权，商业秘密一旦为他人所获取，即使权利人追回了记载商业秘密的图纸、资料、软盘等等，也不可能把别人已经知悉的商业秘密真正追回。由于商业秘密具有的这种无形财产的特点，因此，侵犯商业秘密造成的损失不像侵犯有形财产权造成的损失那样容易被看见、摸得着、易被量化。这就决定了在计算商业秘密被侵权造成的损失时，不能机械套用有形财产的损失计算方法，而是要根据无形财产的特点来进行。

侵犯商业秘密的损失额计算问题，也是个民事问题，可以参照专利侵权损害赔偿计算方法《最高法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中第四条：关于专利侵权的损害赔偿问题，专利侵权的损失赔偿可按以下方法计算：第一，专利权利人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额。计算方法是：因侵权人的侵权产品在市场上销售使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总额乘以每件专利产品的利润所得之积，即为专利权人实际经济损失。第二，以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。计算方法是：侵权人从每件侵权产品获得的利润乘以在市场上销售的总额所得之积，即为侵权人所得的全部利润。第三，以不低于专利使用费的合理数额作为损失赔偿额。以上三种方法在同一案件中只能取其一，不能将用不同方法所计算的结果相累加。

3.对“重大损失”认定问题的建议。在造成“重大损失”的认定上，法律没有明确规定具体认定范围，现行司法解释也没有作出详细的规定。建议对犯该罪的不同行为方式，有针对性地作出司法解释。即：(1）以刑法第二百一十九条规定的第一种行为侵犯他人商业秘密的，可以以权利人的商业秘密本身的价值大小来计算，而商业秘密本身的价值又可以按开发费或评估价计算；(2）以刑法第二百一十九条规定的第二、三种行为侵犯他人商业秘密的，可以以给权利人造成实际损失数额的大小来计算，即以因侵权人的侵权行为而使权利人减少的收益来计算。也可以以侵权人披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密而获得的非法收益来计算。如果补充了这样的司法解释，今后对造成的“重大损失”的侵权行为加以刑事制裁就有据可循了，对商业秘密权利人的权益保护更有力了。(3）对上述三种行为都存在的，可以合并上述两个损失之和酌情进行计算。这样规定后，有利于司法实际中的具体操作，有利于打击该类犯罪，维护市场竞争秩序。