免费提供贴牌软件试用版也应经过授权

定制加工贴牌软件是近年来软件产业中比较流行的经营模式，一方是专业的软件开发、定制团队，一方则是专业的软件营销团队，二者利用各自的优势有针对性地开发、销售软件并从中获利。随着软件行业细化分工的日益完善，贴牌软件所涉及的著作权纠纷也愈演愈烈。

事件

2005年7月25日，北京某网络信息技术服务有限公司（以下简称网络公司）与陈某订立《合作协议》，约定陈某根据该网络公司提供的界面风格，开发定制TurboMail企业邮件服务器软件，该版本只允许出现网络公司信息，供网络公司专用，陈某保留该软件的著作权。网络公司将其TurboMail企业邮件服务器软件的销售款按一定比例给陈某分成。

双方合作中，陈某为网络公司制作软件试用版，限制25 个用户。新用户下载试用版软件使用时，软件会提示用户向网络公司联系购买正式版。由陈某提供注册码，试用版倒入注册码后，即成为正式版，可以永久使用。网络公司将用户购买注册码的款项与陈某分成。TurboMail企业邮件服务器软件的试用版软件与正式版软件功能上没有差别，正式版软件会根据不同价格限定不同数量的使用用户。

2007年，陈某成立广州某软件科技有限公司（以下简称软件公司），并将TurboMail企业邮件服务器软件著作权转让给软件公司。网络公司一直延续与陈某的合作直至2008年4月。

2008年4月，网络公司与陈某发生合作纠纷，陈某不再给网络公司注册码，网络公司也不再向陈某汇分成款。2008年8月，网络公司在其企业期刊中收录员工撰写的《邮件系统升级简要》一文，该文后附链接可免费下载TurboMail企业邮件服务器软件试用版。

软件公司认为网络公司的行为侵害了其对TurboMail企业邮件服务器软件享有的信息网络传播权等著作权。网络公司主要辩称该软件为试用版，用于之前已购买了网络公司涉案软件用户的重新安装软件等后续维护服务，因此否认侵权。

法院认为网络公司在其与陈某合作结束之后，仍在网站提供涉案软件，使公众可在其个人选定的时间和地点免费下载该软件，侵犯了软件公司对该软件享有的信息网络传播权。

海淀法院判决网络公司赔偿软件公司经济损失及合理开支共计2万元。一审宣判后，双方均未上诉。

该案中，网络公司表示，其在网站上提供的涉案软件就是双方合作期间陈某为网络公司专门定制的软件的试用版，该试用版本身就是免费的，网络公司没有从中获利。该情况若是发生在双方合作期间，则网络公司的行为就有合同依据，不构成侵权。但若是发生在合同关系终止后，则是否构成侵权，就需要网络公司作进一步解释。

由于双方确认合作终止于2008年4月，网络公司于2008年8月仍在其网站上提供涉案贴牌软件试用版供人下载，显然超出了合作期限。网络公司提出，其在网站上提供涉案贴牌软件试用版供用户免费下载，是为了向之前已购买了网络公司涉案软件用户的重新安装软件等后续维护服务。对于消费者而言，软件销售者确实应履行相关售后服务义务。即使网络公司与陈某的合作结束，网络公司对双方合作期间购买贴牌的TurboMail企业邮件服务器软件也是有后续维护义务的，但网络公司在该案中的行为是否合法妥当，则是双方争议的重点。

法院认为，网络公司要履行其售后服务，完全可依用户的个别需求将其自己备份的基础软件以邮件等方式提供给这些用户，无需将该软件置于公开互联网上，置于公众可下载的范围。

同时，网络公司还提出，其提供的是试用版软件，本身就是可免费下载的。对此，法院注意到，试用版软件与正式版软件功能是一样的，仅在使用人数上限制在25人以内，正式版软件使用人数更多。可见，是试用版还是正式版并不会影响该软件的完整性，不会从本质上影响用户对该软件的体验，也不会影响该软件权利人自身应得的商业利益。因此，法院还是认定网络公司的行为构成侵权。

实质

贴牌软件实际上是一种委托开发的软件，由委托人和受托人通过合同方式约定权利归属、权利人标注信息等。与一般委托作品存在的不同是，贴牌软件的委托人通常是软件销售者，软件相关权利信息也会标注为委托人，实际受托人开发软件，通过委托人销售软件后与其分成获利。

贴牌软件所涉及的著作权纠纷在以下两个方面尤为突出，一是软件上的署名无法真实反映著作权人，二是侵权与否依赖于贴牌合作关系的存续。

著作权法的基本原则是，除非有相反证据，作品权利人是通过作品上的署名来确认的。但是，贴牌软件的开发者与销售者一旦发生争议，仅从软件本身的标注或署名往往无法明晰权利人。如该案中，网络公司表示，其网站上出现的TurboMail企业邮件服务器软件都标注了网络公司的商标，是其与陈某合作期间的试用版软件。在这种情况下，既然双方都认可是贴牌软件，在认定权利人时，必不可少需要审查双方贴牌合作当时所订立的合同。如该案双方约定软件著作权仍由开发者陈某保留。若是双方合同没有对软件著作权归属进行约定，按照《著作权法》的规定，软件著作权还由受托人，通常也就是开发者享有。

一般情况下，未经许可向用户提供他人软件下载属于侵权行为。如果供人下载的软件为贴牌软件，且软件提供方与提出侵权质疑方为贴牌软件合作双方，则是否发生侵权行为，毫无疑问需审查双方合同约定及合同存续情况。

如果贴牌软件试用版与正式版不存在完整性差异，则贴牌软件合作协议终止后，委托方仍向公众提供贴牌软件试用版，也应经过开发方的许可。

（作者系北京市海淀区人民法院法官）