破产法对债权人利益保护的不足

[摘要]现代破产法强调对债权人和债务人的利益一并保护。但我国企业破产法规定的一些制度，对债权人的利益保护不足：在破产原因上，将资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力作为破产的必备条件；在破产管理人的选任上，债权人没有决定权；在破产费用的数额上，债权人只有审查权而没有决定权、变更权。这将对债权人的合法权益造成损害，应通过立法、司法解释对这些不足予以弥补。

[关键词]破产法；保护；债权人利益；不足

[作者简介]王全法，徐州工程学院经济学院讲师，南京师范大学法学院诉讼法专业硕士研究生，江苏徐州221000

[中图分类号]D922.291.91　[文献标识码]A　[文章编号]1672－2728{2007)10－0160－04

现代破产制度源于罗马法。在罗马法中，对债权的保护被置于极其重要的地位。对不能偿还债务的债务人，当时的法律不仅允许债权人处置其财产，甚至可以剥夺其自由、生命。后来，不论是大陆法系国家，还是英美法系国家，破产法的立法理念一直是为了保护债权人的利益，直到美国1841年的破产法，才把对债权人的保障和债务人的救济融为一体。自此以后，破产法的立法理念由单纯保护债权人的利益转向对债权人的利益和债务人的利益一并保护。

虽然现代破产法非常重视对债务人的救济，但破产发生的原因毕竟是债务人不能偿还债务，债权人是真正的受害者，因此破产法在对债务人进行救济的同时，不能忽视对债权人利益的保护，因为“破产法的作用集中表现为保护债权。在现代社会，对债权的保护意味着对统治关系和统治秩序的维护，保护债权人的债权始终是立法者的重要任务”。但我国原来的破产制度在对债权人利益的保护上存在诸多问题，如破产原因的规定不合理、没有规定破产管理人制度、清算组成员中行政机关的成员过多且不具有破产专业知识等。2006年8月27日第十届全国人大常委会通过了《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)，对债权人和债务人的合法权益都予以保护是该法的立法宗旨之一。因此，在破产法规定的各项制度中，都应当体现该立法宗旨。但是，在企业破产法中，对债权人的保护仍然存在一些不足，这影响了破产法的公正性。

一、破产原因的规定存在不足

从法律角度说，破产原因是指可以宣告债务人破产的法定事由。原《企业破产法》规定的国有企业的破产原因是：“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务。”《民事诉讼法》规定的非国有企业的破产原因是“企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务”。因这些法律将“经营管理不善”、“严重亏损”作为破产的原因而受到人们的批评。《企业破产法》现在规定的破产原因是“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。这种规定比原企业破产法有很大的改进，但仍存在不足，即把“资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”作为破产的必备条件。所谓资产不足以清偿全部债务也就是资不抵债，是指债务人的全部财产的价值低于全部债务的数额。而明显缺乏清偿能力是指“债务人的资产状况表明其明显不具有清偿全部债务的能力”，债务人是以其财产偿还债务，如果债务人财产的价值高于其债务，则债务人具有清偿全部债务的能力；只有当债务人财产的价值低于其债务数额时，人们才能得出债务人“明显不具有清偿全部债务的能力”的结论。因此笔者认为这两个条件在本质上是相同的，即都是以债务人是否拥有足以偿还全部债务的财产作为能否对其宣告破产的条件。企业破产法将“资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”作为破产原因对债权人是很不利的。因为根据企业破产法的规定，债务人的破产财产应首先清偿破产费用和共益债务，然后清偿职T-E资及其他应向职工支付的费用、所欠税款，在此之后，如果债务人财产还有剩余，才会向债权人清偿。由此可知，在债务人的破产财产中，有相当一部分不能用于清偿债权人的债权。而具备企业破产法规定的破产原因的债务人本已资不抵债，即使将其全部财产都用于向债权人清偿，债权人的债权也不能得到完全满足，在按照企业破产法的规定优先清偿有关费用和债务后，债务人可用于向债权人清偿的财产数额将更少，因此债权人的利益将会受到更大的损失。企业破产法如此规定破产原因的后果，只能是迫使债权人单独对债务人提起普通的民事诉讼，这样往往还可使自己的债权得到足额清偿。实际上，因为破产程序与普通的民事诉讼程序相比，时间漫长、程序烦琐，并且一个债权人付出时间、精力申请债务人破产，却要与其他全部债权人共同分配债务人的财产，从而使自己债权的偿还比例很低，甚至为零①。因此在正常情况下，债权人更愿意选择普通的民事诉讼程序来使自己的债权得到偿还，这使得破产制度对债权人的救济作用大打折扣。由此可知，企业破产法对企业破产原因作如此规定对债权人是不公平的，从制度上看也是不合理的。

那么，应当如何规定企业的破产原因呢?作者认为，应以“不能清偿到期债务”作为企业唯一的破产原因，这里的“不能偿还到期债务”是指债务人对到期债务没有清偿并呈持续状态②。如此规定破产原因是合理的：(1)对于债权人来说，这种规定是合理的。因为债权人所能知道的就是债务人没有按期向其偿债，至于债务人的资产状况如何、是否有能力偿还债务，债权人很难得知。(2)对于债务人来说，这种规定也是合理的。因为债务人没有按期偿还债务，无非有两种原因：一是没有偿还债务的能力；二是有偿还债务的能力但故意不还。如果是第一种情况，则表明债务人已经资不抵债，为了公平保护债权人的利益，应当通过破产程序将债务人的财产向全体债权人按比例清偿；如果是第二种情况，则表明债务人已经丧失了商业信誉，宣告其进入破产程序，由破产管理人接管债务人企业并由破产管理人清理债务，既是对债务人不讲信用的惩罚，也是对债权人利益及时有效的保护。

有人认为，如果仅以“债务人不能清偿到期债务”作为债务人破产的原因，可能会出现债权人恶意申请债务人破产的情形。笔者认为，第一，这种担心是多余的。因为对绝大多数债权人来说，其关心的是自己债权能否得到清偿。虽然我们不能排除会有极个别的债权人会恶意地申请债务人破产以毁坏债务人的名誉，但不能因可能出现的极个别的情况而在制度层面损害绝大部分债权人的利益。第二，这种担心也是站不住脚的。前面已经说过，债务人没有按期偿还债务，无非有两种原因：或是没有偿还债务的能力；或是有偿还债务的能力但故意不还。如果是第一种原因，则债权人申请债务人破产就是完全正当的(当然在这种情况下债权人是否还愿意申请债务人破产，那还是有疑问的)；如果是第二种原因，则恶意者应当是故意赖账不还的债务人而不是债权人。

二、破产管理人制度存在不足

破产管理人是指法院受理破产申请后，依法接

管债务人财产并对债务人财产及破产程序中的事项进行管理的人。破产管理人制度是企业破产法新设立的一项制度，设立此制度，对保护债权人的合法利益、保障破产程序的顺利进行，具有重要的意义。但我国企业破产法对破产管理人的规定，却存在一些不足，从而损害了债权人的利益。具体表现为在破产管理人的选任方面，没有赋予债权人应有的权利。世界各国对破产管理人的选任，有三种形式：一是由法院选任，大陆法系国家多采用这种形式，如法国、意大利、日本等国家；二是由债权人会议选任，美国、加拿大等国家采用这种形式；三是债权人会议选任和权力机关选任相结合，如英国、德国和我国台湾地区采用这种形式。这三种形式各有利弊，但相比较来说，第三种形式吸收了前两种形式的优点，更为合理。“从破产法的发展历史看，各国破产法在破产管理人的选任主体上，大多寻求一种融法院指定和债权人选任于一体的方法。绝对由法院指定，或者绝对由债权人选任，恐怕都不是现代破产法的发展趋向。”但根据我国《企业破产法》第22条的规定，破产管理人由人民法院选任，债权人会议仅有请求法院更换破产管理人的权利，而对破产管理人的选任和解任没有任何实质的决定权。笔者认为，在破产管理人的选任上，应当赋予债权人较大的权利，实行以债权人会议选任为主、以人民法院指定为补充的形式，这种形式是最合理的、最有利于保护债权人及其他破产当事人(如债务人、债务人的职工)的利益，因为在破产程序中，破产财产价值的最大化对债权人、债务人等都具有重要的意义。如果由债权人会议选任破产管理人，则破产管理人实际上是债权人的代表人，其必然会为债权人的利益考虑，但这并不会损害债务人及其职工的利益，因为：

其一，债权人的利益就是使得自己的债权得到最大比例的清偿。而债权得到清偿比例的大小，取决于两个因素：一是破产财产的清偿顺序；二是破产财产的总价值。破产财产的清偿顺序是由破产法明确规定的，任何人都无法更改，因此债权人要得到最大的清偿，只能依赖破产财产价值的最大化。在破产案件的各方当事人中，笔者认为债权人是对破产财产价值最大化最为关心的，因为根据企业破产法的规定，债权人位于破产清偿顺序的最后一个，破产财产价值的减少或者评估过低，受到损害最大的是债权人。因此债权人会议选任的破产管理人，必然会竭尽全力使破产财产的价值最大化。而如果破产管理人由债务人选任，则破产管理人实际上是债务人的代表人，必然会更多地从债务人方面考虑。正常情况下，债务人考虑更多的将是如何向本企业的职工清偿。我们不能指望债务人会为债权人利益着想，去考虑如何多偿还一些债务；甚至，还会发生破产管理人与债务人串通隐匿财产，以逃避对债权人的清偿责任、从而损害债权人利益的情形。如果破产管理人由人民法院选任，则一般情况下，他们应当能够在债权人和债务人之间保持中立，但正因为其处于中立地位，在破产程序中没有自己的利益，因此缺少使破产财产价值最大化的动力，反而不利于债权人及其他破产案件当事人的利益。对此，我国早就有学者指出，这种中立地位“可能会导致对债权人利益的忽视，甚至严重损害”。

其二，破产管理人作为债权人的代表人，有利于债务人对破产管理人工作的监督。破产管理人的主要工作是管理、处置破产企业的财产。将破产企业的财产全部、毫不隐匿地纳入破产清算，无疑对破产的各方当事人都是有利的。如果破产管理人由债务人选任或者由人民法院选任，则当破产管理人与债务人串通，实施隐匿破产财产、虚构债务等违法行为时，债权人是很难得知的，因为通常债权人并不知道破产财产、债务等的真实情况。但如果破产管理人由债权人选任、作为债权人的代表人，则当其与债权人串通、在破产过程中有隐匿破产财产、虚构债务等违法作为时，则很容易被债务人发现，因为债务人对自己的财产、债务状况等必然非常了解。因此，笔者认为破产管理人应当以债权人会议选任为主，以人民法院选任为补充。具体做法是，在受理破产申请时由法院先指定临时管理人，在第一次债权人会议上由债权人表决决定是否聘用该临时管理人。

三、破产费用与共益债务的规定存在不足

破产费用是进行破产程序所必须支付的费用。根据企业破产法第41条的规定，破产费用有三项：(1)破产案件的诉讼费用；(2)管理、变价和分配债务人财产的费用；(3)破产管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。第(1)项破产案件的诉讼费用按国家统一规定的标准支付，与破产管理人的主观努力没有关系。但后两项费用数额的多少并非固定不变的，与破产管理人的主观努力程度有很大关系。根据《企业破产法》第43条的规定，破产费用由债务人的财产随时清偿。从表面上看，破产费用是用债务人的财产偿还，实际上是用债权人的财产偿还，因为债务人的财产最终是要向债权人分配的。既然这些费用(诉讼费用除外)是用债权人的财产支付，债权人当然有权参与协商决定其具体数额。但根据《企业破产法》第61条的规定，债权人会议只有审查权而无决定权、变更权，债权人作为出钱者，对出钱的数额却没有决定权，这明显不合理，极易损害债权人的利益。

共益债务是指破产程序中为全体债权人的共同利益由债务人财产及其管理人而产生的债务。《企业破产法》第42条规定了六项共益债务，这些共益债务由破产财产清偿。这些规定基本上是合理的，但其中第5项规定的是“管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务”，笔者认为不应将其规定为共益债务。因为根据《企业破产法》第24条的规定，管理人有两种：一是单位担任管理人，一是个人担任管理人。如果是单位担任管理人，则实际的破产管理工作由其工作人员负责，该工作人员的行为属于其所在单位的职务行为②，其在执业过程中致人损害所产生的债务，应由所在单位赔偿；如果是个人担任管理人，法律规定其应当参加执业责任保险，其在执业过程中致人损害所产生的债务，应由保险公司赔偿。因此，企业破产法将管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务规定为共益债务，由破产企业承担赔偿责任，是不合理的，这样必然减少破产财产的数额，从而损害债权人的利益。

综上所述，企业破产法与原破产法相比，增加了一些新制度，以保护债权人的利益，但仍然存在若干不足之处。从根本上说，这需要通过立法工作予以完善，但立法的周期较长，目前可通过司法解释来弥补，以使企业破产法能公平合理地维护债权人和债务人的利益。