《破产法》与信用

[摘要] 信用缺失是当前经济生活中交易成本高昂的原因｡信用之建立依赖于健全的法治｡《破产法》在于区分诚实的债务人 和不诚实的债务人,使诚信者获得重新开始的机会,对欺诈和逃债行为予以惩罚｡这有利于社会诚信机制的生成｡转 型期的中国特别需要制定一部有效的《破产法》｡

[关键词] 交易成本;信用;破产法

[中图分类号] D922.291.92[文献标识码] A[文章编号] 1006-5024(2006)09-0176-03

[作者简介] 申丽芳,江西公安专科学校教师,法学硕士,研究方向为经济法｡(江西 南昌 330046)

一､《破产法》与信用的一般考察

信用是由法律维系的,只有良好的法律,才能培育出良好的社会信用;社会诚信系统问题归根到底是法律制度的问题｡在经济起飞的初期,劳动力成本较低,人力资本与制度资本之间的替代关系,至少可以部分抵消高昂的制度成本｡随着经济发展,劳动力成本提高到一定水平,这种替代和抵消作用将消失｡此时,如果制度不改进,经济发展可能陷于停滞｡

从市场的角度来看,一个国家司法的优劣,在很大程度上取决于法律对道德和信用的影响｡人类的经济活动和所有其他交易及协作活动的效率,取决于人类能在多大程度上相互信任,遵守契约｡一国的经济繁荣,主要取决于该国各项制度的影响,即看它们是鼓励诚实守信,还是鼓励相反的品质｡从表面上看,各国的法律都鼓励人们要诚实,遵守契约｡但是,如果法律为人们提供便利,使其能够玩弄花招,或依仗钱财打官司,从而逃避应负的义务;如果人们有办法合法地达到欺诈的目的,那么,法律便会败坏道德,损害社会诚信系统;如果法律过于宽容,使游手好闲和挥霍浪费得不到应有的惩罚,或对犯罪行为处罚过轻,则会对勤俭的美德和其他社会美德产生不利的影响;如果法律在人与人之间制造不公正,就会给人们的道德情操带来更为灾难性的影响｡因此,今天信用某种程度的缺失,与我们整个法律制度体系有着密切的关系｡

虽然诚实信用等市场原则由《民法》､《合同法》､《竞争法》或其他法律直接规定,但信用的好坏最受《破产法》的影响｡良好的《破产法》之所以重要,是因为《破产法》关系到公共道德;而公共道德的好与坏,最受像《破产法》这样涉及商业道德的法律影响｡而且即使从纯经济的观点来看,《破产法》也是非常重要的｡首先,一国人民乃至全人类的经济福利,特别有赖于人们能够在债务上相互信任｡其次,经济活动的风险和费用之一,通常是遇到所谓呆账的风险或为呆账支付的费用,节省下这种开支便可以降低生产费用｡因为这种开支丝毫无助于经济产出和社会福利,是经济效率和社会福利的净损失,最终要转嫁到作为消费者的每个国民头上｡在防止出现不正常的呆坏账方面,《破产法》的作用独一无二｡《破产法》通过建立市场主体的退出机制,淘汰那些已经失去效率和经济合理性的市场主体,切断债务和信用进一步恶化的基因,防止“经济人”的逐利本性可能引发的道德风险释放成为现实的经济罪恶,维护市场的廉正､诚实､公平和理性｡

二､诚实的债务人与不诚实的债务人

现代《破产法》区分两类截然不同的债务人:诚实的和不诚实的｡在此基础上,对诚实的债务人给予人道主义的保护,对不诚实的债务人进行有效的惩罚｡

现代《破产法》对诚实的债务人进行保护的制度设计主要是破产免责制度｡破产免责,又称债务豁免,它的基本概念是,在破产程序中,凡是按照破产偿债程序用全部财产对债权人进行了清偿的诚实债务人,对于那些因财产不足而得不到清偿的债务,在破产完结之后不再负有清偿义务｡债务豁免是《破产法》向诚实债务人提供的一种保护,目的是使债务人在破产完结之后,可以摆脱过去债务的负担,而重新开始新的经济生活｡债务豁免一般只针对个人债务人｡

从经济分析的角度看,对诚实债务人给予保护而不是“落井下石”,有利于避免社会福利损失进一步扩大｡因为如果对诚实债务人给予严惩,使他永世不得翻身,意味着消灭了一个人总结经验､东山再起的可能性,而这对于债权人没有一点好处,只会导致社会福利的净损失｡而且,天有不测风云,人有旦夕祸福｡这个案件的债权人可能是另一案件的债务人,今天的债权人可能成为明天的债务人｡《破产法》对于诚实债务人的保护,针对的是社会中的每一个个体,而不是特定人群｡处于顺境时的债权人放弃自己的部分利益,可以换取别人在自己危难之时也放弃一部分利益｡

当一个人陷于破产境地而仍能保持诚实是很不容易的｡考虑到这一点,《破产法》在制度设计上采取了有效措施,以防止不诚实的债务人利用上述保护债务人的制度诈害债权人｡对于不诚实的债务人,法律授权法院拒绝给予债务豁免,同时保留了必要的刑事制裁措施,以保持《破产法》的威慑力｡

以美国《破产法》为例｡如果存在下列情况之一,法院即有权拒绝对债务人给予债务豁免:(1)债务人欺诈性地转让或藏匿财产;(2)未能保存财务账册;(3)犯有某种破产罪;(4)不能解释财产的损失;(5)拒绝服从法院的合法命令或拒绝回答问题;(6)6年内曾获得过债务豁免;(7)债务人已放弃获得债务豁免｡

诚实还是不诚实,两相对照利害自现｡但是,《破产法》并不能杜绝所有的不诚信行为｡在许多场合,判断债务人是否诚实十分困难｡“冤枉好人”和“放过坏人”有时不可避免｡而且,《破产法》只是一般地假定破产是由于市场风险造成的,而没有考虑到具体案件的情况｡诚然,破产案件常常由于不可控制的原因造成,但因债务人的不当行为而导致破产的情况也不少见｡此时,《破产法》会产生负面影响｡如果某人是败家子或赌徒,霍挥掉债权人的钱财或把债权人的钱财输光,然后申请破产,从道德上讲,这种行为与欺诈､盗窃､侵吞他人财产等不诚实行为究竟有什么重大区别呢?既然法律使如此行事的人能把自己胡作非为造成的结果转嫁到不幸相信他们的人头上,既然法律实际上宣布它把由此而造成的破产看作是“不幸的事”,而不是犯罪,那么,诚实正直､富有正义感和廉耻心的社会公德又怎样能得到良好的维护呢?很显然,这已经超出了《破产法》的范围｡问题的根本解决,有赖于整个法律制度能营造有效的社会竞争秩序,有效竞争能使人保持清醒的理性,自觉维护人之为人的底线伦理｡

三､《破产法》上的欺诈性转让

与破产有关的最严重的不诚实行为,是欺诈性财产转让(fraudulent transfer)｡欺诈性转让分为实际欺诈(actually fraudulent)和推定欺诈(constructively fraudulent)｡实际欺诈转让是债务人基于实际欺诈意图进行的转让｡债务人是否具有实际欺诈意图,可以从一些明显的行为特征(称作“欺诈象征”(badges of fraud)看出来｡比如,对关系人的转让､财产被转让后债务人保留了所有权或者仍然拥有控制权､转让行为被揭发出来或被证明存在故意隐瞒､转让前债务人被或者被诉讼威胁､债务人几乎所有的财产都被转让､债务人潜逃､债务人转移或者隐藏财产､债务人收到的对价与被转让的财产价值相比极不合理､债务人处于无力清偿状态或转让后不久就陷入无力清偿状态､在巨额债务发生之前或之后不久转让行为发生､债务人将企业必需的资产转让给担保权人后又被担保权人转让给债务人的关系人,等等｡

然而,在有些场合,判断债务人是否具有欺诈的主观意图十分困难｡为此,法律规定了推定欺诈,以惩罚那些比较隐蔽的行为｡构成推定欺诈的行为主要包括:(1)托管人可以撤销破产申请前1年内发生的对债务人财产利益的转让或者由债务人负担的义务;(2)实施转让行为或者设定义务后收到的对价是不合理的;(3)在实施转让行为或者设定义务之时债务人处于无力清偿状态,或者转让行为､义务设定导致债务人处于无力清偿状态;(4)正在从事或者准备从事商业活动或者交易,但债务人所剩余的财产明显过少;(5)试图设定或者相信债务人将要设定一项债务,但债务履行限界之时债务人对此债务没有清偿能力｡

推定欺诈的基石是“合理等价”(reasonably equivalent value)｡判断合理等价有两个步骤:第一,确定债务人(转让人)是否接收价值给付;第二,检验债务人所接受的价值与所转让财产的价值是否合理对等(reasonably equivalent)｡虽然美国破产法典没有定义什么是“合理对等的价值”,但是,法院主要考虑以下要素:(1)所接受的价值与所转让财产的价值是否相等;(2)接收的和所转让财产的市场价值;(3)交易是否保持一定距离(take place at an arm’s length);(4)受让方是否善意(the good faith of transferee)｡

欺诈行为自从古罗马开始就是无效的｡对于欺诈性财产转让,债权人或债权人的“受托人”(破产管理人)可以行使撤消权｡此外,美国《破产法》还规定,允许破产,法院援引根据统一欺诈转让法(the Uniform Fraudulent Transfer Act ,UFTA)和统一商法典有关大宗转让的第6篇制定的州法,撤消欺诈性财产转让行为｡UFTA的前身是统一欺诈转移法(the Uniform Fraudulent Conveyance Act,UF-CA)｡UFTA取代UFCA的重要方面是扩大了“转让”的范围,UFTA所指的转让几乎包括了所有财产､权益和利益的各种形式让渡,最大限度地堵塞了法律漏洞｡而统一商法典中有关大宗转让的规定,则可以弥补UFTA依赖于从外部对转让行为进行判断而带来的某些不足｡它的基本原则是,“如果债务人转让其主要部分财产,债务人和受让人即有义务通知债务人的全体债权人,无论转让本身是否有欺诈成份,也无论受让人是否支付了正常对价｡”根据大宗转让法,如果债务人和受让人未将这种转让事先通知债务人的债权人,债权人就可以视此种转让为无效,有权从受让人处追加所转让的财产｡或者如果此种财产已被再度转让,有权要求受让人支付财产的价值,即使该受让人在从债务人处获得该财产时已支付对价｡有了这种规定,即使债务人想瞒着债权人转让财产,受让人也不敢接受｡

在破产前夕,债务人普遍具有将财产低价或无偿转让给亲戚朋友或与自己关系特殊的债权人的强烈动机｡《破产法》之所以没有被颠覆,世界上之所以还存在诚实的偿债行为,一个重要的原因是《破产法》设置了防止欺诈的制度｡基于欺诈性转让行为而产生的撤消权,使那些想通过不诚实的财产转让行为诈害债权人而获利的想法化为泡影,是《破产法》防范欺诈易的利器｡

四､转轨时期的法律与信用

我国正处于经济社会的转轨时期｡转轨意味着利益格局的重新分配和法律制度在不同利益集团的博弈过程中重新架构｡由于制度变化相对于社会现实的变化存在某种“时滞”,所以,当变化了的社会格局没有得到相应的制度调整,制度的漏洞乃至空白就出现了｡经常的情况是,原有的制度已跟不上时代的要求甚至完全失去规范效力,而新的制度又迟迟不能出台以提供新的适宜的博弈规则｡在经济生活中,与商业活动有关的制度供给不足的问题尤其严重｡制度供给不足,或者说缺乏有效的制度供给,所产生的一个严重后果就是社会失范,社会诚信系统遭到一定的摧毁｡

债权人与债务人之间的关系贯穿人类历史,是社会经济生活中最重要的关系,《破产法》是调整这种关系的最后一道防线｡然而,长期以来,我国处于事实上没有《破产法》的状况｡这造成了社会主义市场经济信用基础的缺失,影响着整个经济体系的健康运行｡据有关部门估算,2000年在国有商业银行开户的62656户改制企业中,逃废债企业达32140户,逃债金额达1857亿元;每年因为逃废债务造成的直接损失约1800亿;由于合同欺诈造成的直接损失约55亿元;因产品质量低劣和制假售假造成的各种损失至少在2000亿元;由于“三角债”和现款交易增加的财务费用约2000亿元｡每年我国经济因信用缺失造成的经济损失共计5855亿元｡

对于数量庞大的国有企业破产,1986年《破产法》之所以“试而不行”,除了政策性破产挤占了依法破产的空间之外,一个重要原因是制度设计粗略,缺乏可操作性｡有些重要的制度,如管理人制度和重整制度,没有规定;又如,与欺诈破产行为相关的制度,则规定得不完善,漏洞很多｡其结果不仅无法提供实践需要的基本制度,而且无法有效防止欺诈性破产行为的频繁发生｡

在经济转型时期和转轨国家,最容易发生债权人､债务人利益不能得到充分保护,市场秩序失范,保护标准不一以及市场交易过程中人们没有稳定､可靠预期的现象,而一部统一的《破产法》则是根治转型时期社会这种种痼疾的一剂良药｡为了规范债权人与债务人之间关系,维护交易秩序,恢复信用生态,当务之急就是尽快出台统一､有效的《破产法》,充分发挥其转型时期“市场宪法”的作用,以减少制度成本,提高经济绩效｡

参考文献:

[1]潘琪.美国破产法[M].北京:法律出版社,1999.

[2]大卫・G・爱泼斯坦,史蒂夫・H・尼克勒斯,詹姆斯・J・怀特,著.韩长印,等译.美国破产法[M].北京:中国政法大学出版社,2003.

[3]龚勇.信用中国[M].北京:中国方正出版社,2002.

[4]李曙光.转型法律学――市场经济的法律解释[M].中国政法大学出版社,2004.