巴塞尔委员会自救债国际标准:问题和启示

【前言】巴塞尔委员会自救债国际标准:问题和启示由文秘帮小编整理而成，但愿对你的学习工作带来帮助。巴塞尔银行监管委员会针对危机中大型金融机构受到公共部门救助，而部分资本工具持有人未能充分吸收损失的弊端，在危机后启动了旨在确保所有资本工具都能吸收损失、避免因政府注资导致纳税人风险暴露的改革。经过充分的讨论，巴塞尔委员会在2009年9月6日的会议上，就危...

摘 要：2008年金融危机之后，巴塞尔委员会提出了一套管理危机的框架，该框架的目的是使当局具备处置银行危机和进行早期干预的有效工具，以避免纳税人的损失。尽管在实施上存在许多技术障碍，但是自救债已成为处置大型复杂金融机构的重要附属工具。我国的政策制定者应该在改良国际标准的基础上，选择我国实施自救债的合理路径。

关键词：自救债；巴塞尔委员会；国际标准

中图分类号：F830 文献标识码： B 文章编号：1674-2265（2013）08-0029-06

一、问题的引出

在2007—2008年的金融危机过程中，美国的贝尔斯登、雷曼、AIG，英国的北岩银行和苏格兰皇家银行以及欧洲大陆的德克夏银行、富通银行等相继出现重大财务困境，严重影响了这些跨境银行的可持续经营能力（going concern capacity），各国政府对此的回应手段主要是提供临时流动性支持、安排兼并、注资以及安排破产。从保持金融机构特许权价值（Franchise value）的角度看，政府注资（Bail out）能迅速使失败的银行恢复可持续经营能力，保持系统重要性金融功能的连续性。但是政府注资也有很多弊端：一方面，政府运用纳税人的资金注资救助银行，导致了纳税人的风险暴露，这种做法缺乏政治合法性基础，也可能导致立法危机①。另一方面，政府注资会激励银行高管从事过度风险业务而无需承担相应损失，这产生了道德风险，从而加剧“太大而不能倒”②的问题。为了克服政府注资的弊端、避免纳税人的风险暴露和加强市场约束，就需要一种对政府注资的替代性制度安排。自救即是一种能够使银行在失败的情形下实现注资的安排，从而使银行迅速补充资本，提高损失吸收能力和避免银行破产清算。

巴塞尔银行监管委员会针对危机中大型金融机构受到公共部门救助，而部分资本工具持有人未能充分吸收损失的弊端，在危机后启动了旨在确保所有资本工具都能吸收损失、避免因政府注资导致纳税人风险暴露的改革。经过充分的讨论，巴塞尔委员会在2009年9月6日的会议上，就危机后的改革框架达成了共识，其中重要的一点就是提高资本工具的质量、统一性和透明性，以加强银行资本损失吸收能力。巴塞尔委员会在2009年12月了《加强银行业的稳健性》咨询建议稿，要求各国评估应急资本和可转换资本工具在加强银行体系稳健性中应有的作用。在2010年7月的会议上，巴塞尔委员会着重讨论了资本工具可转换性的作用和影响，以及可转换资本工具的准入标准。2010年8月巴塞尔委员会了《确保监管资本在银行不具有生存能力情况下吸收损失的建议》，提交给各国和组织进行批评建议。在此基础上，巴塞尔委员会于2011年1月提出了《提高监管资本质量的改革最终要素》，其主要内容是在不可持续经营（gone-concern）的条件下，如何提高银行的自救能力，以下简称《最低自救标准》。

二、巴塞尔《最低自救标准》的主要内容

本次危机中出现的案例已经充分表明，在有公共部门注资（普通股和其他形式的一级资本）、担保以及其他形式救助之前，并非所有的银行资本工具都会吸收损失。巴塞尔委员会的基本观点是至少在不可持续经营的基础上所有的监管资本工具都必须能够吸收损失。在银行处置的范围内，建立债务减记工具有经济上的合理性，它的基本目的是加强私人部门的成本分担和避免纳税人的风险暴露，而且不应因保护投资者等理由而豁免一些资本工具吸收损失的义务。为了实现这样的目标，巴塞尔委员会提出了确保所有监管资本工具吸收损失的建议，即《最低自救标准》。巴塞尔委员会提出了“最低需要方法”，以便各国拥有根据自身特点实施建议的自主空间（例如，自救债的转换率等具体事项就需要留给各国自主决定）。《最低自救标准》的主要内容有以下几点：

（一）范围、类型和触发工具

巴塞尔委员会提出的用于吸收损失的资本工具主要包括非普通股一级资本和二级资本。巴塞尔委员会要求国际银行在发行的所有非普通股一级资本和二级资本的发行合同条款中必须包含这样的规定——在出现触发事件之后，在相关处置当局自由裁量的基础上，这些工具或者进行减记或者转换成普通股。巴塞尔委员会指出只有在同时满足一些特定条件时，资本工具才能免于减记或者转换，这些条件包括：（1）相关国家的法律已经有明确的规定要求非普通股一级资本和二级资本在触发事件发生后进行减记，或者要求这些工具在纳税人受到损失之前完全吸收损失。（2）同行评估确认了相关国家确实存在条款（1）的规定。（3）相关监管者和资本工具的发行银行应该在发行文件中披露这些工具受条款（1）的约束。

自救体制需要一种优先转换或减记，而无需债权人或法院同意的权力。这种优先权可以来源于法律规定，也可以来源于合同约定。巴塞尔委员会在文件中对自救债提出了两种类型的建议，分别是法定自救债和合同自救债。法定自救债是指处置当局有权强制要求自救债转换成银行股权或者进行债务减记。目前，已经有国家通过法律明确规定，赋予处置当局无需债权人同意而强制债转股的法定自救权。如瑞士通过立法明确授权处置当局在重组程序中，可以对银行债权人施加强制债转股要求。欧盟以及欧盟的成员国（如法国和英国）也在积极考虑引入法定自救体制。合同型自救债是指在银行发行的债务合同中明确规定在一定条件下进行债转股或者债务减记的条款。当满足触发条件时，债务将进行自动的转换或者减记。一些国家和地区给予合同型自救债以税收优惠，如加拿大和中国香港。但是大多数国家禁止银行交叉持有合同型自救工具。瑞士完全禁止系统重要性金融机构交叉持有各自发行的自救工具，而有些国家如墨西哥，银行法只禁止银行交叉持有可转换次级债。金融稳定理事会在2011年11月的《金融机构有效处置体制关键属性》中，要求各国建立保持金融机构可持续经营状态的注资机制也包括两种方式，即合同型自救工具和法定自救工具。

在资本工具减记的情形下，巴塞尔委员会建议，因减记而对工具持有人进行的任何补偿，银行必须立即以普通股票的形式进行支付（或者是非关联公司的等值股票）。

为了维持市场准入条件，在发生触发事件之后，根据资本工具的相关条款，巴塞尔委员会建议银行须立即发行相关数额的股份。例如，在减记之后，银行可能不能满足上市所需的股票数量，因而需要增发新股。需要注意的是，资本工具减记的合同条款需要在相关国家公司法和银行章程的框架内设立，以避免出现违反相关国家法律规定的情况。例如，有的国家对股票数额的最大量有限制，那么资本工具减记的条款就不能超越此限制。巴塞尔委员会并未规定在转换后发行新股的过程中，处置当局应该具有的权力，金融稳定理事会对此作了规定。金融稳定理事会建议，为了保障新股发行的有效实施，处置当局应该具备以下权力：处置当局可以要求银行在加速的基础上发行新的股票，而不需要股东的同意；处置当局可以限制被处置公司现有股东的优先购买权；处置当局可以要求银行发行认股权证，或者完全注销股本和次级债（主要目的是在银行恢复可持续经营能力之后，在重新估值的基础上调整股份的分布）；处置当局可以直接注销股本；为支持自救的有效实施，处置当局有权要求银行的股份及其他相关证券停牌和禁止交易。

（二）触发事件

触发事件是指能够触发自救工具进行减记或者转换成普通股的条件。巴塞尔委员会建议各国对触发事件时间点的立法应该不晚于以下两种情形之一：第一种情形是，若不对资本工具进行减记，银行则会不具有生存能力；第二种情形是，若不对银行进行公共部门注资或者类似的支持，银行则会不具有生存能力。触发事件应该由相关当局进行确定。

因触发自救工具导致银行需要发行新的股份，出于保护公共资金的考量，巴塞尔委员会建议该发行活动应早于公共部门的注资，以避免由公共部门造成的资本稀释。为了避免触发引起不必要的市场震荡，巴塞尔委员会建议各国在自救债立法中应该明确规定自救债的减记或者转换不应构成违约事件。

（三）集团待遇

如果发行银行是一个更为广泛的银行集团的一部分，以及如果发行银行希望其发行的资本工具被纳入统一的集团范围内进行计量，那么自救工具的发行条件应该规定附加的触发事件。该特定的触发事件应该早于以下两种情形之一：（1）若不对工具进行减记，银行则会不具有生存能力，由母国的相关当局进行确定。（2）若不对银行进行公共部门注资或者类似的支持，银行则会不具有生存能力，由相关国家的相关当局进行确定。确定触发事件的相关当局是指资本因监管目的而被承认的相关国家的当局。

对于在集团层面触发自救工具而需要对工具持有人进行的补偿，其补偿形式应该是发行银行的股票或者集团母公司的股票（包括处置过程中的相关继受主体的股票）。巴塞尔委员会还建议，各国应充分考虑发行新股对银行以及集团所有权结构的影响。

三、巴塞尔《最低自救标准》存在的问题

尽管巴塞尔《最低自救标准》在确保银行所有资本工具均能吸收损失、从而避免纳税人资金受到损失方面，为各国的立法和实践提供了一套最低的参考标准，但其本身制度设计的目的、范围和触发方式等规定仍然存在一定的问题。而且，《最低自救标准》未涉及债权人财产权保护以及自救安排与其他法律如何协调的问题，这些问题直接制约了各国自救体制的聚合以及跨境协调的实现。

（一）《最低自救标准》目标设计存在的问题

自救安排的目标直接决定了自救规则的设计，尤其是在法定自救体制的情况下，自救体制的法定目标直接决定了自救体制利益相关方的法律地位和权利义务的分配，而且也会影响到对处置当局的问责安排。巴塞尔委员会自救债的目标是预防公共资金的损失。其主要理由是，在危机中公共资金救助银行，但是银行的股东和部分资本工具持有人并未充分吸收损失，这不仅增加了公共资金的风险暴露，而且也会产生道德风险。诚然，巴塞尔委员会要求保护纳税人资金的初衷是正确的，但是如果将避免纳税人的损失作为最低标准，可能会产生诸多不利后果。

第一，在避免纳税人损失的目标约束下，自救体制将无法保持银行系统重要的连续性。银行以及银行体系对一国的实体经济有着特殊重要的作用。1982年，科里根（Corrigan）指出银行的三个基本功能是提供交易账户、其他机构（包括金融机构和非金融机构）的流动性支持和执行货币政策。科里根着重强调，银行的这些基本功能是高度关联的，而且高度依赖公众信心。银行服务的准公共物品属性，为当局保持银行系统重要性金融功能的连续性而进行干预提供了正当的理由。当银行出现财务困境、特别是在整个市场出现流动性紧缩的情况下，银行的融资成本会急剧上升，银行难以在私人市场获得外部注资。在这种情况下，虽然通过债务转换和债务减记机制的自救安排，能够为银行提供相对稳定的融资来源，但是由于悬崖效应的存在，银行在出现挤兑和融资困难的情况时，自救债补充的银行资本根本不足以弥补银行的资本缺口。这种情况下，公共资金的支持就显得非常必要。如果自救安排的法定目标是避免纳税人受到损失，那么处置当局就会缺乏对银行进行支持的必要，结果是阻断了银行融资的最后渠道，银行无法保持系统重要的连续性，而这种结果也与危机后巴塞尔委员会加强银行体系弹性的目标相悖。

第二，避免纳税人受到损失的目标，削弱了自救债的市场基础。定价的便利和外部评级的可获得，是自救债作为投资工具的关键条件。由于金融市场是一个高度依赖信心的交易体系，政府的公共资金支持虽然可能会产生道德风险等弊端，但不可否认的是公共支持对于金融交易的安全起到了默示担保的作用。一旦通过立法排除了公共资金的支持，则会不可避免地增加自救债作为投资工具的风险，很难确定哪种类型的投资者有意愿和能力去购买这种风险更高的债券。由于投资者需要评估不断变化的预期损失，从而增加了自救债定价的难度。尤其是在压力的市场环境下，银行不确定的融资能力更是很难被定价。因此，避免纳税人支持的条款会引起自救债的违约损失难以计算等问题，从而削弱自救债的市场基础。

（二）《最低自救标准》的范围存在问题

哪些债务工具可以作为自救债是一个争议较大的问题。巴塞尔委员会建议的自救债的范围主要包括非普通股一级资本和二级资本，这样的规定可能会产生监管套利和歧视待遇问题。

第一，监管套利。巴塞尔委员会规定非普通股一级资本和二级资本作为自救债的，作为理性市场主体的银行可能会对非普通股一级资本和二级资本进行重组。其次，银行可能会设计新的债务工具以规避监管。例如，银行会发行复合债务工具。该工具会混淆一级资本和二级资本的界限，特别是对之前要求在不可持续经营状态下吸收损失的二级资本产生负面影响，因为原先二级资本的投资者可能不会冒额外的被减记的或转换的风险。

第二，歧视待遇。破产法的基本原则是同位阶的债权人应该受到公平和同比例补偿，这同样应该是作为最后处置手段的自救的指导原则。对处于同一位阶或者子位阶的债权，处置当局若不是以客观标准为基础设立不同的减记条款，将会遇到法律障碍。自救债持有人因减记或者转换条款而在处置过程中得到优先补偿，会构成对同位阶债权人的歧视待遇。在歧视待遇下，处置当局给予同位阶债权人以不同的补偿，这会违背比例原则。危机后，在重组过程中可能对债权人造成歧视待遇的问题，已经引起了各国立法者的重视。例如在德国，为了避免银行债务重组中可能出现的歧视待遇，2010年通过的《重组法》第一条就明确地提出了“尊重公平待遇”原则。爱尔兰在2010年的《（信贷机构）稳定法》中，也明确地提出了“反歧视待遇”原则。

（三）《最低自救标准》的触发机制存在问题

根据对《最低自救标准》及其咨询建议稿的考察，巴塞尔委员会主张自救债的触发由处置当局进行自由裁量。以处置当局自由裁量为基础触发自救存在两个问题：第一，仅以自由裁量为基础触发自救，缺乏必要的客观基础，这会削弱自救触发机制的科学性，也会给监管俘获创造空间。第二，自救债的投资者很难对处置当局的自由裁量风险进行定价，增加了自救债市场的不确定性。

巴塞尔委员会建议各国对触发事件时间点的立法应该不晚于以下两种情形之一：第一种情形是，若不对资本工具进行减记，银行则会不具有生存能力；第二种情形是，若不对银行进行公共部门注资或者类似的支持，银行则会不具有生存能力。在此规定中，最为关键的一个问题是，处置当局如何确定不可持续经营状态的标准。另外一个实际问题是，在实践中很难准确判断一个银行不具有生存能力和不可持续经营状态。

巴塞尔委员会规定的触发机制的第三个问题是，自救债持有人很可能在触发条件成就之前就抛售自救债。从自救债投资者的角度看，虽然这些投资者是有经验和损失承担能力的成熟投资者，但是投资者购买自救债的动机通常是为了获取较高的收益，而非转换成银行股东或者进行债务减记。在一个有效的理性市场中，证券价格（自救债）应该反映市场证券本身的信息以及证券发行人的信息。因此，在有效市场中，一个投资者在获得了有关证券本身或者其发行人的负面信息后，会选择出售该证券，而其他投资者会对该证券的负面信息进行定价，然后以较低的价格买入。然而，实际情况并非如此，投资者买卖证券的决策并不完全依赖信息。投资者对流言、媒体以及其他投资者行为的心理反应，可能会引起投资者的恐慌，从而丧失对证券及其发行人的信心。当自救债的投资者在获知银行可能被处置、从而会触发自救债转换或者减记条款的信息时，通常会选择出售自己所持有的债券，这就向市场释放了银行失败的信号，从而加速了银行的失败。

四、对我国银行业引入自救债的启示

2012年银监会的《关于商业银行资本工具创新的指导意见》中引入了自救工具，但是由于自救工具的减记或者转换机制可能会影响金融工具持有人的财产权、稀释原有股东股份（在我国涉及国有股份保护问题）等问题，这些问题都需要基本法律进行调整。我国建立自救体制，若按照巴塞尔委员会的建议，将预防公共资金损失作为法定目标，可能还会遇到更多的问题。首先，在我国银行体系中，国有银行是主体。在国有银行中，自救安排很难区分公共资金和私人资金。正如中国银行在给金融稳定理事会提交的关于《有效处置系统重要性金融机构的关键属性咨询建议稿》的建议中指出的，中国建立和实施系统重要性金融机构的处置框架应该充分考虑中国现有的法律体系特点和中国系统重要性金融机构的国有性质。这是我国系统重要性金融机构与西方国家的系统重要性金融机构的最大区别，其结果是导致一些处置工具在我国很难适用，例如自救债。因为在中国很难区分国有权益、公共资源与私人部门的界限，中国金融市场高度垄断的事实也使自救债缺乏适用的基础。其次，自救债还可能会导致原有国有股权的稀释，从而导致国有资产的流失。这是因为，私人投资者持有的自救债通过转换成股份，会相应地减损原有国有股份对银行净资产的剩余索取权。最后，自救安排可能会导致道德风险。预防公共资金损失的目标，会使投资者认为政府会通过各种手段使银行免于失败，从而降低了对银行的市场约束。

因此，根据对巴塞尔委员会自救债建议中存在问题的分析，我国银行体系引入自救债时，政策制定者应该注意以下几个问题：

第一，自救债应以银行注资作为核心目标。由于自救债的功能还不明确，理论界和政策制定者对自救债应该承担的目标的大小存在争议，现在主要有综合性自救和目标型自救两种主张。目前，哪种自救目标类型更为有效还未有定论。巴塞尔委员会建议的预防公共资金损失的目标，是一种消极保护的目标，过于宽泛，并未明确规定自救要实现的积极目的。笔者认为目标型自救更能控制某种特定类型的风险。自救应将为银行注资作为特定目标，并应充分考虑对系统稳定的影响。自救债将注资作为目标得到了欧盟委员会的支持，欧盟委员会在《欧盟恢复和处置框架最终立法建议稿》的第五部分第37条第2款规定，各成员国应确保处置当局以以下目的实施自救工具，即在处置过程中，自救应实现对机构的注资，以使机构恢复到满足市场准入条件以及实施欧盟指令（Directive 2006/48/EC 或Directive 2004/39/EC）授权的行动。

第二，应通过法律预设的方式明确规定自救债的范围。巴塞尔委员会建议普通股一级资本和二级资本作为可自救债，这种规定会产生监管套利的风险，同时也会出现对债权人歧视待遇的问题。更为重要的是，在原有的银行债务范围内，确定可以作为自救债的类型会遇到诸多的法律障碍，而且会破坏资本工具投资市场的完整性。根据透明度原则，出于预防银行挤兑和稳定市场预期的考虑，法律应该明确规定自救体制的范围，也需要将某些特殊类别的债务排除在自救体制之外。法律明确排除特定类型的银行债务的债权人，在困难情况下进行损失分担，其主要目的是为了预防银行挤兑和稳定市场信心。同样，法律明确规定某些特定类型的债务为“可自救债”（Bail-inable debt），也是出于稳定市场信心的考虑。笔者主张：我国的自救债设计应该对可自救债采用法律新设的方式，对可自救债加以明确地规定。这有利于稳定银行债权人的预期和提高市场对该类型债的定价能力。创造某些特定类型的债务为“可自救债”，能够有助于提高投资者需求和降低市场碎片化。一个合理的解决方法是规定金融机构持续持有一定量最低水平的自救债作为风险加权资产的组成部分。

第三，自救债的触发条件应采取以监管判断和客观标准相结合的方式。巴塞尔委员会建议自救债的触发以处置当局的自由裁量为基础。监管判断作为触发自救体制的标准，有助于稳定市场信心和实现系统稳定。但是关于监管判断的实施方式，仍然存在争议。笔者认为，自救体制的触发方式可采用以自由裁量为基础的监管判断并辅之以客观市场信号。其理由是，自救体制是一个刚刚被引入的制度安排，其具体的实际后果并未得到验证，因此自救体制本身存在不确定的风险。出于系统稳定的考虑，需要监管判断来处置未知的风险。由于监管者本身存在经验欠缺等局限性以及信息可获得的不充分性，监管判断可能是不科学的，因此就需要采用客观经济指标来补充监管判断，包括核心一级资本比率、银行股价和自救债CDS利差。

注：

①在北岩银行出现问题之后，英国财政部对北岩银行实施临时国有化，但是这种处置措施在当时并没有充分的法律依据，英国通过了一项紧急立法，即《2008年银行业法（特别规定）》，为财政部的处置行为提供合法性依据（参见“Roman Tomasic.The Rescue of Northern Rock：Nationalization in the Shadow of Insolvency，Corporate Rescue and Insolvency，vol.1，No. 4， 2008”）。

②太大而不能倒这个命题在理论界存在极大的争议，有的学者认为该命题是个伪命题，认为“大而不倒”的命题仅仅是太大而已，并不意味着该机构就具有系统重要性，也不意味着该机构不能倒。（参见“Stijn Claessens，Richard J. Herring，Dirk Schoenmaker & Kimberly A. Summe.A Safer World Financial System：Improving the Resolution of Systemic Institutions，Geneva Reports on the World Economy No.12，2010”）。巴斯（James Barth）教授等人最近做了一项研究，从历史的角度回顾了大而不倒问题的发展，又从全球的视角分析了2008年危机之后，在全球层面和各国层面针对全球系统重要性银行的大而不倒问题的应对措施。在该项研究中，作者采纳资产规模作为度量银行有多大的标准（参见“James R.Barth，Apanard Prabha，Phillip Swagel.Just How Big Is the Too Big to Fail Problem？Milken Institute Working Paper，2012”）。

参考文献：

[1]Basel Committee on Banking Supervision，Proposal to Ensure the Loss Absorbency of Regulatory Capital at the Point of Non-viability（Consultative Document）.

[2]Bank of China，ments on the Consultative Document on Effective Resolution of Systemically Important Financial Institutions - Recommendations and Time lines.

[3]European System of Central Banks，2011.European Commission’s Technical details of a Possible EU Framework for Bank Recovery and Resolution——European System of Central Banks Contribution.

[4]Financial Stability Board，2011.Effective Resolution of Systemically Important Financial Institutions.

[5]Roman Tomasic，2008.The Rescue of Northern Rock： Nationalization in the Shadow of Insolvency，Corporate Rescue and Insolvency，vol. 1，No. 4.

[6]Raymond H. Brescia，2009.Trust in the Shadows： Law，Behavior and Financial Re-Regulation， Buffalo Law Review， vol.57，No.5.

[7]Tom Baker，1996.On the Genealogy of Moral Hazard[J].Texas Law Review，vol. 75，No. 2.

[8]James R. Barth，Apanard （Penny） Prabha， Phillip Swagel，2012.Just How Big Is the Too Big to Fail Problem？Milken Institute Working Paper.