证券民事责任管理

【摘要】本文从金融学、民法学和管理学相结合的角度，通过历史与实证、演绎与归纳的方法，对目前制度变迁、经济转型特殊阶段中的证券民事责任所涉及到的几个最基本和最重要的理论问题：证券民事责任制度建立和加强的重要性，证券民事诉讼的形式、主体，发起人的证券民事责任，证券民事责任赔偿额的确定等，作出较为系统和全面的研究，并在此基础上，对完善我国民事责任制度提出了一点粗浅的建议。全文共分六章，约两万字。

第一章主要阐述了证券民事责任的概念、特征，做了证券民事责任与证券刑事责任、证券行政责任的比较。笔者认为，证券法上民事责任的实质是证券法对民事主体提出的一定行为要求，属于民事责任范围。

第二章分析了我国现行法律对于证券当事人的法律责任作出的相关规定，笔者认为尚有诸多方面需要进一步发展，尤其是证券民事责任制度的建立和完善等。

第三章针对证券民事责任诉讼的理论问题，细分了诉讼的形式，详细阐述了投资者集团诉讼和股东代表诉讼是证券市场特有的两种不同性质的诉讼制度。笔者认为，只有投资者集团诉讼和股东代表诉讼相结合，才能从源头上堵截证券市场的侵权违法行为，维护投资者的切实利益。

第四章分析了我国的现行法律对证券发行当事人的法律责任的一系列规定，提出了发起人应承负民事法律责任的建议。笔者认为，建立发起人的证券民事责任制度，有利于规范证券发行行为。

第五章详细研究了证券民事侵权的主要方式、损失赔偿的种类等，指出证券民事责任损失赔偿的主要方法是金钱赔偿。鉴于现行法律对证券损失赔偿额度和范围没有具体规定，笔者认为，赔偿应在分析了证券民事侵权的方式、损失赔偿种类的基础上，确定证券赔偿额度。

第六章在以上五章分析的基础上，对我国证券民事责任制度的改革和完善提出了加强证券私法建设、分类分标准计算证券损失赔偿额度等较为具体的建议和思考。

【关键词】证券民事责任研究

1制度变迁与经济转型中证券民事责任概述

1．1证券民事责任的概念

证券民事责任是指证券法上明确规定的，在证券发行和交易过程中，证券发行人、投资者、证券交易所、证券交易服务机构、证券监督管理机构及其从业人员因违反证券法的规定，侵犯其他主体的合法民事权益而应当承担的民事法律后果。

1．2证券的民事责任、刑事责任和行政责任之比较

证券法中的法律责任有刑事责任、行政责任和民事责任三种，只有证券法上民事责任是保护证券法律关系主体民事权利的重要措施。证券法上民事责任的实质是证券法对民事主体提出的一定行为要求，属于民事责任范围。证券法上民事责任所表现的是个人对他人和社会应当担负的民事法律后果。证券法上民事责任与刑事责任、行政责任分别丛私法和公法的角度，对证券法律关系进行了调整。三者各有所长，只有协调一致，才能更好的维护证券市场的秩序；刑事责任由国家负责追究，行政责任及处罚由主管机关追究。民事责任则由蒙受损害的投资大众根据本身的意愿从事追诉。民事责任即不能代替其他的法律责任形式，也不能由其他的法律责任形式所替代。

2证券法中民事责任制度建设亟待加强

2．1证券市场的发展亟需民事责任的确立和强化

《中华人民共和国证券法》第一条定明了立法目的，“为了规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。”第207条“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和交纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。”这些都强调了在证券市场对投资者进行保护的重要性。但由于《证券法》对民事责任认识不足和立法上的诸项缺陷，该宗旨没能很好的贯彻在全部证券法中，造成股民在郑百文虚假重组案、中科创业、红安科技股价操纵案、银广夏虚构利润案等若干侵害投资者权益的恶性证券欺诈案件中的救济权得不到实现，严重影响了股民的心理平衡，损害了对证券市场的投资信心，导致证券市场危机重重。

2．2证券民事责任制度建立的必然性

通观《中华人民共和国证券法》的全部条文可以发现，针对证券市场违反禁止而施加的法律责任中，绝大多数都是诸如吊销资格证书、责令停止或关闭没收违法所得、罚款等行政责任，以及当违法行为构成犯罪时产生的刑事责任，而极少关于民事责任的规定。此种现象反映了多年来我国经济立法中长期存在的重行政、刑事责任而转民事责任的形式。

“无救济，无权利。”“任何制度只有以责任作为后盾，才具有法律上之力，权利人才可借此法律之力强制义务人履行其义务或为损害赔偿，以确保权利的实现。”尽管我国证券市场已取得了令世人瞩目的成就，证券市场中各项制度的建设也处逐步完善之中，但由于证券法中民事责任制度并未真正建立和完善，致使许多因证券违法或违规行为而蒙受损害甚至倾家当产的投资者无法获得法律上的救济，违法违规行为也难于受到有效监控和遏止。我国目前证券市场中存在着诸多问题，确与民事责任制度的不完善有直接关系，长期以往，我国证券市场地发展前景的确令人担忧。尤其是当前中国已加入WTO。证券业将面临进一步的开放，此时建立与完善证券法中民事责任制度具有更为迫切与更为重要的意义。笔者认为，具体表现在以下三个方面：

2．2．1证券民事责任制度的建立符合证券立法的根本宗旨，是保护投资者合法权益的有力举措

《证券法》第1条即强调指出其立法宗旨之一便是“保护投资者的合法权益”。证券市场是信心市场，对其投资者合法权益的切实保护是其源泉之一。对投资者来说，证券市场的风险再大，也大不过上当受骗后告诉无门的风险。如果投资者在遭受损失时却被告之无法行使诉权时，保护投资者利益就是一句空话。

在证券交易这一复杂的民事活动中，中小投资者往往处于劣势地位，而且由于交易的特殊性、大众性和责任分析的高风险性，在发生侵权后中小投资者寻求赔偿往往无从下手，难以按一般的民法原则来运作。因此，只有在证券法律给予明确、具体的规定后，使他们在投资时能预见到如果发生侵权行为，其利益能受到的保护程度及追偿的可操作性，这样他们参与市场才会有安全感。由于我国证券法中缺乏民事责任的规定，因此在实践中，对有关的违法违规行为一般都采取行政处罚的办法解决，但对受害人却没有给予补偿，如琼民源虚假报告等等。这种忽视对受害者提供补救的制度，显然是不利于证券市场的长远发展，因为保护投资者是证券立法的首要目的。如果无视投资者的合法权益，则会使证券市场赖以存在的基础丧失，最终影响到他的发展。只有建立完整的证券民事责任制度，才会使可能的与现实的投资者增强信心和安全感，激起、保护公众参与投资的热情，实现资源的合理配置，优化资金结构，发挥资金作用，真正实现社会经济的良性循环、发展和《证券法》的社会价值。

2．2．2证券民事责任制度的建立是填补损害的重要补偿手段，对威慑和预防违法行为的发生起到了积极作用

填补损害的补偿功能是民事责任制度的住作用所在。损害赔偿是民事责任中最重要和最常见的责任形式，其实质是法律强制民事违法行为人向受害人支付一笔金钱，其目的在于祢补因违法行为所遭受的财产损失。损失赔偿的民事责任制度，其本质就在于填补损害，以求其结果如同损害事故未发生。因此，损害赔偿责任突出表现了民事责任填补损害的补偿功能和性质，系治患于已然。这一功能使民事责任与刑事责任、行政责任明显区别开来。民事责任、刑事责任、行政责任虽然都是为了维护证券市场的秩序，但只有民事责任具有救济受害人的功能，以恢复损害发生前的状态，维系投资大众对证券市场的信心。因为投资大众因为投资大众所关心的是能否获得投资利润，也既是仅从经济之观点着眼；今虽课违法者以刑事责任或行政责任，但此等效果对受害人而言，并无所增益，还会影响投资大众的投资意愿，阻碍资本的形成，进而影响证券市场的长久存在。正因为这样，在证券法律责任中，作为维护市场秩序的手段，民事责任制度往往以优先于刑事责任和行政责任制度而适用。

通过民事责任机制的建立和运行，在实现填补损害功能的同时，还同时令潜在的违法行为者不敢轻举妄动，预防了损害投资者合法权益现象的发生，防范于未然。证券法上民事责任的重大性，能使招股说明书类文件的编造者或使用关系人采取违法行为时会三思而后行，这样有利于贯彻公开原则，积极的阻止和预防违法。

2．2．3证券民事责任制度的建立是协助执行法律和管理市场的手段之一，完善了监管体系

证券法中的民事责任既有填补损害的补偿功能，又具有阻止违法的预防功能。当这两种功能正常发挥作用时，证券发行、交易市场必然井然有序。从法律经济学的角度看，提高投资者的法律意识，使之协助执行法律、管理市场是民事责任效益功能的具体体现。证券法上的民事责任能调动广大的投资大众监督市场主体的积极性，提高投资大众的法律意识，协助主管机关执行法律，管理和维护市场秩序，以使证券市场的秩序好转，进而吸引更多的闲散资金，促进国民经济的高投资、高增长。另一方面，证券民事责任制度的建立，将权利广泛的授予公众，由公众从切身利益出发，时刻紧密跟踪证券市场的不法行为，与政府并行监管，将更好的达到管理的目的。这是因为，法律有公法、私法之分，权利也有公权利、私权利之分，对一个市场来说，只有公法和私法同时调整，同时运用公权利和私权利，才能更好的促进整个市场的健康发展。

3证券民事责任的诉讼

3．1证券民事责任诉讼的形式

证券市场民事诉讼的形式有多种,包括投资者集团诉讼、股东代表诉讼、投资者个人诉讼、投资者社会团体诉讼和政府诉讼等,其中投资者集团诉讼和股东代表诉讼是主要的诉讼形式.我国证券法因诸多因素影响,虽然到目前为止没有真正确立起集团诉讼这个概念,在有关的法律条款里,还只是共同诉讼和代表诉讼这两个名词,但我国目前所发生的诸如红安科技案、银广夏案等实质已具备了集团诉讼的特征.投资者集团诉讼和股东代表诉讼是证券市场特有的两种不同性质的诉讼制度.

3．2证券民事责任诉讼的目的

投资者集团诉讼是基于自益权而产生的直接诉讼,股东代表诉讼是基于股东共益权而产生的派生诉讼.

投资者集团诉讼是指证券市场投资者当其利益受到不法侵害时,可直接以自己的名义向人民法院请求损害赔偿的诉讼.在我国的民事诉讼立法上,被称为代表人诉讼或共同诉讼.在民事诉讼法理论上,其对应于派生诉讼,是一种在于自益权而产生的直接诉讼.股东代表诉讼是指公司董事、监事、经理人员、关联企业及其他人的行为对公司造成损害,而可以行使诉讼的公司怠于追究其责任时,符合条件的股东为了公司的利益,有权向法院,追究该责任人的损害赔偿责任.其对应于直接诉讼,是基于股东共益权而产生的派生诉讼.其目的是为了公司或全体股东的利益,但间接也维护了股东自身的利益。在国外,股东代表诉讼一开始只是针对公司董事的侵权行为,后来适用范围逐步扩大到监事、经理人员和外部其他人,有的国家的立法甚至规定可以允许母公司的股东代表子公司等提讼.

3．3证券民事责任诉讼的意义和性质

投资者集团诉讼有利于判决和执行上的一致性,维护诉讼参与人的切实利益;股东代表诉讼的意义在于充分发挥违法行为的抑制机能

美国的投资者集团诉讼一般都有专业的诉讼律师牵头召集,从开始策划到诉讼结束,律师几乎全程包揽,甚至代垫案件受理费,投资者丛签署全权委托协议至案件结束几乎不用操任何心.如果胜诉,只要从获得赔偿的金额中支付一定的费用,如果败诉,则可能会在协议中有免交费的条款.因此,投资者集团诉讼制度形成了对美国证券违法行为的一股强大的监督力量,该制度已成为投资者权益保护的极其有效的法律制度.

投资者集团诉讼制度的特点在于将众多纠纷一次性纳入法制轨道予以解决,避免了重复诉讼以及可能出现的相互矛盾的判决,既维护了社会稳定,也节约了司法成本,提高了司法效率.另外,由于证券市场投资者权益纠纷具有所涉及受害人的广泛性以及受害人地域分布的分散性特征,采用集团诉讼的方式受理和审理,不仅有利于确定管辖法院,有利于法院公告、权利人登记、诉讼代表人的推举和对案件的审理,也有利于判决和执行上的一致性,维护法律的严肃性,对诉讼参与人各方而言,还节约了诉讼成本.

股东代表诉讼的性质具有代位诉讼后代表诉讼的两面性特征,其机能可以概括为二点:损害赔偿机能和违法行为抑制机能.所谓损害赔偿机能,是指董事由于自己的行为而使公司遭受的损失,应由其自己向公司承担补偿和赔偿,是公司损害的回复机能.所谓违法行为抑制机能,是指因承担损害赔偿责任而令董事有所畏惧,而不致实施使公司受损的违法行为,是抑制董事违法执行职务、确保公司健康经营的机能.股东代表诉讼的意义和最终目的,不仅仅在于使公司的损害能够得到补偿或赔偿,更重要的是鞭策和警告公司的经营者,使之不致在将来实施同样的加害行为.换句话说,违法行为抑制机能的发挥,才是股东代表诉讼的根本目的和意义所在.

3．4证券民事责任诉讼的主体.

投资者集团诉讼的原告具有投资者主体的广泛性和不确定性,被告具有主体的特定性;股东代表诉讼、诉讼当事人则是特定的。

投资者集团诉讼中的原告投资者(俗称股民),不同于〈公司法>上”股东”的概念,他可能已不在持有某一上市公司的股票,也可能继续持有;但一定是在某一特殊阶段曾经持有并遭受不法侵害的投资者.另外,律师也可以直接以公告方式公开征集作为不特定投资者的委托人而参与到诉讼中.与原告投资者相对应的被告,通常是上市公司(发行人),但根据<证券法>第63条、第161条的规定,被诉对象还可以包括证券承销商及上市公司、承销商的富有责任的董事、监事和经理人员、相关中介机构及公司外部人员机构、危害公司利益的第三人等.

股东代表诉讼的诉讼当事人有其特定性,(1)股东代表诉讼中的原告只能是持有某公司股份的股东,并且是符合一定条件的股东.(2)股东代表诉讼中的被告是董事、监事、其他公司经营管理者等.公司不能作为原告,可是他在代表诉讼中又是真正的原告,法院有利于原告的判决,直接受益人是公司.公司在股东代表诉讼中的诉讼地位相当于证人.

3．5证券民事责任诉讼的受辖法院、判决效力及赔偿.

投资者集团诉讼中,具有受理法院的选择性、判决效力的扩展性和案件审理的复杂性等特征;股东代表诉讼中,相应具有管辖法院的专属性、判决承受主体和判决效力的唯一性、诉讼标的巨大性及诉讼赔偿的特定性。

在投资者集团诉讼中,受诉法院除了被告所在地外,侵权之诉的受诉法院还可以是侵权行为实施地(对被告而言)或侵权结果发生地(对原告而言).为了避免出现同类诉讼案件遍地开花、以及可能出现的判决不一的混乱局面,最高人民法院应制订相关的司法解释,对证券市场投资者集团诉讼采取选择管辖和指定管辖相结合的原则.即就某一个案而言,考虑到这类诉讼案件主体的广泛性和审理的专业性,上级法院或最高法院可以在众多有管辖权的法院中指定有条件和有经验的中院以上(包含中院)的法院受理.根据现行<诉讼法>的规定,代表人诉讼的判决并无扩张效力,也就是说,法院已经作出的受害人胜诉的判决,对没有参加登记的受害人无当然适用的效力,这些未参加权利登记的受害人必须在诉讼时效内,另行,法院认定其请求成立的,则以裁定方式裁定适用以做出的判决.这一规定的局限性已无法适应现在证券市场的发展了,建议赋予判决适用的扩张效力,使现行的代表人诉讼制度得以完善而成为国际通行的集团诉讼制度.另外,证券市场民事赔偿案件除诉讼程序适用上存在难点和容易造成混乱外,在实体法的把握上更是如此,<民法通则>规定,一般侵权责任的构成要件有四个:有侵权的事实、主观有过错、有损害结果的发生、侵权行为与损害结果之间存在必然关系.以举证责任倒置的方式免除原告的举证责任,但赋予被告以免责抗辩权.

股东代表诉讼的管辖法院方面,与投资者集团诉讼的相同点在于按照<民事诉讼法>关于地域管辖的规定,此类案件应由被告住所地或侵权行为地法院管辖,不同点是被告所在地就是公司侵权损失结果地,鉴于被告所在地与侵权损害结果地的一致性,应规定此种诉讼由原告所在地法院专属管辖.股东代表诉讼的判决承受主体和判决效力具有唯一性,公司而非股东是股东代表诉讼裁判结果的直接承受主体;另一方面,法院做出的判决,对参加诉讼的当事人和未参加诉讼的股东、公司及社会具有判决效力,判决生效后,不得对同一事项再行,新提起的诉讼案件的事由相同于已判决的诉讼案件,应当算做同一诉讼直接加以受理.诉讼赔偿中,要在保护投资者权益和防止不良诉讼之间找到一个平衡点,对诉讼的受损方提供一定的物质补偿.

4发起人的证券民事责任

4．1发起人的基本涵义

所谓发起人,是指向公司出资或认购公司股份,并承办公司筹备事务的公司创办人.

《股票交易管理条例》规定：“全体发起人应当在招股说明书上签字,保证招股说明书没有虚假陈述,并保证对其承担连带责任.”

4．2发起人与发行人的关系

发起人不是发行人,二者关系是相对的.<条例>规定,发行人是指具有股票发行资格的股票有限公司,包括已成立的股份有限公司和经批准拟成立的股份有限公司.是否可以认为<条例>所言发行人包括募集有价证券的股份有限公司和发行人?根据<公司法>、<条例>的规定,我国法上的发行人概念不包括发起人,发行人仅指募集有价证券的股份有限公司.与此相反,台湾地区证券交易法第5条明确规定,发行人包括募集及发行有价证券的公司或募集有价证券的发起人.美国1933年<证券法>规定,发起人指每一个发行或将发行证券的人.此处人指“个人”、股份有限公司等,范围非常广.<日本证券交易法>规定发行者为发行有价证券或将要发行有价证券者.可见,美国、日本及我国台湾地区发行人的概念均包括了发起人,但我国法上认为发行人仅指已成立或拟成立的股份有限公司,不包括发起人.

4．3发起人法律地位

4．3．1发起人在设立公司时是公司代表机关或执行机关.设立中的公司本身是无权利能力和行为能力的社团,发起人代表公司享有权利、承担义务.公司成立后,发起人在公司设立中的行为后果有公司继承,发起人则成为公司的股东并可能当选董事、监事等.

4．3．2发行人设立公司的行为是民事法律行为,对公司应负有诚心义务,不得为欺诈、谋私利或疏忽职守.

4．3．3发起人之间是一种合伙关系,设立公司时发起人订立的发起人协议应是一种合伙协议.发起人因对其过失使公司遭受损失的,应承担连带赔偿责任.

因此,发起人是待成立公司的代表机关,是股票初次发行的申请文件和招股说明书等文件的制作者和申报、刊登者.证券法正是基于发起人的特殊法律地位,要求发起人承担信息公开真实保证义务的,以防止发起人,欺诈投资者.

5证券民事责任赔偿额

1999年7月1日起正式实施的《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》），是新中国第一部规范证券市场运作的基本大法。《证券法》的核心应在于保护广大投资者特别是中、小投资者的利益。曾听说过这样一种基础性理念：“市场正是因为投资者的恩惠而存在”。这决不是夸大其词，因为只要股民的权益受到保护，证券市场才能健康和稳定的发展，投资者才能有稳定的信心。鉴于此，我国《证券法》第207条规定了“民事赔偿优先”。该条文旨在保护个人以及组织的人身、财产等权利法益不受损害，万一损失不幸发生，行为人不论行为是出于故意还是过失，都负有填补该损失的责任。但是关于“存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏”的虚假性信息或因操纵市场“致使投资者在证券交易中遭受损失”而应承担的“赔偿”额度是多少，《中华人民共和国证券法》第63条、第71条、第84条等都没有对它的计算给出规定。综观世界各国证券法，都没有给出非常合理的规定，所以，如何确定证券侵权责任的损失赔偿额度，已成了一个世界性的难题。这不仅是因为损失赔偿额在侵权法上本身就是一个极其复杂的问题，更主要的是因为证券市场上证券的价值难以确定，很难准确作出计算。

5.1证券民事侵权的主要方式

《证券法》第一章总则第五条规定“证券发行、交易活动，必须遵守法律、行政法规；禁止欺诈、内幕交易和操纵证券交易市场的行为。”该条文说明了证券市场民事侵权的三种方式，即欺诈、内幕交易和操纵证券行为。《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，又专项列出了民事侵权的另一种行为，即虚假陈述。

5．1．1虚假陈述

《证券法》第63条规定：＂发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任．＂证券信息披露的目的在于防止欺诈、增强公众对市场的信心、提高整体标准、促进公众的整体利益和促进投资分析，虚假陈述是证券法制裁的欺诈行为之一，各国证券法及相关法律均对此规定了相应的民事责任、行政责任和刑事责任．2002年1月15日，最高人民法院审判委员会第1201次会议讨论通过了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，这标志着证券虚假陈述即欺诈的民事救济程序的启动。

5.1.2内幕交易

内幕交易又称知情者交易或内线交易，是指已发行证券的公司的内部成员及其他市场相关人员，直接或间接的利用其地位、职务之便或控制关系，获取发行人尚未公开的但将对其证券价格有重大影响的信息，自己或通过他人进行证券交易，从中牟利或避免损失的行为．《证券法》第68条规定了知悉内幕信息的知情人员．虽然《证券法》只规定了内幕交易的行政和刑事责任，而没有规定民事责任，但《股票发行交易管理暂行条例》第77条规定，＂违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任．＂

5.1.3操纵市场交易

操纵市场交易是指证券市场中一个或某一组织，有意识的利用资金、信息媒体等优势或行政权利或个人影响，背离自由竟争和供求关系而人为制造证券行情，制造市场假象，诱使一般投资者作出错误的证券投资判断、盲目跟从买卖，企图获利或避免损失，或虽未获利但因此使投资观众的利益受到损害的行为．虽然《证券法》没有规定操纵市场的民事责任，但《股票发行与交易管理暂行条例》第77条规定：违反条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任．

5.1.4欺诈客户

欺诈客户是指行为人在证券发行、交易及相关活动中利用其特殊地位，违背委托人、被人真实意思从事有损其利益的证券交易，以及诱导客户委托其进行证券买卖而从中渔利的不法行为．《证券法》第73条、《禁止证券欺诈行为暂时办法》第9、10条和《股票发行与交易管理暂行条例》第71、74、75条分别对欺诈客户的行为做了规定．《禁止证券欺诈行为暂时办法》第23条指出：实施欺诈客户行为，给投资者造成损失的，应当依法承当赔偿责任．

5.2.证券民事责任损失赔偿的种类

如何填补损失，各国做法不一．法国的《法国民法典》第1382条针对侵权行为仅仅揭示了行为人负有填补损失的责任，但在判例及学说中，一致认为：损失赔偿，旨在使受害人能够再次处于如同损失从未发生过时状态之中．＜德国民法典＞第249条规定：＂损失赔偿应回复损害事故没有发生时应有的状态．＂这种规定在英国法和美国法上同样存在．总之，各国法律中损失赔偿的最高指导原则在于：赔偿被害人所遭受的损失，从而使被害人处于损失事故从没有发生过一样的状态中．从这种原则出发，各国损害赔偿的方法可以分为两种：一是回复原状；二是金钱赔偿．在证券法中，金钱赔偿是最为重要的损失赔偿方式．

5.3证券民事责任损失赔偿范围

5.3.1虚假陈述侵权责任的损失赔偿．

我国《证券法》没有对虚假陈述侵权责任作出损失赔偿额的计算规定．美国法主张＂可预见性＂原则，认为损害的范围应时一个合理的人在行为当时可以预见到的．德国法则认为因果关系分为责任成立的因果关系和责任范围的因果关系两类，损害赔偿应在责任范围的因果关系项下讨论．

对于确定责任范围的因果关系的学说，德国在20世纪50年代以前以＂相当因果关系说＂为通说，在50年代后则发展出＂法规目的说＂取而代之．与构成要件的因果关系一样，信息披露不实造成的损害也很难适用现有的学说．这是由于证券市场上风云变幻，本身就存在许多不确定因素，若采用＂因果关系＂等学说，被告极易为自己开脱．所以，各国证券法的处理方法，是以法令规定一系列标准，以此标准直接计算损害赔偿额．如美国1933年证券法（SA）第11条第五项规定，原告的损害赔偿额的计算标准为原告购买系净有价证券的金额（但不能超过公开承销的价格）与下列三种金额之间的差额：A原告前已将证券卖出的，为其卖价；B原告前及中均为将证券卖出的，为其时该证券的市场价格；C原告在后、判决前将证券卖出的，如果其卖价高于时该证券的价格，为其卖价，如果其卖价低于时该证券的价格时，以时的价格计算．除此之外，法院还可以对侵权责任人课以惩罚性赔偿金，以示罚戒．

5.3.2内幕交易侵权责任的损失赔偿。

《股票发行与交易管理暂行条例》虽然规定了由于内幕交易而给他人造成损失的，依法承担民事赔偿责任，但因为规定的太原则，所以缺乏实际操作性．因此，就我国目前有关的法律法规而言，对于因内幕交易给广大投资者带来的损失而实施的民事保护是极其有限的．实际上，世界上许多国家和地区都规定了内幕交易的民事责任赔偿范围，如我国台湾地区＜证券交易法＞第157条规定，违法进行内幕交易者，应就消息未公开前，买入或卖出该股票价格，与消息公开后10个营业日收盘平均价格之差额限度内，对善意从事相反买卖的人，负损害赔偿责任，其情节严重者，法院得以善意从事相反买卖人之清术，将责任提高之3倍．此外，美国、韩国等均对内幕交易规定了民事责任侵权赔偿范围．所以从保护投资者利益和维护证券市场出发，我国应在以后立法中对相关民事责任侵权赔偿范围加以完善．

5.3.3操纵市场行为侵权责任的损失赔偿。

关于操纵市场行为民事赔偿责任的范围，各国证券法学者通常认为是价格纵的证券的真实价格与给付价格之间的差额．但由于证券市场上影响证券价格的因素非常多，因此，很难确定什么样的价格才是纵的证券的真实价格．我国台湾有的学者认为，法院认定赔偿范围时可以类推适用证券交易法第157条之一第2项规定，即在操纵的场合，操纵人应就操纵行为开始前10个营业日收盘平均价格与原告买入或卖出该股票的价格的差额作为赔偿范围．但正如台湾学者余雪明教授所言，此种将内部人交易的民事赔偿责任的规定与操纵行为的规定之类比并不适合，因为操纵行为的危害性显然大于内幕交易

5.3.4欺诈客户侵权责任的损失赔偿。

《禁止证券欺诈行为暂行办法》第23条规定：实施欺诈客户行为，给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任．此条文明显规定了欺诈客户的民事赔偿责任．关于证券欺诈的民事赔偿责任，受欺诈行为损害的客户以及受损的交易相对人均有权要求损害赔偿．

6完善我国民事责任制度的思考和建议

6．1加强证券法中民事责任制度建设。

目前我国《证券法》等法律法规中仍然存在重公权利、轻私权利现象，证券民事责任制度建设不够完善。虽然证券法律责任存在着保护投资者的合法权益。维护社会经济秩序和社会公众利益，促进经济的发展等多个目标，但证券法中的民事责任乃侧重于保护投资者的合法权益。在证券市场中，决定市场行为的是公众的感觉，即信心。也就是说，政权法中民事责任以对受害的投资者进行同质救济即直接救济为宗旨。证券法中民事责任通过私法的手段，授予投资者监督法律执行的权利，以维护投资者自身利益，从而调动投资者提高法律意识和协助主管机关执行法律的积极性。当投资者的合法权利被侵害时，投资者可以通过法律赋予的诉讼权，向违法者追偿民事责任，以恢复被侵害前的权利状态。因此，增强证券法中民事责任，将更有助于增强股民的信心，吸引更多的投资者加入到证券市场中来。

6．2确立发起人的证券民事责任

<证券法>第63条“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法…….存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、承销的证券公司……承担连带赔偿责任.”其中没有提及发起人应负的责任,笔者认为不妥,应把发起人的责任补充进去,这是因为:(1)发起人参与公开文件的制作,对企业的经营状况更是非常熟悉,因此,发起人最接近和了解公开文件的内容,没有理由以其不存在故意或过失来要求免责,故应承担无过失责任;(2)信息披露的风险也是由发行人和发起人引起,对投资者造成损害应当承担最严重的责任,这将有利于维持投资者的信心和证券市场的稳定.

6．3做好投资者集团诉讼和股东代表诉讼制度建设，结合应运

通过对投资者集团诉讼和股东诉讼的诸项比较,可以发现,在一般情况下,投资者集团诉讼将成为股东代表诉讼的前置程序,而富有戏剧性的是,投资者集团诉讼的原告(投资者),也可能成为股东代表诉讼的原告(股东),但前者是基于自益权产生的诉讼,而后者是基于共益权产生的诉讼.例如,<证券法>第63条规定了负有责任的董事、监事、经理人对侵犯投资权益的行为与公司(发行人和承销商)承担连带责任.这里的发行人(上市公司)和承销商是承担民事赔偿的第一人,董事等责任人员也是被告,但若投资者败诉,其原告胜诉部分的利益往往是通过公司而非董事等责任人员实现的,因此,董事等责任人员实际上变成了陪衬而已.然而,作为虚拟侵权主体的”公司”,其侵权行为并非由公司所为,而是由董事等责任人员实施的,因此,对于公司向投资者支付赔偿的部分,公司股东就可以通过股东代表诉讼,向负有侵权责任的公司经营者和监督者进行追偿.如果没有这种追偿制度,将使”投资者”和”股东”产生法律意义上的竟合,限于自己告自己的尴尬境地.为了避免这一尴尬,有效的办法是,当投资者通过集团诉讼或个人诉讼获得胜诉赔偿后,如果是通过上市公司向投资者赔偿的,则公司有权利向负有责任的董事、监事追偿,如果公司拒绝或怠于追偿,则符合一定条件的股东可以以自己的名义,向法院,对公司(实质为全体股东)所受的损失向侵权行为人进行追偿,追回由公司“代付”的损失.

只有将投资者集团诉讼和股东代表诉讼相结合,才能从源头堵截证券市场的侵权、违法行为,并使上市公司遭受的财产损失最小化,也才能理顺上市公司和投资者之间的关系.

6．4分类计算证券民事责任损失赔偿额

对于损失的确定，以补偿原告的损失为原则。

笔者认为，对于损害的确定，以补偿原告的损失为原则．

6．4．1虚假陈述类损失赔偿。按特定时间段的平均买入价或平均卖出价，或以平均股票指数作为计算依据，而与原告进行证券交易时所发生的差额，作为原告的实际损失．对以发行未上市的证券，原告可以要求按发行价加算银行同期存款利息返还；在证券交易中合理期间内连续买卖的，赔偿数额可以扣减赢利部分．

6．4．2操纵市场行为类损失赔偿。对此类赔偿，可以根据具体情况，采用一折中的方法来确定操纵市场行为的民事责任：首先，可以依据操纵行为前10个营业日内纵的证券的收盘价的平均价格与原告买入或卖出该股票的价格的差额作为赔偿范围的基准；其次，考虑被告行为的主观恶性以及被告通过操纵行为所获得非法利益的数额．如果被告主观恶性非常大或获得的非法利益很大，法院可以依照原告的请求将被告应承担的民事赔偿责任的限额提高一定的倍数．此种被提高民事赔偿责任数额中大于原告实际遭受损害的部分，即属于对被告的惩罚性损害赔偿．

6．4．3欺诈客户类损失赔偿。由于证券交易的特殊性，追究行为人刑事责任时，以赔偿作为主要经济途径，一般不考虑恢复原状，即撤消欺诈所致的交易关系。

6．4．4内幕交易类损失赔偿。通过立法明确相关民事责任侵权的赔偿范围，以确定损失赔偿的额度。

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