浅析上市公司董事会秘书制度之检讨

论文摘要 本文通过对国内外董事会秘书制度的深入考察和分析，从规范上市公司治理结构的角度，为我国上市公司实现最佳治理提供一些有价值的建设性意见。

论文关键词 董事会秘书 上市公司治理 董事会秘书地位弱化 司法救济权

本文采用的研究方法有比较分析、历史分析、实证和理论的分析研究方法。本文提出造成董事会秘书制度困境的真正原因在于董事会秘书不是一个独立的机关，无法实现立法者赋予其的对董事会的监督职能。董事会秘书是由董事会任免的，其薪酬和任职期限是由董事会控制的。并且，董事会秘书并没有什么权力可以用来对抗董事会。本文主张弱化董事会秘书的地位，废除其对董事会的监督职责，使其成为承担程序性的功能。

一、董事会秘书制度及其沿革

“董事会秘书”一词在英美法系国家通常被称为company secretary或者secretary，即公司秘书或者秘书。在我国公司法上，董事会秘书的定义可以概括为：董事会秘书是负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的整理，办理信息披露事务等事宜的高级管理人员。

通常认为董事会秘书发端于英国。在1971年的panorama developments cguildford）ltd.v.fidelis furnishing fabrics ltd’一案中，英国法院开始承认董事会秘书能够在其从事的公司事务的范围内代表公司对外签订合同。

香港1911年的公司法令依照英国1908年法令的模式制定，它在香港立法上第一次提到了“董事会秘书”的概念。

由于在公司实践中，董事会秘书并未能发挥立法者所期望的功能，反而使公司治理结构复杂化，增加公司管理成本等，所以在英国、香港等地主张取消立法对封闭公司董事会秘书的强制性规定的声音一直此起彼伏，并且在近些年达到高潮。

二、英美法系董事会秘书制度的基本内容

在英国1985年公司法中，每个公司必须设立秘书，有权就其从事的公司日常事务对外代表公司。在私法中，秘书通常被视为高级管理人员，而在刑事法律中，秘书通常被视为一个独立的公司机关。董事会秘书通常是由董事任命的，其职责主要是某些法定声明的提交??。

在英国，秘书的法律责任主要规定是当公司职员被授权从事一项交易或者行为，且其对该交易或行为违反公司法第330条的情况明知或者有合理的理由相信其明知时，该职员将被认为是有罪的，将会被处以罚金或者监禁，或者同时被处以罚金和监禁??。《香港法例第32章公司条例》规定的秘书职责主要是签署法律文件，承担责任的形式有罚款等财产刑，并无监禁之类的自由刑。

三、董事会秘书制度在我国的引入和发展

通常制度的引入都是基于现实的需要，董事会秘书制度也不例外。董秘制度在我国的引入在现阶段为了规范上市公司治理的需要。

我国董事会秘书制度的基本内容在于以下几个方面：法律地位、任职资格和任免程序、义务责任等几个方面。

《公司法》规定，上市公司必须设立董事会秘书，为公司的高级管理人员。

董事会秘书由公司董事会聘任。证券交易所对董事会秘书候选人任职资格未提出异议的，公司可以召开董事会会议，聘任董事会秘书。

董事会秘书的职责概括而言具体是以下二个方面：

（一）督促上市公司规范运作，促使董事会依法行使职权

该职责的重点在于在董事会拟作出的决议违反法律、法规、规章、本规则、本所其他规定或者公司章程时，应当提醒与会董事，并提请列席会议的监事就此发表意见；如果董事会坚持做出上述决议，董事会秘书应将有关监事和其个人的意见记载于会议记录，同时向交易所和证监局报告。

（二）负责处理公司信息披露事务

该职责具体内容是督促公司制定并执行信息披露管理制度和重大信息的内部报告制度，促使公司和相关当事人依法履行信息披露义务，并按照有关规定向交易所办理定期报告和临时报告的披露工作。

关于董事会秘书的职责，在英美法系国家地区，主要强调董事会秘书的事务性工作职能，即强调公司治理中，董事会秘书承担的程序，如签署文件，安排会议等。而在我国公司法中，则更多的强调董事会秘书对上市公司董事会的监督职能，立法者意图使董事会秘书成为上市公司治理中重要的一环，构建一个制衡机制。董事会秘书效忠的对象是公众和监管者，而不是董事会。这是两者之间最大的不同。

四、我国董事会秘书制度的实践考察

随着监管部门对上市公司监管力度的加大，当违规、造假上市公司的暴露问题的时候，董秘无法逃脱被调查和质疑。据wind资讯数据统计，自国内股票市场产生以来，共有192家上市公司（包括已退市公司）因违规受到过交易所处罚，有265位董秘可能因为公司违规而受到处罚甚至因此而被调整或撤换，其中在交易所公开披露的处分措施中明确提及对董秘处分措施的有18家，并且这18位董秘在处分之后无一例外地被撤换。有三名董秘被追究刑事责任。因此，许多董秘在谈及自己任职时的心态多是“战战兢兢，如履薄冰”。

在几乎所有的案例中，无论是刑事犯罪案件、行政处罚案件，还是证券交易所公开谴责的案件，董事会秘书总是作为共犯之一参与实施违法违规行为，且董事会的主要成员也参与其内。这些案例非常清楚地表明了董事会秘书制度在上市公司治理结构中制度安排的矛盾和缺失，董事会秘书是绝无可能承担对董事会的监督职责的，起到改善公司治理结构，完善上市公司治理的责任。

对于董事会秘书制度困境的原因，学术界目前主要有如下几种看法和改善方案：

1.董事会秘书地位、待遇缺乏制度支持，有待提高。这种观点回避了董事会秘书的困境是制度设计本身的缺陷，是制度使其角色和职责相冲突，与地位和待遇高低无关这一情况。

2.制度上角色定位的缺陷。有人认为，在股权分置、股份非全流通的情况下，大股东的利益往往与中小股东不一致，董事会秘书端着大股东的饭碗为中小股东的利益说事，使得董秘的工作环境从根本上来说是受到挤压的。

平心而论，这种观点倒是比较中肯的。实践中的情形也不外如是。但这一点在现有制度框架下是不可能改变的。如果要改变的话，那就不是现在意义上的董事会秘书。简单的说，如果董事会秘书的薪酬和任命不受董事会的控制，那么董事会秘书就该变成监管部门的职员。

3.职责扩大，提高其监管职能。也有人认为，困境原因在于董秘的职责太小，要扩大，如参与公司重大决策等??。

这个观点是不值一驳的。在没有改变董事会秘书的附庸状态之前，扩大其职责，提高其监管职能都是徒劳的，不过是使其在两难境地中越陷越深罢了。

4.改进董秘的任免制度。还有人认为，监管部门在董秘的任免问题上应该具有干预权，部门要参与对董秘的考核，董秘的任免要征求监管部门的意见，这将有助于形成保障董秘独立性的外部力量；

这个观点也不可能成立。其一，监管部门对董事会秘书并不负担任何义务，相反董事会秘书的待遇均由公司承担，如此操作，会使公司对董事会秘书有很大的抵触，使其在公司中无法容身。

其二，监管部门要以何种标准来确定董事会秘书的人选，也是个很大的问题。如此规定，只会使公司治理结构更加混乱，使上市公司无所适从，却只会使监管部门的相关负责人有权力寻租的空间。

五、我国董事会秘书制度之发展方向

2005年公司法修订的立法意图，即规范上市公司治理结构，严格上市公司及其有关人员的法律义务与责任，推进资本市场的稳定健康发展??。

考虑到这一点，从规范上市公司治理结构角度来对董事会秘书制度的价值进行探讨，无疑是很有必要，也是相当合适的。

从广义的角度来看，上市公司治理结构包括法律与监管环境，公司控制权市场，债权人、机构投资者、中介机构与自律组织的外部约束，资本市场、产品市场和经理人市场的竞争，公司管理层与股东关系等内容。

公司治理机制主要概括为三个方面：一是聘选；二是激励；三是监督??。对于投资者的保护来说，最关键的是监督。

建立有效的监督机制其关键在于执行监督的部门是否是真正独立的。如何建立一个独立的监督机构呢？《联邦党人文集》中谈到美国三权分立思想时指出，一个真正独立的监督机构，其一是要保证人员任命的独立，其二是要使各部门成员的薪俸依法固定，其三是要授予各个部门必要的自卫权，以对抗其他部门的侵犯??。

联邦党人的上述思想对于检讨我国公司法上董事会秘书制度和上市公司治理结构具有很强的指导意义。就上市公司治理结构而言，如果要实现立法者期待的“规范上市公司运作。完善上市公司法人治理结构，按照现代企业制度要求，真正形成权力机构、决策机构、监督机构和经营管理者之间的制衡机制”，那么首先，董事会秘书作为一个监督者，其必须要拥有独立的地位。只有具备独立的地位，才有可能实施监督。而董事会秘书要拥有独立的地位，根据上述联邦党人的观点，则必须做到其任命的独立，其薪酬的固定，在其任命和薪酬方面不能受到被监督者的控制或者影响；并且，其应当具有对抗被监督者侵犯的自卫权。换言之，如果立法者意图使董事会秘书发挥对董事会的监督作用，真正在上市公司治理中发挥价值，那么董事会秘书的任命和其薪酬便不能受董事会的控制或者影响，且董事会秘书应当具有对抗董事会侵犯的权利。

而在我国，有关董事会秘书的任命规定均规定董事会秘书由董事会任免。很显然，这样的制度安排不可能使董事会秘书拥有独立的地位。董事会秘书是由董事会任免的，薪酬是由董事会决定的，法律并没有赋予董事会秘书对抗董事会的武器。董事会秘书完全是受董事会控制和影响的，要使其实现立法者赋予其的监督董事会的职能，这是完全不可能的。实践中对于董事会秘书大量的刑事处罚、行政处罚、交易所的谴责公告就可以证明这一点。在上文所述案例中，几乎每一次处罚都是有董事会主要成员、管理层和董事会秘书共同参预其事的。

由此可知，我国董事会秘书制度困境的真正原因在于在上市公司治理结构中，董事会秘书不具有独立的地位，而且在目前的法律制度下，董事会秘书也根本无法独立。

基于上述认识，本文认为，董事会秘书制度合理的发展方向是：废除公司法中规定的董事会秘书制度，弱化董事会秘书地位，取消其对董事会的监督职能，不再将其列为高级管理人员，只是作为普通的工作人员，承担程序性和事务性的职能。

作如此设想是基于以下三点考虑：

1.在现有的公司法制度框架下，鉴于董事会秘书与上市公司之间是一种雇佣关系。从人性而论，雇员对于雇主的利益自然的负有忠实义务。没有一个雇主会容忍一个不忠于自己的雇员的。所以，董事会秘书是不可能获得独立地位的。这样的制度安排是违背人性伦理的。从立法者的立法意图出发，从规范上市公司治理结构角度考虑，既然董事会秘书在现有制度框架下无法摆脱董事会的控制和影响，从而也无法起到规范上市公司治理结构的作用，与其无端增加上市公司治理结构的复杂性，增加公司管理成本，不如还其本来面目，不在公司法中对其进行规定，不作为公司高级管理人员，而是使其承担通常的程序性和事务性工作。

2.在英美法系中，董事会秘书虽然由董事任命，但其职责仅限于程序性的和事务性的工作，并不负有监督董事会的职能。这一点完全不同于我国的董事会秘书制度。

3.英美法系国家地区的法律实践趋势也日益趋向于废弃在公司法中规定董事会秘书的作法。比如美国标准公司法、美国各州的公司法已经取消了在法条中规定董事会秘书之类的头衔，转而由公司自行设定；在英国、香港等董事会秘书制度根深蒂固的国家和地区，也出现了要求废弃在公司法中规定董事会秘书的浪潮。

董事会秘书制度在上市公司治理中只能发挥一般的事务性和程序性的职能。毫无疑问，这样的职能承担对于上市公司治理结构改善的价值是微乎其微的。那么面对国内上市公司治理一败涂地的乱象，采用什么措施才能有效改善上市公司治理呢？

本文认为，最重要最根本的是赋予投资者以充分的司法救济权，以之改善上市公司治理结构。我们这里所说的司法救济权，关键在于在司法实践中彻底贯彻独立的司法审判。而在我国，显而易见，投资者的司法救济权在司法实践中长期以来处于一种被剥夺的状态。关于这一点，2001年9月21日最高人民法院的《最高人民法院关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》即为最有力的明证。在司法实践中彻底贯彻独立审判原则，切实保障投资者的司法救济权，从而改善上市公司的治理。