法理社会与法治道路

探寻法治的中国道路

在当下这个矛盾复杂、问题重重的社会转型期，法学学人更多的是跟随媒体追逐社会热点，而遮蔽了对“中国究竟需要什么样的生活秩序”问题的思考。法学的力量来自对现实生活世界的理解。中国法学的误区在于以“他者”为判准来进行法律制度建构，导致了对西方法律和当下现实的双重误读。一些法学家热衷于移植西方法律制度、复制西方法学知识系统，而压根儿就不关心应该如何理解中国、如何建构生活秩序等当下问题，法学成为一门遮蔽真问题的学问、绕道走的学问，成为一个没有主体性的话语体系，一个悬空的知识系统。

中国法学从创立之初就承担着挽救末世的任务。梁启超说：“今日非发明法律之学，不足以自存矣”。晚清以来的法治探索在很大程度上是形势所迫之下所作出的应急选择。无论是政治家还是法学家都还来不及追问法的本质和灵魂。法治提供的是一种可预期、确定性较强的生活秩序，这在内忧外患的清末注定是不可能的。法治作为规则之治必须建在独立的话语权之下，没有话语权，就只能受别人的规则支配。西方法学对中国的影响，不仅仅是法学学术的示范、法律文化的渗透，更多的还是利益和权力的博弈。如果一个国家的法学知识体系长期依附于外部的强势话语，其构建社会秩序的正当性力量就难以呈现。无论是法学理论的进口，还是法律的移植，都只能限定在小范围之内，因为社会治理和文化积累是不可替代的。

在当下，法学家更重视权利话语的建构，以至于忽视了社会控制和秩序修复。权利被作为法哲学的基本范畴来讨论，是法学启蒙的成果，也体现了对市场经济和民主政治的呼应，更重要的是对个人权利的张扬因为满足了人们的权利期求因而更容易赢得公众的欢迎，但是，法学不仅要研究权利，也要研究权力、责任和义务。权利的觉醒是思想解放的标志，思想解放总是要盗他人之火，意在煮自己的肉，这就难免造成了邓正来所说的“西方法律图景”。概念可以移植，价值必须重建。权利不是静态的，也不是绝对的，权利的实现需要一个历史过程，权利的表达也需要一个话语情境。我们无法躲在孤立的阁楼里就权利谈论权利，权利话语不是一个封闭的话语循环。权利之间需要用对话来消解冲突，以纳入共同的生活秩序。虚幻的权利想象会造成法学研究的肤浅化。权利本位话语在哲学上是个人主义的，在主观诉求上是功利主义的，在社会效应上是计算主义的。一些法学家依照权利话语本位论对司法个案和社会热点问题发言时，虽然在批评权力中获得道义优势，却终因跟随媒体偏离真相的一面之辞而陷入尴尬。脱离社会现实和制度背景展开单向度的权利诉求，注定是没有底气的。为权利而斗争是法治的本义，但是，用权利来戕害权利就会造成社会混乱，自身权利的维护也无从谈起。其实，在法治社会里，维权不可能脱离法律规则、法律程序、法律评价而独立存在和运行。只有将“认真对待权利”从利益博弈上升到法律智慧，让权利回归法律概念的本质，才能形成健康成熟的现代法治话语。

权利是一种法律价值观，法治是一种生活方式。西学中用也好，法律移植也好，都无法替代法治观念的转变。从传统法制向现代法制转型不仅是法律体系的构建完善问题，更是一个社会主体的共同需求问题。法律对社会生活关系的调整程度取决于人们对法律价值合理性的认同。政府和司法机关作为公权力部门在推动法治方面的力量是不可忽视的，但是，必须看到，法治的根本职能是限制国家权力滥用，这决定了法治不能自我阐释，否则就无法实现政治社会与市民社会的平衡。法治不仅是理论上的价值预设，更是实践上的边走边说。中国的法治建设只有从自身社会治理实践中探求未来发展图景，才能避开“西方中心论”的泥淖，构建真正的中国法哲学。中国法哲学必须给中国人究竟需要什么样的法律规范、什么样的社会秩序、什么样的公平正义、什么样的法治理想等一系列问题作出回答。法学的知识生产不能脱离中国人的生活条件，更不能遮蔽生活世界的真实问题。法律不仅是规制社会的工具，而且也是理解社会、认同国家的途径。法治既推动变革，又稳定人们的预期，使人们都生活有期待、有信心。法治追求对广大老百姓来说，更多的是踏踏实实过日子的朴素愿望。

法治不是乌托邦。生活秩序无法从书本上照搬照抄，而是一代又一代人生活积累和创造的结果。人类社会变革中充满着激进与保守的冲突，法律却更趋于保守性，这是因为法律更强调连续性、稳定性。朝令夕改不是法律生活，竭泽而渔也不是法律生活。苏力说：“一个民族的生活创造它的法制。”法治是历史传承与现实应对的契合，也是观念转型和经济社会发展的结果。在法治话语后面隐含着社会各界的焦虑，也体现着不同的认识深度。法治的基础在于人们对法的正当性的认同。从身份到契约，从礼俗社会到利益社会，从封闭社会到迁徙社会，都是一个法治增长的过程。法治不是一个固定的模式，而是秩序、权利、正义、自由生成的过程。以人治为主的传统社会也并非法治社会的对立面，而是法治发展的重要基点。法治中国的可能性只能蕴育在中国传统文化的创造性传承中，而不能依赖于凭空而来的制度设计。中国传统社会情、理、法、权、术、势交织形成的复杂秩序难以用法律简化，地域、人际等因素在一定程度上消解着程序正义，也改变着法治的路径。

法治价值的实现必须建立在强大的社会共识之上，我们无法在分裂的社会心态之上空谈法治。众声喧哗中的非理性声音对法治思维方式的形成是一种阻延。在一些案件引发的舆论热点上，我们看到更多的是权力在舆论压力下的妥协、让步和变通，而不是真正的沟通、理解乃至合作。在其中起作用的不是法律价值观，更多的是服务大局、维稳等层面的考虑，体现的是实用理性。法律只是一种工具，一条途径，一旦目的达到，任务完成，法律价值就会被搁置，法律精神、法律信仰也只是蜻蜓点水。法律的神圣性来自人类理性对法治的选择，法治是人类社会发展的内在需要，法律信仰不是精神寄托问题，而是牵涉着人类生存的根基。法律影响生活的程度不取决于法律自身，而是与整个社会的行为方式、制度安排和文化习惯紧密关联。中国传统文化里并不缺乏对公平正义的向往和渴求，但是并不像欧美国家那样依赖于分权，在传统中国人看来，公正廉洁不单单是一种制度设计，从根本而言是一种德性。因此，中国传统知识分子对法律技术层面上的讨论不感兴趣。法律问题往往被归结为政治问题、道德问题或者社会问题。法律至上的理念并未真正深入人心。人们还不习惯于用法律话语解释一切社会现象。法学知识系统也没有扩张到足以整合多元化思想格局的程度。互联网上种种与法律精神相抵触的反理和话语暴力使社会生活常常偏离常识、偏离善意、偏离法治。互联网在推动政府部门信息公开、公权部门与公众沟通交流方面具有积极推动作用，但是，也容易陷入游戏化、碎片化。从表面上看，网络改变了沉默的中国，但由于法治精神的缺失，只能任由责任缺失的自由表达泛滥。用法治重构网络生活成为一个紧迫的问题。