浅议商业银行个人理财业务的法律风险防范

摘 要：目前，人理财业务已经成为我国商业银行新的利润增长点，然而，在业务快速发展的同时，银行理财产品中的法律风险也日益凸显。本文对商业银行个人理财业务的法律风险进行了分析，并从完善相关制度体系、提高从业人员能力等方面提出相关防范措施。

关键词：商业银行管理；个人理财业务；风险防范

近年来，在投资市场持续低迷，CPI屡创新高等多重因素的影响下，银行发行的既稳健又能跑赢CPI的个人理财产品受到投资者的广泛追捧。我国商业银行的个人理财业务得到了迅速发展，个人理财产品不断丰富。据统计，2011年整个银行业发行了2.3万支理财产品,发行规模达15.5万亿，个人理财业务已经成为我国商业银行新的利润增长点。然而，在业务快速发展的同时，银行理财产品中的法律风险也日益凸显。投资者与银行间的理财纠纷开始不断出现，并引起监管层和社会各界的高度关注。全国人大财经委副主任委员吴晓灵去年年底明确指出，发展理财产品是银行在节约资本的情况下提高银行的利润率和竞争力的一个必然的选择，但要注意防范流动性风险和一些法律风险。

一、商业银行个人理财业务的法律风险分析

（一）法律滞后的风险。我国对商业银行个人理财业务的法律界定始于2005年11月1日正式实施的由中国银行业监督管理委员会颁布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（以下简称《办法》）和《商业银行个人理财业务风险管理指引》（以下简称《指引》）。《办法》和《指引》对商业银行个人理财业务进行了系统的法律界定和规范。2006年4月18日由中国人民银行、中国银行业监督管理委员会和国家外汇管理局联合颁布的《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》，2008年4月由中国银监会办公厅颁布的《关于进一步规范商业银行个人理财业务有关问题的通知》、2009年9月由中国银行业监督管理委员会颁布的《关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》及中国银行业监督管理委员会于2011年8月28日颁布的《商业银行理财产品销售管理办法》（以下简称《销售办法》），对商业银行代居民个人进行境外理财和投资管理、销售管理活动给予了规范。至此，商业银行个人理财业务法律规范基本有了较为清楚的依据和保障。

由于理财产品品种多,创新发展比较快,其业务发展与法律规定滞后的矛盾日益突出。具体表现在：

一是法律规范的层级较低，且大多侧重于规范银行的业务管理。现行出台的相关规定大多由银监会及人民银行制定，其法律效力应属部门规章层级，效力层次较低。且其制定规定的出发点多为监督规范银行业务管理，没有从客户与银行双方平等法律主体地位出发，全面规定各方的权利义务、法律责任等。

二是将银行理财产品“买卖”双方的法律关系仅从形式上定性为“委托关系”，不够准确。从已出台的有关法规看，均明确理财产品的“买卖”构成了委托合同关系，但如果仅从合同关系的角度来约束银行的话，投资者的法律保护是不充分的，因为在委托合同法律关系中受托人的义务和责任是有限的，理财资金的独立性保障也是缺位的。

而学界较为一致的看法是理财业务双方的法律关系更接近于信托法律关系。较之委托合同为委托人所创设的债权，信托关系在一定程度上为其保留了物权，根据我国《信托法》的规定，“受托人必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记帐，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记帐”，这就从制度上保证了理财资金的独立性，设置了风险隔离机制。不过，要将银行理财产品法律关系定位为信托还有着现实的制度障碍。我国金融业目前实行分业经营和分业监管的模式，只有信托投资公司、证券投资基金管理公司和证券投资基金的托管人拥有合法的营业性信托“牌照”。未经人民银行、证监会批准，任何法人机构一律不得以各种形式从事营业性信托活动。这就使得包括商业银行理财产品在内的各种已经具有信托属性的理财产品在现阶段无法真正地获得信托的法律身份，进而投资者也无法享受到《信托法》对其权利的特殊保护。

三是理财产品中有些具体操作问题缺乏法律规定。如理财产品是不是属于法律明确规定可以处置的财产类型或者是权利类型,理财产品能否质押存在很大争议。

（二）金融分业经营制度下的法律风险。目前我国仍然实行分业经营、分业监管的政策，商业银行不得开展证券、保险等金融业务。由此，我国商业银行个人理财业务往往也只能将客户的资金投向国债、金融债、央行票据等融资工具。然而，成熟的理财产品无一不和资本市场相连，随着我国个人理财业务的发展，商业银行为了能够获得比较优势，必然会积极为客户的资金寻找更多利于保值增值的投资渠道，这会导致商业银行在现行分业格局下面临一定的法律风险和政策风险。

（三）理财产品销售和宣传中的法律风险。《销售办法》规定，理财产品的宣传和设计应客观真实、有效提示风险。商业银行在销售文件中对于理财产品的文字性描述要力求真实、准确和清晰，避免使用“最好、最强、名列前茅”等模糊性语言，禁止虚假宣传和出现误导性语言，禁止夸大理财收益等规定；理财产品宣传材料中必须有提示客户“理财非存款、产品有风险、投资需谨慎”的规定。

理财产品的销售应坚持双风险评估原则。《销售办法》要求商业银行对自身的理财产品进行风险评级，并结合对客户风险承受能力的评估结果，按照风险承受能力五级分类，遵行风险匹配的原则，将适合的理财产品卖给适合的客户，审慎尽责开展理财产品销售。同时，商业银行应当定期或不定期地采用当面或网上银行方式对客户进行风险承受能力持续评估。超过一年未进行风险承受能力评估或发生可能影响自身风险承受能力情况的客户，再次购买理财产品时，应当在商业银行网点或其网上银行重新进行风险承受能力评估；如果未进行评估，商业银行不得再次向其销售理财产品。

理财产品销售和宣传别应予以关注的是理财服务证据保留的法律风险。《办法》第十五条规定：“商业银行未保存有关客户评估记录和相关资料的，不能证实理财计划或产品的销售符合客户利益原则，给客户造成经济损失的，应按法律规定或合同的约定承担责任”。因此，商业银行应妥善保存完备的个人理财业务服务记录，包括客户授权委托书和其他相关的法律文件，为以后可能产生的诉讼提供全面有力的证据。