独立董事“独立性”研究（上）

内容提要:独立性是独立董事制度的核心和灵魂。本文认为，独立董事制度的独立性包括独立董事个体的独立性和独立董事整体的独立性。独立董事的独立性是相对的，也是动态的，而且与独立董事的选拔机制、激励和约束机制有关，恰当的激励和约束机制是确保独立董事独立性的重要因素，中等程度的激励和中等程度的约束是最佳的“度”。独立董事在董事会中占多数地位是独立董事整体独立性的基本保证，独立董事工作条件的配套也是提高独立董事工作效率（这也是“独立性”的最终目的）的重要条件。

一、引言

现代股份公司由于股东分散和所有权与公司实际控制权分离，股东大会空壳化，由公司最高权力机构股东大会选举产生的董事组成董事会，成为公司管理和控制的核心，受全体股东委托对公司行使管理权和控制权，但由于各种原因，本应控制和领导公司经理层的董事会反而被经理层控制了，从而导致了董事会的“死亡”。而经理层控制董事会，破坏了正常的公司治理组织结构，打破了公司权力分配的平衡格局，导致权力过分向经营管理层倾斜，从而降低企业价值，损害广大股东的利益。改革和复兴董事会，强化董事会的职能，“净化”董事会，在董事会中增加独立人士，相应减少经理人员在董事会的人数或比例，以降低他们对董事会决策的影响程度，重新摆正董事会与经营管理层的关系，加强董事会对经营管理层的管理和控制，就成为改善公司治理的一个重要手段，顺理成章地被提了出来。因此，独立董事制度作为改革和复兴公司董事会的一项重要举措，在全球范围内得到了各国政府和有关组织的支持，也确实取得了一定的成效和较大的进展。

对独立董事制度而言，其保持旺盛生命力和有效发挥作用的核心是“独立性”。一点也不过分地说，独立性是独立董事和独立董事制度的灵魂。如果没有了独立性，整个独立董事制度赖以建立和存在的基础就不复存在，独立董事制度这一“摩天大厦”顷刻间将彻底坍塌。实践中，世界各国也都一直在探讨如何保证独立董事的独立性的问题，摸索各种做法。笔者认为，独立董事制度的这种独立性至少包括两个方面，一是独立董事本身身份的独立性，二是独立董事整体的独立性。以前者而言，其内容既包括静态的独立性，即成为独立董事时起始身份的独立性，也包括动态的独立性，即独立董事任职期间的独立性，如任职期间独立身份的维持、激励和约束机制以及工作条件对独立性的影响，等等；以后者而论，主要是指独立董事在董事会中的多数（绝对多数或相对多数）地位。

二、独立董事独立性的一般讨论

关于独立董事的独立性，目前有很多理解。结合有关各方对“独立性”的解释和界定，我们认为，独立董事的独立性的实质，是要求独立董事与公司、公司管理层以及足以影响公司的主要利益关系人，没有任何足以影响独立董事独立客观判断的其他重要关系。这种“重要关系”，是很难用列举法穷尽地列举出来的，只能采用概括法，或概括与列举相结合、概括为主列举为辅的方法加以说明。为确保这一点，我们认为：①在独立性的内容上，不但要求独立董事在形式上（即名义上）的独立，更要求在实质上独立；②考察独立性时，既要从时间长度上分析，还要从空间维度上分析；③注意独立性的显性程度，既要关注现实的影响独立性的因素，又要注意潜在的影响独立性的因素；④注意有关关系的信息披露，既要注意明示的影响独立性的因素，还要注意未明示的影响独立性的因素；⑤独立董事的“独立性”是为了企业利益的独立性，与注册会计师“独立性”要求的“超然独立”不同，这也决定了独立董事既要独立于企业，又不能太超脱于企业。具体而言：

（1）影响独立董事独立性的主体是独立董事履行董事职责的企业、企业的经营管理层和企业的主要利益关系人等。

（2）在地理位置上，独立董事必须处于企业、企业的经营管理层和足以影响企业的主要利益关系人的影响力以外。比如说，不是企业或其主要利益关系人的雇员、管理人员等，也不是与企业有重要关系的某些个人的主要亲属，等等。

（3）在时间上，不仅要求独立董事现在与企业、企业的经营管理层和足以影响企业的主要利益关系人，没有足以影响做出独立客观判断的任何重要关系，而且过去（对现在可能有影响的某一个期间内，比如过去3年或5年）也不曾有过，在将来（对现在可能有影响的某一个期间内，比如未来2年或3年）也不会有。

（4）在显性程度上，有些因素是显而易见的，而有些则不那么明显，要特别注意那些不明显的影响因素。例如，血缘关系、资本关系等形成的非独立性是显而易见的，因而也容易判断，但人际关系等形成的非独立性则一般难以觉察。

（5）在透明度上，有些因素是已经公开的，有些则尚未公开，人们往往关注已经公开的资料，却会忽视那些有待公开的信息。影响独立性的显性因素一般易于公开，因而也容易引起人们的关注，而隐性因素则未必然。即使是显性因素，也不见得会及时予以披露。

（6）在明确程度上，有些非独立性是已经明确的，但有些则尚未最后明确，但又可能确实不独立。例如，存在夫妻关系显然是不能算具有“独立性”的，但男女朋友关系或情人关系的存在就不好说没有独立性，也许后者的关系比前者更影响独立性。

（7）所谓的“利益”，其空间范围应该既包括经济利益，也包括其他非经济利益，而且有时非经济的利益可能还是主要的。

（8）判断独立性是否受到影响时，有时实质比形式更重要，但问题在于，形式的问题是比较容易判断的，因而也比较容易树立一个统一的标准，而没有形式只有实质的独立性或非独立性却很难用一个通用的标准来界定，因而操作起来有难度。

（9）独立性的判断，还会受到文化的影响。不同的文化背景，对影响独立性的因素有不同的理解，因而对独立性的判断也会有所差异。而且，同样的事件在不同的文化背景下产生的影响也不一样，对独立性的影响也不相同。文化是影响独立董事独立性进而影响整个独立董事制度和公司治理的非常重要的因素之一。

归纳起来，我们认为，所谓的“独立性”是相对的。所以这样说，一是人作为社会人，一定会与周围环境发生关系，因此，完全没有“任何关系”的“独立”是不存在的。我们所讲的“独立性”是基于“不存在足以影响独立董事做出独立客观的判断”的“重要关系”，但是如何定义“足以影响”，如何定义“重要关系”，这本身都存在一个主观判断的问题。因此，独立性只能是相对的，没有绝对的独立性。二是独立性是一个动态的概念，这需要与任期相联系，由于独立董事存在“被同化”的可能，因此，一开始担任独立董事时具备独立性并不表明一直会具备独立性，公司治理的鼻祖Cadbury爵士说过的一段话：“我认为，经过一段时间，‘外部人’会不知不觉地变为‘内部人”’（韩志国等，2002），就很能说明这一问题。三是我们要求的独立性，是要求独立于企业，即远离企业，但实际上，我们是站在企业的角度和立场来讨论“独立性”，是为了企业的利益而要求的“独立性”，又不能离开企业。因此，独立董事的这种“独立性”与注册会计师的“独立性”具有完全不同的含义，其目的也不相同。由此产生一个悖论：独立董事既要独立于企业，又不能超脱于企业。

因此，在我们看来，对独立董事的独立性，不同的国家和地区在不同的时期也许有不同的规定和要求（通过列举法体现出来），但所体现的基本原则和实质意义却是不变的（通过概括法体现出来）。中国证监会《指导意见》对独立董事“独立性”的界定就是采用概括法和列举法相结合的方式。根据前面的论述，笔者认为，该《指导意见》仅将妨碍独立性的主体界定为“上市公司及其主要股东”稍有范围过窄之嫌，而且与《指导意见》中“独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响”的规定也有出入。

三、独立董事的选拔机制与独立董事的独立性

独立董事的独立性除了取决于其本身的特性外，还与其选拔机制有关。从理论上讲，要想保证独立董事的独立性，必须有一个独立的独立董事选拔机制。国外通常是由独立董事组成的提名委员会提名、由股东大会选举产生；目前国内独立董事一般由公司董事会提名、由股东大会选举产生，《指导意见》规定单独或合并持股1％以上的股东也可以提名，为照顾广大中小股东的利益，对独立董事的选举还可以行使累计投票权。人们通常认为，在大股东或经理人实际控制董事会的情况下，这种选拔机制不能保证被选的独立董事具有充分的独立性，中小股东的提名权或由于行使成本过高而事实上不愿行使，或由于所持股份太少无法影响大局。因此，从理论上讲，由于组成提名委员会的独立董事地位相对独立，提名委员会提名方式下产生的独立董事，其独立性应相对直接由董事会提名时要强。但由于前述提名的独立董事本身独立性的相对性，由此产生的新的独立董事独立性也必定是相对的。

实际上，独立董事的选拔机制的独立性程度取决于选拔过程中的主观和非主观因素的程度大小，由市场来选拔比由某些群体来选拔更具独立性。因此，有人建议成立类似“独立董事协会”、“独立董事基金会”等机构，由该等机构向各上市公司委派独立董事，并由该等机构对独立董事进行考核、向独立董事派发报酬，以确保独立董事的独立性。看起来这是个不错的主意，但这里遇到的第一个问题就是，谁为这个“独立董事协会”或“独立董事基金会”负责？人们通常建议由中国证监会负责对该等机构负责管理，这实际上是在行政主导、政府配置资源的思路上考虑问题，而不是从市场配置资源的角度寻求解决问题的方案。因为这样做除了多养一个的“婆婆”之外看不出任何其他益处。最终的民事责任仍然没有人承担。如果一定要考虑改变现有的独立董事的选拔机制，我认为可以考虑每个公司上市时都缴纳一笔费用，组成独立董事基金，由证监会或交易所将其分成若干等分，成立若干机构，然后吸收私人资本加入，组成为“两合公司”，由私人资本负责该等机构的运作，并承担无限责任，独立董事基金投入部分承担有限责任，且不参加机构的运作，该等机构可以有多个，但每个机构中独立董事基金的投入都相等，上市公司直接向该等机构的任何一个聘请独立董事并支付酬金，该等机构各自建立自己的独立董事人才队伍并向他们支付报酬，同时完善民事责任制度，上市公司（及管理层）、有关中介机构、该等独立董事机构、独立董事一起形成一条“民事责任链”。这里有个条件，就是公司法必须允许两合公司的存在。

其实，换一个角度考虑，解决问题的思路也许会“峰回路转”。如果有一个素质优良的候任独立董事队伍和一个健全有效的开放的独立董事人才市场，那么由谁来选择独立董事又有什么重要呢？这时无论由谁来选拔，结果都会是一样。这也为我们考虑问题提供了一个新的思路，这就是不过分关注由谁来选拔独立董事，而是全力去建立一个健全有效开放的独立董事人才市场。对于一个完全按市场机制运作的独立董事人才市场而言，选拔机制已是其应有之义。如果说解决选拔机制是治标，那么建立独立董事人才市场才是治本。但健全有效开放的独立董事人才市场不是靠政府行政命令的方式可以建立的，而必须从各种机制上加以完善，特别是激励机制和约束机制的建立和健全。但同时还应该注意到，独立董事人才的形成以及市场激励和约束机制的建立不是一蹴而就的事情，必须假以时日，而且由于信息不对称、有限理性和契约不完全性，市场的作用也会受到某些局限，因此，还不能忽视独立董事选拔机制的问题。解决这一问题的正确思路应该是标本兼治，以治标为手段，达到治本之目的。

四、独立董事整体的独立性——董事会中独立董事的多数地位

如果说，独立董事个体的独立性是保证每一位独立董事能独立行使董事权力的基础的话，那么独立董事整体的独立性则是保证独立董事在董事会决策过程中真正发挥作用的前提。显然，如果独立董事作为一个整体在公司董事会中没有独立性，而依附于执行董事，那么，即使所有的独立董事个体都具有很强的独立性，他们的声音在董事会上也会被执行董事们的声音湮没，他们在董事会决策过程中发挥的作用充其量也就只能是参谋、咨询和影响，而起不到真正决策的作用。这时在董事会中真正起作用的还是执行董事群体。

如何保证独立董事整体的独立性呢？最简单的办法，就是让独立董事在董事会中拥有多数地位。独立董事在董事会中占有多数地位，他们作为一个整体就有条件主导整个董事会的决策过程。再加上其他条件的配合，与企业经营管理层和主要利益关系人没有关系、能比较客观公正做出有利于企业发展、提高企业价值的判断的独立董事，就能在董事会中正确做出决策。所以，独立董事在董事会中占多数，是独立董事发挥决策作用的一个重要前提条件。

也许正是基于这样的原因，一些国家和地区都要求在董事会中独立董事占多数地位（孔翔， 2001），英美等大国的上市公司董事会中独立董事通常都占有一半以上的席位。通用汽车公司的董事会中，CE0是惟一的内部董事，其他所有成员都是独立董事，都不是通用汽车公司的雇员。