论小区业主的成员权

随着目前我国城市化建设的迅速发展和住宅商品化进程的不断加快，建筑物区分所有权已经成为城市房屋所有权的主要表现形式。然后在生活实践中，建筑物区分所有的形态导致区分所有人之间、区分所有人与物业管理人之间的矛盾与纠纷频繁出现，20__年《物权法》颁布之后，该方面的立法得到了极大的完善，但是由于大家在成员权的认识上的不足，致使小区业主的权利意识淡薄，物业公司与房屋开发商、政府单位漠视业主的权利，甚至侵害其合法权益，例如物业公司对小区业主在小区路面上停车进行违法收费等等情形我们都司空见惯。

一、成员权的理论起源

成员权是建筑物区分所有权概念内容的发展、演进的结果。最早开创现代建筑物区分所有权制度的是1804年的《法国民法典》，该法典第644条将建筑物区分所有权规定为"建筑物之各楼层属于不同所有人"。 该规定，通常是被理解为建筑物区分所有权乃所有权人对于其区分所有建筑物之专有部分享有权利，即专有所有权。该说虽然开创了现今建筑物区分所有权理论之先河，形式上解决了区分所有权专有部分的归属问题，然而实质上与一般所有权理论并无差异，仍没能预见区分所有权这种特殊所有权所带来的各种问题。为建筑物区分所有权理论带来又一次革新的是1938年法国制定的《有关区分各阶层不动产之法律》。该法第5条规定，建筑物区分所有权，是成立于"专有物"上的专有权与成立于共有物之上的共有权的结合。此乃将建筑物区分所有权划分为专有权和共有权的具有代表性的法例。这也即是现今理论中所谓的建筑物区分所有权之二元论，基本完成了对建筑物区分所有权的分割。到了1951年，德国在制定《居住所有权法及继续居住法》时，首次采用了建筑物区分所有权内容的三元论，即建筑物区分所有权由专有权、共有权和成员权三者构成。从各国对建筑物区分所有权的立法变革中，我们可以看出总的趋势即是从一元论至二元论再到三元论的建筑物区分所有权概念的内容的不断扩张。

上文中已经提到了建筑物区分所有权包含三种因内容分类而产生的三种截然不同的理论观点。即所谓的"一元论说"、"二元论说"、"三元论说"。

“一元论说”中又分为专有权说与共有权说。其中专有权说认为建筑物区分所有权人对其专有部分享有权利，而不包括对共有部分的权利；共有权说则认为建筑物区分所有权是全体区分所有权人对建筑物这一整体共同享有权利。

“二元论说”认为建筑物区分所有权是指数人区分所有一建筑物时，各所有人对其独自占有、使用的部分享有专有所有权，并对全体所有人共同使用或数个所有人之间共同使用的部分享有共有持分权的一种复合物权。我国台湾地区民法即采用此种学说。

“三元论说”则认为建筑物区分所有权由专有权、共有权与因共同关系而形成的业主成员权三者共同构成。其理由为：在区分所有的建筑物上，各区分所有人的专有权实际上是受到一定限制，即专有所有权的行使不得妨碍共有所有权，从而在各业主之间结成一种相对稳定的共同关系，而为了维持这种共同关系，全体业主必然结成一个团体，有该团体直接管理或委托他人管理业主的共同事务，而这种管理的结果直接或间接关系到业主专有部分或共有部分所有权的享有质量，由此，我们不难发现成员权是建筑物区分所有权中不可分割的一部分。

在我国《物权法》颁布之前，我国一直以来都持"二元论说"。但在《物权法》出台之后，不仅明文规定了业主对专有部分的所有权、共有部分的持有权，更加入了对共有部分享有共同管理的权利，即有权对共用部位与公共设备设施的使用、收益、维护等事项通过参加和组织业主大会进行管理。对于是否将成员权囊括入业主的建筑物区分所有权这一问题曾有过较大的争议。我个人认为，成员权完全应当纳入到区分所有制度中去。第一，成员权主要属于私法上的权利。虽然业主成员参与小区的管理，体现了其对小区事务的自治管理，故并不完全由私法调整。然而业主成员权的实现主要表现为一种财产权，而非公法上的权利；再次，成员权由所有权派生出来，而公法上之权利不具备此性质。第二，只有规定成员权才符合区分所有制度的性质和特点。当所有物归一人所有的时候，在对物的统领上便不存在纠纷矛盾的问题，只有在区分所有的情形中，小区业主才有可能因如何管理他们的共有财务与小区事务而出现冲突，此时，法律就有必要在这个问题上加以规定。第三，成员权与专有权、共有权之间密切联系、不可分割。成员权是由专有部分的所有权所决定的，故在一定程度上表现出其从属性，权利人不得保留专有权而分离其共有部分，也不得保留成员权而转让专有部分。例如，在转让房屋所有权时，成员权也应当一并转让于受让人。然而，我们又不得将成员权理所当然地纳入到专有权或者共有权中。因为一方面，成员权具有身份上的性质，因为成员权是区分所有人在区分所有人团体中的团体资格，基于这种资格而享有表决权、选举权等，此种权利很难等同于所有权。另一方面，小区业主因享有成员权而对小区事务进行管理时，不仅仅只在财产的收益和处分上享有权利，其管理的权利与之相比更加宽泛。所有成员权的内容与专有权不完全一致。第四，规定成员权能够培养业主自治的理念。由于中国传统文化的影响，公民自治能力一直较为薄弱，常常当自身的权利受到侵害时仍未有意识，在法律中明文规定成员权使得公民可以凭借自己的力量对小区住宅事务进行管理，而不是靠政府的干涉被动行事。此外，当众多小区业主的共同权利受到侵害时，互相之间可以团结起来对其权益提出相应的诉求。

以上我们讨论了小区业主的建筑物区分所有权是否应当包括成员权。但对是否赋予专用使用权人以成员权这一问题仍值得商榷，各国立法也各有不同。如果赋予专用使用权人以成员权，则可能导致小区业主的权益受到侵害。因为专用使用权人一般指的是短期的使用建筑物，不会关心建筑物的长期利益，可能不愿意最好的养护共用部分，使建筑物加速老化，或者提出不合理的建筑物管理要求，是区分所有权人增加不必要的负担。但是若不给予专用使用权人以一定的成员权，势必会使专用使用权人的权利受到一定的损害。故我们可以采纳香港地区的做法。不赋予专用使用权人成员权，但在业主大会中其享有一定的其他权利。

二、成员权的性质及其特征

所谓建筑物区分所有权的成员权，是指业主从专有部分的所有权中所产生的对共有财产的管理以及对其他物业的管理所享有的管理权、监督权以及选举权、被选举权等等。在成员权的概念定义上，学界并无其他争议，但对于成员权的性质，仍存在这较大的分歧。目前，一类观点认为成员权作为建筑物区分所有权的内容构成之一，其性质应为物权；另一类观点认为成员权具有一定的人身性质，故应属于身份权。

持身份权说的学者认为，首先，成员权是人们基于成员的地位而享有的权利和义务，由于它是基于某团体成员的身份而享有，故又属于身份权。其次，所有权的内容在我国民法理论研究及立法中已经被赋予了特定的内容，即占有、使用、收益、处分四项权能。然而成员权的内容中的选举权、表决权之类的权能是无法被物权法所包含的。若将选举权、表决权等与财产权内容及不相容的人身权内容加于所有权范畴必会造成理论上的混乱和实践上的困难。再次，如果建筑物区分所有权中包含成员权，会使得权利的确认 过于复杂。因为任何一个区分所有人在转让自己单独所有部分时必然涉及到处分自己的成员资格的问题，便需要得到小区其他成员的同意。如果管理规约明确禁止单独转让而已经转让，则会产生如何确认受让人的权利等众多问题，无疑是的现有的财产权关系更加复杂化。

持物权说的学者认为，第一，建筑物区分所有权制度的本身就是一种特殊的所有权制度。我们在讨论区分所有的问题时，本来就是以承认其是一种复合性物权为基础的，即可以说成员权乃一种人法与物法相结合的复合物权。第二，成员权的有无、权利范围，归根结底是由专有权和共有权的有无与权利范围所决定的，成员权本身因专有权的存在而产生，故从这个意义上来说成员权应当具有物权性质。第三，针对持身份权说的学者提出若把成员权之性质视为物权将使权利确认趋于复杂这一观点，不少学者认为，承认成员权的物权性质并不会多了一层所谓的成员权资格转让程序而导致财产权关系更加复杂。因为建筑物区分所有权所包含的专有权、共有权和成员权，三者乃互相联系、不可分割的一个整体，不可能使得成员权单独转让，而成员权的转移必然以专有权与共有权的转移为基础。因此，这个理由不成立。

关于成员权的性质之纷争，我比较赞成物权说这一观点。首先，身份权中所谓的成员权与我们现在讨论的建筑物区分所有权中的成员权在概念上就有很大的差异。前者是指社会组织的组成人员，在该组织中所享有的权利，其产生的是契约。而后者则是建筑物区分所有人基于建筑物专有部分与共有部分，两者不可分离而形成的作为建筑物管理团体的一个成员所享有的权利与义务 ，其产生的依据是区分所有人对建筑物专有权的所有。其次，从成员权的权利存续期限来看，只要建筑物存在，即使建筑物主体几经变更，成员权始终会一直存续下去，然后身份权性质的成员权并无此种性质，故不可把区分所有权中的成员权纳入身份权。最后，我认为从成员权的设立目的来看，是为了保护小区业主的的建筑物所有权，维护其共有部分的权益不受侵害，与身份权的立法目的又有区别。综上所述，将成员权确定为物权更能表现出其在建筑物区分所有权这种特殊所有权中的特点。当然我们也必须承认成员权作为一种复合型所有权，其自身所包含的人法性质，这样才能更有助于我们理解成员权及在立法中更加科学。

现今法学界对于建筑物区分所有权之成员权的认识研究一般都以物权制度的框架为基础进行讨论。但是成员权到底属于权利还是权能，在支持物权说的学者中又出现了认识上的分歧：物权下的权利说与物权下的权能说。

物权下的权利说认为，成员权是建筑物区分所有权之专有权与共有权并列的一种权利，成员权包含身份法上的内容，无论是专有权还是共有权都无法包含成员权的内容，因此成员权是一项独立的权利。成员权具有从属性和附随性，但是并不能将其与专有权、共有权相混淆。专有权是专有人对专有部分独享的权利，显然与成员权有本质上的差别。共有权是区分所有人于共有部分之上所享有之权利，在内容上与成员权有某些重叠，但它还是主要基于财产共有而形成的法律关系。成员权主要是小区业主对小区共有事务所享有的权利和所必须承担的义务，不仅包含了单纯的财产关系，更加体现出了人法的性质，例如上述提到的表决权与选举权，共有权本质上无法替代成员权。故成员权应当属于建筑物区分所有权中独立的一项权利。

物权下的权能说认为，成员权不是一种独立的权利，而是由专有权和共有权派生出的一种权能，成员权不包含身份法上的内容。理由如下：首先，建筑物区分所有权作为物权法上一项较为特殊的制度，其立法宗旨是在于确认多人对同一建筑物享有各种财产权利，不应当包含身份上的权利。而有关成员权的内容应由合同法进行调整，不应在物权法中加以考虑。其次，所谓区分所有人的成员权，实际上并不是身份法上的权利，而仍然是基于共有关系所产生的作为共有人的资格。区分所有人之间的关系属于财产共有关系，共同管理小区事务、共同承担因共有财产的行使而造成他人损害的赔偿责任，本身就是共有关系之内容，并不牵涉到身份法的问题。再次，如果将成员权作为与专有权、共有权并列的一种权利，也会使成员资格转程序变得复杂，需要征求其他小区业主的同意，继而违背了民法中交易迅捷的原则，影响房屋市场交易的顺畅运作。

两种学说都从不同的角度进行分析，各自都有一定的道理，但是也不免存在一些缺陷。正如物权下的权能说所指出的，物权下的权利说将带有身份性质的权利引入了纯财产性质的物权体系。为了使得建筑物区分所有权的内容更加完整，成员权作为独立的一元与专有权共有权并列存在，被纳入了物权的范畴。但是物权制度固然不应讨论人法的问题，刻意在建筑物区分所有权中加入身份权的内容甚至会使得整个民法体系混乱不堪。但是这个缺陷与物权下的权能说中所存在的不足相比，后者的问题更加棘手。第一，此理论完全忽略了成员权身份法上的内容和特性。区分所有权人所享有的成员权是基于区分所有人在区分所有人团体中的成员资格而享有的一种身份权利，其中所包含的表决权、选举权等权利都是物权的权能所无法包含的。建筑物区分所有权属于物权，属于较为特殊的所有权，即便比较特殊，仍不能改变此权利所具有的四项权能：占有、使用、收益、处分。经过长期的研究和学者之间的认同，所有权权能的内容这一问题不能随意增删。否则，势必造成理论上的混乱和实践上的困难，整个物权乃至民法体系都会发生改变。故将选举权、表决权等类似与财产权很难相容的人身权内容强加于所有权范畴当然令人难以接受。第二，物权下的权能说认为成员权的相关规定应当由合同法进行调整。这个观点是不成立的。上文我们曾提到，小区业主的成员权之基础并不是区分所有人之间所形成的契约，而是以区分所有人对建筑物专有部分的拥有而使该主体具有成员资格为前提的，来自于法律的规定，所以不应当由合同法进行调整。此外，合同法是债法，处理的是财产在交易过程中的一个动态关系，而物权法解决的则是财产拥有的一个静态法律关系，从这一点中也可以看出，成员权与合同法也是没有联系的。第三，物权下的权能说提出的若将成员权视为一种权利，会增加成员资格转让的问题。上文我们也已提到成员权转让问题并不会使得财产转移复杂化，成员权的转移在理论上并非以小区其他成员的同意作为要件。

在20__年《物权法》颁布之后，业主的成员权得以确认，业主可以设立业主大会，选举业主委员会，对区分所有建筑物进行管理。在立法上将成员权的性质定义为一种物权权利，为这方面的理论分歧提供了一个较为权威的结论。

关于成员权的权利特征，首先我们不得不提的就是成员权在内容上并不仅仅意味着区分所有权只享有权利，而且也承担这一定义务。由于区分建筑物的特点，决定了各区分所有人客观上形成一个利益共同体，这种利益共同体导致各区分所有人作为其成员而必然享有一定权利和承担一定的义务。但是专有权和共有权就只是在区分建筑物的专有部分和共有部分之上所设立的权利。另外，根据前面的分析，我们也不难看出成员权具有两大特征：权利内容的独立性、权利转移的从属性。一方面，权利内容的独立性意在成员权不被区分所有权中其他两项权利所包含，而是独立于专有权和共有权而存在的。另一方面，权利转移的从属性，也可以称为权利转移的附随性，就是成员权的转移必须连带专有权和共有权一同转让，而不能脱离这两项权利单独让与，也不能脱离它们而单独保留。当然，其中从属性并不妨碍权利内容的独立性，我们不能因为成员权在权利移转上依靠专有权与共有权而忽略其内容的独立性。最后，我们还应当可以看出成员权在具有"物法性"的同时，也具备一定的"人法性"。它以各成员共同生活为基础，它的主要内容是小区各成员对小区事务的管理权利以及所需承担的义务。正因为成员权的具有人法性，很多人都将小区业主的成员权与股份有限公司的股东权进行比较。

三、成员权的构成要素

成员权作为一种法律关系，自然由主体、内容、客体三种要素构成。

（一）成员权的主体

成员权的主体是指作为 建筑物管理团体的成员享有权利和承担义务的民事主体。 对于拥有建筑物区分所有权并实际居住于该建筑物内的主体而言，是否拥有业主成员权是显而易见的。然而，对于将房屋出租给他人进行居住、使用的情况，所有权人与承租人、借用人能否成为成员权主体仍值得商榷。一些学者认为，承租人、借用人应当与所有权人一样成为成员权主体。因为只有都具备了相同的法律地位，才能使得承租人、借用人更好地参与对于小区的事务的管理，而不会怠慢致使其他业主的权利受到损害。另有一些学者则认为，建筑物的承租人与借用人虽然可以占有、使用建筑物的专有部分和共有部分，但是他们并不能因此而成为成员权之主体。 我较为赞同后者的观点。因为成员权乃一从权利，在权利的转移上依附于专有权和共有权，只有享有建筑物专有权与共有权的主体才能具有成员权，但是建筑物承租人、借用人并未取得所有权，故不能取得成员权。对于赋予承租人、借用人成员权则会促使他们积极参与小区管理之理由，我认为，让承租人与借用人享有成员权不仅不能督促他们更好地参与管理小区事务，更有可能因为他们不顾小区的长远利益，只顾自己眼前的利益而做出损害他人的决定。因此我提议我们可以借鉴前文提到过的如何处理专用使用权人是否具有成员权的问题的方法来应对这个矛盾：同样的，我们可以不赋予承租人和借用人以成员权，但是在业主大会中享有一定权利，从而使所有权人与承租人、借用人两者的权益都得到保护。

（二）成员权的内容

对于成员权的内容，我们应当从权利层面和义务层面入手进行分析。从权利层面来看，成员权具体包括：

第一、自主组织管理机构的权利。成员权是以小区业主对小区建筑物专有权的拥有作为基础的，主体取得专有部分的所有权，同时也即享有成员权。但在取得成员权之后，是否需要通过组织一个管理机构处理小区事务、维护小区建筑物的生活秩序和保障业主的权利，并且该机构如何进行管理维护，都取决于业主们自己的决定，其他人无权干预。

第二、选举以及罢免机构管理者的权利。各小区区分所有权人通过召开业主大会，有权选举机构管理人员，由被选举出的管理者代替全体小区业主对小区事务进行管理。当这些管理者有不能胜任工作的情况出现，或者作出损害业益的行为时，全体小区业主同样可以行使表决权以决议的方式将其罢免。我国《物权法》第七十六条第三、第四款规定：选举业主委员会或者更换业主委员会成员；选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，此类事项由业主共同决定。我国《物业管理条例》第十一条中也有相类似的规定。

第三、参与制订规约的权利。小区管理机构的规约就如同公司中的章程，对整个小区建筑物的管理、使用、处分等问题由全体区分所有权人通过参与业主大会予以确定。该规约是全体具备成员权主体以书面行使进行制定的自治条规范，对全体区分所有权人都具有相当约束力。我国《物业管理条例》第六条第三款中规定，业主在物业管理活动中，享有提出制定和修改管理规约、业主大会议事规则的建议的权利。

第四、对小区重要事务进行表决的权利。在业主大会召开过程中，可以就住宅小区中一些重要事务做出决议。在会议上，小区业主即可对这些决议事项发表意见并行使其表决权，以维护自身利益。

第五、就重要事项请求召开会议的权利。 区分所有权人作为小区整体中的组成成员，对小区公共事务管理应当享有请求权。对于管理机构的规约中并没有规定的但是涉及各业主的自身权益的事项，各业主皆可请求召开业主大会，以确保其权利得以真正的实现。该请求权具体包括：请求召开区分所有人会议的权利；请求收取共有部分应得的收益；请求停止或排除违反区分所有人共同收益的行为等。

在分析完成员权的权利内容之后，相对应的，我们也可以总结出小区业主所应当承担的各种义务。具体包括：支付管理费用的义务、执行业主大会中所作出的各项决议、遵守管理规约的义务、接受和服从管理者管理的义务。

（三）成员权的客体

成员权的客体是指成员权主体享有权利和承担义务所指向的对象。小区内的建筑物属于成员权的客体这一点毋庸置疑，但是成员权的客体是否仅限于建筑物呢？其实不然。目前很多地区都采取了开放住宅小区建设的方法。为了能够将小区建筑的作用充分发挥出来，小区内部除了建筑物，还包括了许多附属设施。单纯对建筑物进行管理和维护，并不能真正实现成员权的立法宗旨，只有对建筑物，以及小区内的其他财产也同时进行管理，才能建立全方位和谐的社区。所以这些附属设施也应当在成员权的相关制度中加以考虑，将这些建筑物周边的设施也一并纳入到成员权的客体当中。王利明教授具体列举了四种除建筑物以外的其他小区设施：小区内的绿地、小区内没有经过市政规划的用于通行的道路、管理用房以及房屋开发商并没有保留所有权的会所和车位等。

四、成员权的保护

在司法实践中，成员权往往得不到有效切实的保护，物业管理纠纷与侵害业益的现象仍然层出不穷。虽然在《物业管理条例》颁布以后，填补了我国物业立法方面的空白，但是物业管理在我国的相关制度并不完善，导致物业管理不规范，在司法审判中没有理论研究的支撑，故在实际适用中没有起到太大的作用。20__年《物权法》颁布之后，对关于成员权的问题作出了原则上的规定，但是又过于抽象，不足以解决具体生活中所遇到的难题。为了更好的对小区业主的成员权进行保护，我认为应当注意一下两点：

首先，加快对小区自治管理机构的科学化治理。成员权的落实，主要体现在业主通过管理机构对小区中的事务进行自主管理。由于法人型管理团体较非法人型管理团体在区分所有建筑物的管理中具有诸多优势，因此，管理团体法人化已经成为各国的立法趋势。在我国管理成员权的制度建立上，可以考虑借鉴国外的一些先进理念。业主大会是小区物业管理机构的意思机关，决定区分所有建筑物管理中的一些重要事项。根据决议事项的重要程度，我们可以分别采取不同的投票方式，目前国外所采取的比较常见的投票制为"一致决"、"多数决"。另外，业主委员会作为小区物业管理的执行机构，应当加强对其行为的监督，以保证自治管理机构运行过程中的权利制约与平衡。

其次，应当在立法和司法上完善对成员权的保护。在立法保护方面，主要表现在将立法进一步细化，完善相关法律，扫除成员权行使的障碍，并且明确业主大会、业主委员会以及业主的法律地位。在《物权法》颁布之前我国关于业主大会和业主委员会的法律地位的界定仍然比较模糊，但是在该法出台之后，确认了业主大会和业主委员会的诉讼主体资格，从而也意味着赋予两者独立的民事主体资格。在司法保护方面，应当为他们的权利提供相应的保障，在业主因为成员资格或成员权益发生纠纷时，可以通过法律途径加以解决，无论是业主还是业主大会都应当拥有提讼的资格。在自治组织怠于时，业主可以直接作为诉讼主体进行诉讼也是对成员权的一种有效保护。

结语：在现代城市生活中，涉及建筑物区分所有权中成员权的问题越来越多，并且越来越复杂，成为我们不可忽视的法律问题。物权法的颁布，为成员权的提供了原则性的法律依据，是我国深入研究成员权问题过程中的里程碑，值得肯定。但是仅凭物权法和物业管理条例中的法条法规，还不能完全解决我们日常生活中住宅小区里发生的各式各样的矛盾纠纷。我们必须继续对成员权进行理论研究，在借鉴外国先进理念的同时，剖析我国司法案例中所遇到的问题，争取做到"对症下药"。只有这样，我国关于成员权的研究才能日趋完善，小区业主的自身权益才可得到有利的维护。