关于违约金责任

（一）案情

某市医药保健食品研究所（以下简称食品研究所）开发出一种减肥茶，委托位于另一城市的康健公司销售，双方签订了代销协议，合同规定康健公司有义务为该减肥茶做广告，所有广告费用由食品研究所报销，但合同并未规定做广告的时间。合同规定减肥茶每盒销售40元，卖给康健公司的价格为每盒30元。合同第4条规定，“甲乙双方都不得往对方管理的区域内直接或间接供货，更不得低价倾销，不得冲货，如发现冲货一次，处罚以前整月最高进货数量的货款一次，罚款的60%给被冲货方，40%作为处理冲货的办公费留在乙方。”合同签订后，康健公司在长达8个月内没有做广告，且仅向被告购入二千盒，食品研究所对此深表不满，遂找到另一家销售公司在该市销售减肥茶，前后供销售3万盒，获利20万元。康健公司遂在法院提讼，请求食品研究所承担违约责任，根据合同第4条向其支付1800万违约金。

（二）对本案的两种不同的观点

本案在审理中存在两种观点：

一审法院认为，食品研究所不够成违约，因为尽管食品研究所与康健公司之间订立的是独家代销协议，但合同签订以后，康健公司在长达8个月的期限内没有做广告，食品研究所迫不得已才找另一家公司销售。而且食品研究所在找到该公司以后，康健公司也一直未提出异议，事隔一年以后才到法院，表明其也是有过错的，应当驳回原告的请求。

二审法院认为，双方签订的独家代销协议有效，被告找到另一家公司销售，构成违约。考虑到由于被告的违约行为给原告造成的预期利益无法实现的经济损失，被告应当根据合同第4条向原告支付违约金，法院支持原告的请求，判令被告应当向原告支付1800万违约金。

（三）作者的意见

一、关于原被告是否构成违约的问题。

首先应当看到，原被告双方签订的独家代销协议是双方自愿签订的，是双方真实意思的表示，应当认定为有效。在合同明确规定由康健公司被告在某市独家销售减肥茶，但被告在合同签订8个月以后，找到另一家公司其从事销售行为，显然已经构成违约。

原告的行为是否构成违约？一审法院认为食品研究所不够成违约，是因为尽管食品研究所与康健公司之间订立的是独家代销协议，但合同签订以后，康健公司在长达8个月的期限内没有做广告，食品研究所迫不得已才找另一家公司销售，而且食品研究所在找到该公司以后，康健公司也一直未提出异议，事隔一年以后才找到法院。我认为这两点都不能成立。

首先就做广告的问题来说，合同上是规定原告有义务为被告的减肥茶在该市做广告，但一方面，合同并没有具体规定原告必须为被告的产品做广告，“有义务”并不等于必须做；另一方面，合同并没有规定做广告的时间，即在多长的时间内原告有义务为被告的产品作广告，可见，当事人双方的本意是被告可以以原告的费用为其产品作广告，而不是必须要求原告应作广告。事实上，既然广告的费用都由被告支付，原告做广告对自己并没有什么损失，而原告认为被告并不一定要求其做广告，加入原告广告做得越多，费用支出越大，被告不一定愿意，因此原告不做广告并未构成违约。

那么其是否应根据诚信原则要求原告被被告产品做广告？我认为诚信原则的适用只是在合同规定不明确时可以起到补充作用，而本案中双方对做广告的问题已经约定得十分明确，不需要以诚信原则来填补合同的漏洞。更何况并不是所有的产品都需要做广告，原告认为不做广告可以给被告节省费用，这种理解不无道理。

被告认为，原告在长达8个月的时间内，仅向其购买了二千盒减肥茶，销售状况不佳，因此被迫找另一家销售商代销，这一点也可能是被告违约的直接原因，但由于双方在合同中并没有原告代销的数额，特别是在一定期限内（如8个月内）应当销售多少，作出明确规定，因此被告仅在8个月内销售二千盒减肥茶，并没有违约，被告不能以此为由而违约。

至于被告在找到另一家销售公司代为销售以后，原告在一年内未提出异议，也不能成为被告违约的理由。因为原告是否提出异议是其享有的权利，原告不提出异议，本身并无过错，至于长达一年才到法院，也没有超过诉讼时效，尤其是原告在一年内未提出异议，并没有给被告造成损失，被告不能以此作为违约的理由。

总之，我认为本案中被告的行为已经构成违约，应当向原告承担违约责任。

二、关于违约金责任。

二审法院认为，被告已经构成违约，考虑到由于被告的违约行为给原告造成预期利益无法实现的经济损失，被告应当根据合同第4条向原告支付违约金，法院支持原告的请求，判令被告应当向原告支付1800万违约金。我认为这一判决并不妥当。

首先，本案中双方并没有在合同中明确规定违约金。所谓违约金，是指债务人约定于债务不履行时，对于债权人所应为之给付。[1]违约金是当事人特别约定，按照约定优先于合同法任意性规范的原则，在确定违约责任时，应当首先执行违约金条款，只有在不存在违约金条款时，法院才应当按照违约责任规定，责令违约当事人承担损害赔偿等责任。但违约金责任必须由双方在合同中明确规定，本案中合同并没有对各类违约行为规定违约金条款，也没有对违反独家销售产品义务的违约金作出规定，因此不能适用违约金责任。也就是说，仅针对特定违约行为的违约金，只能适用特定违约行为。

那么能否根据合同第4条的规定来确定违约金责任呢？我认为合同第4条是关于冲货的责任的规定。所谓冲货，双方的本意是指被告在委托原告独家销售以后，又向该城市自己销售该产品，从而冲击权利人对该产品的销售。根据合同第4条，“甲乙双方都不得往对方管理的区域内直接或间接供货，更不得低价倾销，不得冲货，如发现冲货一次，处罚以前整月最高进货数量的货款一次，罚款的60%给被冲货方，40%作为处理冲货的办公费留在乙方。”可见该条完全是针对冲货行为而设定的，也可以说是对冲货行为所设定的违约金条款。由于合同并没有规定能够其他违约行为的违约金条款，因此不能以冲货的违约金条款适用于其他违约行为。

本案中，二审法院认为由于被告的违约行为给原告造成了预期利益无法实现的经济损失，因此应当以合同第4条规定确定被告的支付违约金责任，这一规定显然是不能成立的。因为被告委托另一家企业从事销售行为，确有可能给原告造成预期利益的损失，但此种损失只能作为损害赔偿的依据，而不能作为支付违约金的依据。违约金与损害赔偿的区别表现在违约损害赔偿是以赔偿当事人实际遭受的全部损失为原则。一方违反合同，对方不仅会遭受现有的财产的损失，还会遭受可得利益的损失，这些损失都应得到补偿。只有赔偿全部损失，才能使因违约而遭受损害的一方当事人在经济上处于合同得到正常履行情况下应处的利益状态。惟其如此，方能督促当事人有效地履行合同。当然，因违约而遭受的损害必须是实际可以确定的损失，对于臆想的、假定的损害或不能确定的损失不予赔偿。 损害赔偿与支付违约金，二者都是合同责任的主要形式。损害赔偿主要是一种补偿性的责任形式，而违约金 则兼具补偿和处罚双重属性。所以，损害赔偿金的数额通常要与实际损失相符合，而违约金数额与实际损失之间并无必然关系，即使在没有损失的情况下，如果出现违约行为也应支付违约金。损害赔偿的基本性质在于补偿。在一方当事人违约后，为保护受害人的权益，通过赔偿使其达到合同已被完全履行的状态，即受害人期望通过合同履行而能获得的利益通过赔偿的方法加以实现。因此，合同尽管已被违反，但损害赔偿使受害人的利益得到了充分的保护。可见，弥补受害人的全部损失也就是损害赔偿的目的。造成违约的原因是违约方的故意还是过失，都不能影响到损害赔偿责任的成立。损害赔偿责任的成立在于违约行为与损害事实之间的因果关系。就损害事实而言，一方面违约损害赔偿中的损害必须是实际发生的损害而非尚未发生的损害，另一方面该损害必须是可以确定的。损害的确定首先是指损害能够通过金钱计算加以确定。损害的确定性还意味着违约行为的受害人能够通过举证加以确定的，这一点尤其体现在可得利益的损害方面。另外，有关违约行为与损害后果之间的因果关系，可预见性理论也是判断因果关系的重要标准。因此只要双方在合同中约定了违约金条款，而一方的行为已经构成违约，则被告就应当承当违约金责任，至于造成预期利益的损失只能作为损害赔偿的依据，不能作为支付违约金的依据。

三、关于违约金数额的调整。

二审法院认为，被告再委托另一家企业从事销售行为，与被告自己从事销售行为在本质上相同，都给原告造成预期利益的损失，因此可以以“冲货”的违约金责任适用于本案的情况。即使这一推定能够成立，根据合同第4条来确定被告的责任是不妥当的，根据在于：

第一，我国合同法规定，违约金责任主要是补偿性的，而不是惩罚性的。所谓补偿性违约金，是作为损害赔偿额的预定，实际上是用来充当替代赔偿损失作用的，当事人通过约定这种违约金，一旦违约，就支付违约金，可以避免举证上困难，避免了证明损失、证明因果关系等等。合同法第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”而本案中合同法第4条的规定明显具有惩罚性，不符合合同法第114条的规定。

第二，即使当事人约定了违约金，但违约金数额过多的，法院应当依据当事人请求据实际情况加以调整。从本案来看，我认为原告损失是确定，即原告仅遭受了可得利益的损失。原告既没有支付任何广告费用，也没有其他因违约造成的损失，而原告遭受的可得利益的损失事可以具体确定的，即原告仅从被告处进货二千盒减肥茶，如果完全销售出去，仅获得2万元，如果不能销售出去，造成的成本损失是30元×2千盒＝6万，包括预期利润共不超过8万，而其要求被告支付的违约金数额1800万，显然，1800万与8万元的实际损失相比较，差距极大，法院应有权对此作出调整。

当然，法院的调整必须必须根据当事人的请求才能调整，但本案中是法院主动援引合同第4条要求被告承担违约责任，法院应当在援引时充分考虑到这一问题，以平衡当事人之间的利益，维护合同公正。

注释：

[1] 史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第517页。