证券信息披露与商业秘密保护的法理冲突及解决对策

证券信息披露制度是指证券公司为维护公司股东和债权人的合法权益，在证券发行、流通等诸环节中将所发行证券的相关信息完全、准确、及时地公开，以供证券投资者进行价值判断的法律制度。证券市场中“市场失灵”现象是证券信息披露制度客观存在的经济理论依据。根据我国有关立法，商业秘密是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。其保护焦点集中在从公平的法律价值目标出发，如何平衡公众和信息持有人间的利益冲突问题。

一、证券信息披露与商业秘密保护的法理冲突

尽管证券信息披露制度和商业秘密保护制度同时促进了市场经济的公平运作和高效运转，但它们并非相互平行的，而是出现了某种程度的交叉甚至于有所冲突。正因为信息披露制度是要求上市公司对于有关证券价值判断的信息向公众予以披露，而商业秘密保护是对有商业价值的信息进行法律保护的制度，所以两种制度冲突的焦点就在于当上市公司要求保护的商业秘密与证券信息披露要求重合时，应该优先适用何种法律？

商业秘密包括技术信息和经营信息。技术信息是指处于秘密状态的非公有技术，通常包括制造技术、生产方法、产品配方、开发技术、工艺流程、技术规范、操作技巧、检测手段等；经营信息是指那些处于保密状态的经营管理方法以及与经营管理密切相关的信息和情报，如客户名单、货源状况、营销策略、管理诀窍以及投标书中的标底和标书内容。应当说，技术信息涉及纯技术性的内容，一般不可能与证券信息披露要求相冲突，所以在各国立法中皆没有强制要求上司公司对技术信息进行公开，但由于经营信息很可能涉及公众利益，所以它的信息公开披露要求将与商业秘密保护法律制度将产生直接的价值冲突。例如，根据我国证监会1997年颁行的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号―招股说明书》中对于发行人的情况做出如下规定：发行人的主要产品品种、生产能力、主要市场及其市场占有情况和销售额、销售方式等（包括海外市场）；主要原材料的供应、自然资源的耗用情况，如果涉及外汇平衡问题，还应予以说明；对发行人业务有重要意义的工业产权和其它类似无形资产的有关情况；新产品、新项目研究开发的有关情况；正在进行或计划进行的投资项目、技术改造、产品更新的一般情况，包括对机器设备、土地、厂房及研究开发项目的投资；发行人在过去三年内如果发生过重大改组、变更、收购、兼并、清理整顿行为以及重大投资行为，需给予详细说明，并说明对发行人财务状况和经营情况的影响。上述这些无疑涉及到上市公司的经营信息，应当属于上市公司的商业秘密的范畴。另外，随着商业秘密保护制度和信息披露法律制度的发展，两者的适用范围都在不断扩大，如德国联邦法院在司法判例中已经将商业秘密的范围扩大到所有与营业有关的未经公开的信息；在证券信息方面，预测性信息的引入已经使得证券信息延伸到了缺乏客观可证性的软信息上。

对于上述两种法律制度发生冲突时，在法律的适用方面主要有以下两种主张：其一，从私权保护的角度出发，肯定了对商业秘密的优先保护。此主张多认为商业秘密是上市公司付出巨大代价才获取的，作为一种无形资产它代表了一种竞争优势，如果法律优先适用信息披露法律制度，这将助长其他公司“搭便车”的行为，从而破坏整个市场竞争秩序；其二，从投资者保护的角度出发，肯定了信息披露法律制度的优先适用。此主张多同意投资者选择上市公司的证券是基于对上市公司信息的掌握程度，掌握的信息越充分越准确，那么有关证券的价值判断也将越发精准，这也有助于投资者对于整个证券市场信心的建立。因此上市公司应该可能披露信息，其中包括有关的商业秘密。对于这两种不同主张，笔者认为不能够绝对化地看待其中的任何一种主张，因为从法理上分析它们实际上是有关个人本位与社会本位价值判断的冲突问题，商业秘密保护的重点在于上市公司的私权（英美法系尤为明显），所以更多地采用了个人本位的立法理念；而证券信息的法律披露制度则更加注重对于投资者利益的维护，从立法理念而言应该归属于社会法范畴。因此无论过分强调何种法律制度的优先适用都将不可避免地损害另一种法律制度适用的保护对象。

二、两种制度相互冲突的有关对策

1、 对于商业秘密是否进行披露必须有一个辩证分析的认识

根据我国证券法的有关规定，信息披露制度分为强制性披露与自愿性披露两种。前者要求“凡对投资者做出投资决策有重大影响的信息”均应当进行相关披露，后者赋予上市公司对“认为有助于投资者做出投资决策的信息”拥有是否进行披露的决定权。由此可以知道商业秘密是否必须进行披露，可以由上市公司对有关的商业秘密是否属于“具有重大影响的信息”做出相关判断。 如果商业秘密符合“具有重大影响的信息”定义时，那么从“权利社会化”角度出发，当两种制度发生重合时出于对社会公众利益保护的原因，上市公司应当承担不利因素，主动披露对投资决策有重大影响的商业秘密。

2、 两种制度在立法上的相互协调

由于上述两种法律制度实质上是个人本位与社会本位之争，因此证监会对相关立法上做出了适度的调整以协调两种法律制度的内在矛盾。在证监会2003年26号文中《关于修订的通知》将第五十三条“发行人应充分披露设立以来股本结构变化、重大资产重组的行为”修改为“发行人应充分披露设立以来股本结构的形成及其变化和重大资产重组行为”；将第七十一条（六）“每种主要产品的主要原材料和能源供应及成本构成”修改为“每种主要产品的主要原材料和能源供应情况”；第八项中的“产品或服务的平均价格及定价策略”予以删除；将第八十一条“或所采取的先进生产工艺或技术诀窍、运用的新材料及新的生产手段、节能技术、新的生产组织方式等”予以删除。上述立法内容的调整足以说明证监会已经充分认识到商业秘密保护的重要性，并对两种法律制度的协调做出了初步的努力。

3、 上市公司对涉及商业秘密信息披露权利的合法运用

证监会在2002年颁布的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号―半年度报告》中规定：“如果因涉及商业秘密等特殊原因，上市公司确实不便遵循本规则某些规定的，可以向证券交易所申请豁免。但是必须保证该豁免不会导致对投资者利益的实质性损害。”因此上市公司在对涉及商业秘密的信息进行披露时应当灵活运用“适当简化”的权利，并切实完善商业秘密豁免机制与处罚机制。如果上市公司必须披露的信息属于上市公司的重要商业秘密，那么上市公司在进行披露时可以适当简化，这样一方面可以使得社会大众对于上市公司掌握的商业秘密有个大概了解，另一方面则可以保证上市公司对于商业秘密的拥有权。另外，在强制性披露中商业秘密虽然可能影响投资者的投资决策，但如果没有达到重要影响的程度，上市公司可以向证交会申请豁免披露。同时为了防止商业秘密被管理层任意披露而给投资者带来间接损害，所以处罚机制的完善也十分必要。具体包括，根据损害程度的不同通过过错的划分，对管理层任意披露商业秘密的行为做出有关的处罚。

（作者单位：上海大学知识产权学院）