建议建立执行债权流转制度

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1008-925X(2011)09-0036-01

最高人民法院出台了《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》，要求建立特困群众执行救助基金，一定程度上缓解了执行难的问题。执行救助基金能否继续发挥社会减震器的作用，关键在资金。而要使得资金链条持续运转，理顺执行救助基金运转中各方的关系成为关键。笔者认为，由法院设立执行救助基金是特殊时期、特定环境下的产物,决非长久之计。由于案件的执行不能而权利人生活困难的,应通过社会模式来运作,而不应该由法院来承担此救助义务。笔者建议建立以下执行救助的市场化商业运作模式：

1 建立执行债权流转市场

生效裁判文书确定给债权人的权利，如同市场经济条件下的诸多商业利益一样，属于可期待的利益，能否实现，要取决于许多因素，比如债务人的配合程度以及债务人的短期履行能力等，都直接影响到债权人利益的实现。如果债权人不是急于需要将债权变现，其仍然可以继续持有该债权，并积极为该债权的完全实现创造条件，以便实现完全的债权；如果债权人急于变现，或者基于客观条件无法创造实现全部债权的条件，其可以以适当的条件将该债权让与给愿意持有该债权的第三人（个人或组织），从而提前取得现实利益。有人建议在民政部门设立执行专项救助基金，用以支付急需救助的申请执行人的基本生活费用和医疗费用。其设想的制度是：由法院根据生效法律文书确定的支付数额和实际需要，确定最低给付限额，由申请执行人到户籍所在地或者住所地的基层民政部门领取执行救助基金。救助资金拨付申请执行人后，未执行的部分应根据被执行人的情况区别对待：被执行人无劳动能力又丧失生活来源的，案件执结完毕；被执行人具有履行潜力的，救济资金拨付申请人后，法院向民政部门发放债权凭证，由民政部门代位保留对未执行部分债权的追索权，所收回资金纳入司法救济基金。笔者认为，这样的制度设计与建立公开的债权流转市场并不矛盾，民政部门只是债权受让的一方当事人，并不排除其他个人和组织成为受让人的可能。

该机制的确立，在现实中早就有成功的先例。在国有商业银行的不良资产剥离过程中，将不良资产剥离给资产管理公司，就是这样一种性质；资产管理公司往往将受让的债权通过公告等方式，面向社会公开转让，由新的受让人取得权利来实现债权，这是债权流转的典型过程。

对生效裁判文书确定的债权人，完全也可以通过这样的市场来实现其权利，尽管实现的比例不可能（但也不排除）是100%，但市场经济本身就处处充满风险，债权人在与债务人发生债权债务关系时，就应当充分认识到这一点。就象接受执行救助基金而放弃其余的债权一样，社会化运作模式可以将执行救助基金的资金来源扩大到全社会，使得执行救助随时随处可以得到实现。

2 债权流转的条件

在执行救助基金中，对申请人能否取得执行救助基金有诸多限制，有人认为适用执行救助金的申请执行人必须为特困群体。是否属于特困群体应以“无法维持当地最低生活标准”为条件来界定。还有人认为申请人必须是社会已经对权利人进行了救济,但不足以解决权利人的生活困难，且法院已穷尽了所有的执行措施,导致案件执行不能。笔者认为，设置这些条件在事实上造成了对申请人的不平等，而且是没有必要的。之所以要这样限制，唯一的愿意是僧多粥少，就那么一点救助基金，当然要给最需要的人。一旦资金的来源社会化，再设置这些条件，就没有任何意义。

债权能否进行流转的唯一条件，就是确定该债权的裁判文书是否生效，甚至不问是否已经申请执行，只要是生效文书确定的债权，都可以上市流转。人民法院和政府不应当进行干预。因为，当事人对自己权利的处分，属于私权利的范畴，只要不存在强迫、欺诈等与合同法原则相悖的事由，公权力就没有理由进行干预。即使存在强迫、欺诈等事由，权利人完全应当向人民法院主张权利，未经主张，公权力不得主动干预。

3 债权流转的机构和场所

就象股票交易一样，债权流转必须在指定场所进行，以降低或杜绝因场外交易而导致的对债权人或受让人的权利侵害。

这样的交易场所，笔者认为设置在基层民政所或民政局为宜，由司法所或司法局派驻公证人员进行现场监督，并出具债权转让的公证文书。公证的费用由受让人负担，但收费要区别与社会上的公证，可以减半收费或者采取限额递减收费，即每件最高不高于100元，债权数额低于10000元的，按照1%收取公证费，以降低债权流转的费用，促进债权流转。

4 受让人的限制

为避免由于利益的驱使而产生侵害债权人合法权益的行为，应对权利受让人进行必要的限制。笔者认为，以下几类人不得受让债权：

4.1 人民法院的法官及其近亲属。

一旦法官及其近亲属可以受让债权，就容易诱发可以正常执结的案件而消极执行，使得案件无法执结。在本人或其近亲属以较小的代价成为权利人时，再尽快执结，从而获取较大的利益。因此，有必要作出限制。

4.2 生效裁判文书确定的债务人。

生效裁判文书确定的债务人，负有履行全部债务的义务。如果允许其以较小的对价取得债权，从而使得债权人与债务人的混同，消灭其所负的法律义务，极易发生道德风险，使得其拖延或拒绝履行法律义务，而通过受让债权获得不正当利益。

债务人与债权人就生效裁判文书确定的数额进行协商，属于现行法律规定的执行和解的范畴，应在执行法官的主持下，通过自由协商达成协议，而不是在债权流转市场取得债权。

4.3 其他与债务人有直接利害关系的人。

在执行过程中，会有一些自然人或组织与债务人存在直接的关系，在特定条件下处于与债务人同等的地位：1）担保人。这些为债务人提供担保的自然人或组织，承担着第二位的履行义务； 2）债务人为自然人时的监护人或债务人为组织时的股东以及主管部门。这些人个人或组织处于直接或间接的履行债务义务人的地位；3）其他与债务存在直接利害关系的自然人和组织。上述人员同样不能成为债权的受让人。