量刑建议制度探析

摘要：量刑建议制度在试行过程中逐渐暴露出定罪建议权限设置低于量刑建议权、量刑建议随书移送导致出现因量刑理由变化影响量刑的准确性、量刑建议在庭审中提出的阶段缺乏统一规定等制度设计上的缺陷，以及面临量刑建议与法院判决存在一定偏差、量刑建议是否被采纳受法院内部标准和刑事政策变化的影响大、法院就低采纳量刑建议、量刑建议未完全纳入判决书等制度运行中的弊端。应当建立量刑建议听取辩护人和被害人意见的制度，取消量刑建议讨论程序，实行庭前证据开示，赋予公诉人在法庭上改变或者撤回量刑建议权，将量刑建议采纳情况作为抗诉依据，设置科学合理的量刑建议考核标准。

关键词：量刑建议；制度；运行；问题；对策

中图分类号：DF84　文献标识码：A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.06.11

量刑建议是指检察机关在办理公诉案件中，根据刑法罪刑相适应原则，在客观、充分认定被告人具有的法定量刑情节和酌定量刑情节的基础上，通过《量刑建议书》向人民法院提出对被告人量刑的意见。2008年11月，中央政法委员会出台了《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》，这是新一轮司法改革的总方案。2009年初，最高人民检察院下发了《关于贯彻落实

一、量刑建议制度实施的情况及特点

2009年3月，A区检察院检委会研究通过了《公诉案件量刑建议暂行办法》(以下简称《办法》)，并与A区人民法院共同制定了《量刑程序规范化实施规则》(以下简称《规则》)，将量刑纳入法庭审理，量刑建议制度初步建立并进入实践阶段。6月11日，重庆市检法司联合了《关于将量刑纳入法庭审理程序的若干意见(试行)》(以下简称《意见》)，A区检察院即开始按照《意见》执行，但对于《意见》没有规定的部份，继续执行《办法》和《规则》。A区检察院实施量刑建议的情况及特点如下：

(一)适用范围由部分案件扩大到所有案件

《办法》第3条规定：“量刑建议的适用范围是指具有下列情形之一的公诉案件：1.法定刑幅度较大的案件；2.适用于普通程序审理的被告人认罪案件；3.适用简易程序审理的案件；4.未成年人犯罪案件；5.社会影响较大和社会关注的案件；6.适用刑事和解办理的确需提起公诉的轻微刑事案件；7.其他具有法定量刑情节的案件。”虽然量刑建议的适用范围较大，几乎涵盖所有公诉案件，但由于是否提出量刑建议由案件承办人决定，这样就存在一些案件应当提出量刑建议而没有提出的可能，检察机关内部对此缺乏监督程序。在《意见》出台之前，由于是否提出量刑建议由承办人或者主诉检察官决定，适用量刑建议的案件类型较为集中。《意见》出台之前，A区检察院按照《办法》的规定，向A区法院提起量刑建议公诉案件共90件108人，经过法院开庭审理并作出判决的61件72人。在提起量刑建议的90件案件中，侵犯财产案件为46件，占适用量刑建议案件数的51.1％；侵犯人身权利案件为13件，占总数的14.4％；危害公共安全案件为9件，占总数的10.0％；妨碍社会管理秩序案件为22件，占总数的24.4％。而A区检察院受理的破坏社会主义市场经济秩序犯罪、贪污贿赂犯罪和渎职犯罪案件由于往往存在案情复杂、争议较大、不确定因素多等情况，承办人往往没有提出量刑建议。

按《意见》要求，检察机关提起公诉的所有案件都应当附量刑建议。虽然仍然有人提出了“部分案件提起量刑建议有无必要”的质疑，但是，笔者认为对所有的案件都提出量刑建议毕竟是检察机关充分行使求刑权的题中应有之义，甚至将来可以据此而将量刑的表述直接纳入书中与定罪的内容放在一起，使书的内容涵盖定罪和量刑两个方面，不过这种理想离当前的司法实践还较遥远。

(二)量刑建议幅度小，有利于被法院采纳

《办法》规定：“量刑建议除有减轻处罚的情节外，应当在法定刑幅度内提出，且应小于法定刑幅度，不得兼跨两种以上主刑。涉及有期徒刑的，不提绝对刑期；涉及缓刑适用的，应当明确提出是否适用缓刑的建议。除以下情形外，承办人确定的量刑幅度不得超过2年：1.刑法规定处3年以下有期徒刑的，量刑幅度不得超过1年；2.认为应判处管制的，量刑幅度不得超过6个月；3.认为应判处拘役的，量刑幅度不得超过两个月。”

这样的规定一方面缩小了量刑建议的范围，能够确保量刑精确化，实现罪刑相适应原则，推动检察机关通过这一工作加强对法院量刑的监督；另一方面，也具备较好的可操作性。因此，目前在实践中运行效果良好，一是刑种的选择基本上能够得到法院的采纳；二是法院判决刑期也基本能够落在建议的刑期幅度内；三是适用缓刑的建议基本得到法院的采纳。

(三)注重量刑建议的证据收集和说理性

提出量刑建议时应当阐明相应的事实依据和法律依据，这是量刑规范化建设工作的内在要求。A区检察院在开展量刑建议工作中非常注重量刑建议的说理陛，每一份《量刑建议书》都详细阐明了建议的理由。同时，为增强量刑建议的说理性和准确性，特别注重量刑建议相关证据的收集，主要包括：

1.品格证据即被告人的一贯表现，包括被告人的名声、做事方式、别人对其评价、过去的行为等，都是反映其人身危险性、改造难易程度和再犯可能性大小的一个重要参考因素，因而对于刑罚裁量的结果具有不可忽视的影响。因此，品格证据可以作为量刑情节的依据，但是品格证据的出具主体、采纳方式和程度都还需要研究。品格证据一般是由辩护人收集后提交法庭，但是，在没有辩护人时，A区检察院也尝试要求被告人所在地派出所、所在单位等出具证明被告人日常表现的书面材料，作为量刑情节的一部分。同时，将品格证据中行政处罚、劳动教养、交通违章等违法情况区别于刑事前科。

2.在押人员羁押期间表现

目前已经有宁夏盐池、江苏沧浪的检察机关开展了这方面的尝试。A区检察院也与本区看守所达成了初步合作意向，由看守所出具证明在押人员羁押期间表现的书面材料，在提出量刑建议时将羁押表现作为一项量刑情节。看守所认为这项工作将有助于看守所工作的顺利开展，因此表示大力支持。

3.认罪态度、被告人的赔偿和被害人的谅解认罪态度作为一项重要的量刑情节，由于其不确定性而给量刑建议工作带来了一定的困难。如果被告人在庭审中的认罪态度出现重大变化，公诉人将

有可能无法在庭审中提交量刑建议，对于庭审效果有一定的影响。为此，《规则》规定：“公诉人在庭审过程中，遇到案件事实和证据发生较大变化，足以影响量刑时，可以暂时不再发表量刑建议，待休庭后报主管领导同意作出调整后，重新制作《量刑建议书》，3日内送达人民法院。”

二、量刑建议制度在设计上存在的问题

(一)审批程序不合理，导致定罪建议权限设置低于量刑建议权

《办法》规定：“对于重大、复杂案件或者建议适用缓刑的案件，应当经主诉检察官会议讨论后，将讨论记录报分管检察长签字决定。对于一般公诉案件，应当由办案组讨论并经参加人员签字后，将讨论记录报公诉科科长签字决定。”由于《意见》对此没有规定，因此，A区检察院目前仍然在按照《办法》执行。

这项规定包括了两层含义：第一，量刑建议应当是讨论决定的，一般案件由办案组讨论提出，重大、复杂或者建议缓刑的案件应当提交主诉检察官会议讨论；第二，讨论得出的量刑建议还应当经科长或者分管检察长签字决定。

这项规定反映出的问题是：定罪建议权与量刑建议权的权力主体可能不一致。提起公诉时，行使定罪建议权只需主诉检察官同意，而行使量刑建议权却需要科长甚至分管检察长同意，这在权力的配置上出现了对定罪建议权的要求低于量刑建议权的不合理情况。

(二)量刑建议随书移送导致出现因量刑理由变化影响量刑的准确性

被告人有可能在庭审中或者庭审后同意对被害人进行赔偿，而被害人也有可能在庭审时或者庭审后与被告人达成谅解，而这些也是影响法院量刑的重要因素。这些不确定因素作为酌定情节不会根本性导致量刑建议的错误，但是可能导致偏差的出现。

量刑理由变化引发的问题实质上根源于量刑建议的提起方式。过去，A区检察院提交量刑建议分为两种方式：简易程序是随书一并提交，普通程序是庭上宣读、庭后提交，并且规定“遇到案件事实和证据发生较大变化，足以影响量刑时，可以待休庭后重新制作《量刑建议书》”。但是，由于《意见》规定所有案件都应当随书提交，对于案情发生变化的处理就缺乏应对方案。无论是A区的规定还是全市的规定，对于审理中出现案件事实和证据发生较大变化时，应对措施都还不完善。

(三)量刑建议在庭审中的操作程序缺乏统一规定

《办法》要求公诉人在法庭调查阶段就认定的量刑情节进行举证、质证，在发表公诉意见时提出量刑建议并予以充分论证、答辩。而《规则》进一步明确规定：“讯问、举证、辩论中，定罪和量刑都应当分别进行，公诉人应就量刑单独发表公诉意见”。

A区检察院目前采用的程序是：定罪讯问、量刑讯问、定罪举证、量刑举证、定罪辩论、量刑辩论。这种方式在多名被告、多罪名的案件中比较能够取得较高的司法效率。

但是，对于量刑建议放在公诉意见的哪个部分，存在不同意见。第一种意见是量刑建议放在公诉意见的第二部分，在阐述定罪意见时一并提出；第二种意见是放在第三部分，在阐明犯罪的社会危害性以后在提出；第三种意见是在《公诉意见书》发表完毕之后单独宣读《量刑建议书》。在执行《办法》的过程中，A区检察院也分别就这几种方式进行了实验，目前还没有统一规定。

三、量刑建议制度在实施过程中存在的问题

(一)收集在押人员表现证据的主体难以确定

检察机关将在押人员羁押期间的表现和未羁押人员在当地的日常表现作为悔罪表现和品格表现纳入量刑情节，可以促进被告人为了获得较轻刑罚而遵守监规和法律法规，帮助监管场所和派出所对被告人取得更好的管理效果，因而公安机关对此予以支持和配合。在调取量刑情节的证据时，未羁押人员的日常表现材料一般由居住地派出所或者所在单位出具，而羁押期间的表现材料的出具主体则较难确定。如果是通过对同监室的犯罪嫌疑人或罪犯的调查来取证，那么能否取得客观公正的材料就值得怀疑，因为在被告人预知这一制度存在并且关系自己切身利益时，可能会向同监室的人许以好处以求得一个良好评价。如果是管教民警出具书面材料，那么如何对该材料的真实性实施监督又成为问题；如果需要看守所的领导班子经讨论后出具材料，那么在量刑建议全面实施后，看守所的领导们有没有足够的时间来完成这项工作?

(二)公诉人对对刑罚适用缺乏经验，量刑建议与法院判决存在一定偏差

在提起量刑建议并经法院开庭审理已作出判决的61件案件中，量刑建议被法院完全采纳的为48件，准确率为78.7％。其中，法院判决刑期为建议幅度最低刑期的有20件，占被采纳案件的41.7％；判决刑期为建议幅度最高刑期的有4件，占被采纳案件的8.3％。量刑建议没有被法院采纳的有13件，占已判决案件的21.3％。其中，法院认可建议刑种，而刑期误差在6个月以内的有2件，占未采纳判决的15.4％；法院量刑改变建议刑种的有11件，占未采纳判决的84.6％。

在量刑建议工作的探索阶段，公诉人普遍对刑罚适用缺乏经验。毕竟看着法官确定刑期是一回事，自己来预测刑期又是另一回事。因此，在积累经验的过程中，难免出现建议偏差。例如，在被告人周某、杨某某盗窃手机一案中，被告人盗窃金额为人民币1150元，刚达到追刑标准。A区检察院承办人在考虑量刑建议时认为2人均具有犯罪前科，因此建议判处有期徒刑1至2年，而法院最终认为A区检察院的量刑建议偏重，而只判处有期徒刑8个月。这个案件就反映出承办人对有犯罪前科和累犯的情形在适用刑罚的区别上把握不够，因而导致建议量刑偏重。

同时，在量刑建议初期往往忽视了对附加刑的建议。如在周某某盗窃案中，A区检察院建议有期徒刑6个月至1年6个月，而法院判决单处罚金。而在王某某盗窃案中，A区检察院建议有期徒刑6个月至1年6个月，法院判处拘役5个月、罚金2000元。这两件刑种改变的案件反映出A区检察院在提出量刑建议时往往偏重于主刑，而忽视了附加刑――特别是罚金刑――对于整个量刑的影响。

(三)量刑建议是否被采纳受法院内部量刑标准的影响

以案件为例，过去，法院对犯罪量刑比较重，而在法院内部的统一量刑标准下发执行后，法院判决犯罪的刑期骤降。有法官告诉A区检察院，该标准是根据云南的情况制定的，那里的犯罪涉及的重量一般都很大，因此起点刑期就比较轻。然而，用这样的标准来衡量重庆的情况，却不是一个合理的惩罚力度。对于多发的重量仅为1克以下的案件的刑期把握非常困难，而且明显处罚过轻。由此，在法院内部标准下发之初，A区检察院接连有7件犯罪案件的量刑建议没有被法院采纳。

江苏省法院较早地制定了全省统一的量刑标准，参照这一标准，江苏省检察机关的量刑建议采纳率极高。但是，这种几乎完全参照法院内部规定进行量刑建议是否还有意义?如果说在这种规定制定之初，检法两家还能就其中的不合理之处进行

磨合，不断完善和修改量刑标准，那么当这样的规定执行相当长一段时间以后，标准已经趋于稳定，检法两家已经完全就量刑达成默契，此时的量刑建议是否还能具有法律监督的内涵?并且法院的内部规定是否就完全合理?中国地域辽阔，各地情况差异极大，过去常常被学者批评各地司法标准不统一。但是，强行统一各地量刑标准难道就真的可以体现司法统一和公平正义吗?笔者认为这一做法依然有待商榷。

最近，重庆市法院系统又决定在重庆范围内按照法院内部标准判决案件，A区检察院的量刑建议再次出现一大批不准确的情况，让人不得不进一步思考这个问题。

(四)刑事政策变化影响量刑建议是否被采纳

例如，今年以来，枪支弹药类犯罪成为严厉打击的重点。在相关文件下发以后，法院对非法制造和持有枪支弹药的犯罪案件判决立即呈现重刑化趋势。而A区检察院在提出量刑建议时，还是依据平时的幅度。此时，检法两家的认识就出现了偏差，量刑建议屡屡没有受到采纳。例如，黄某非法制造枪支、陈某某非法持有枪支案中，两名被告人均为农民，枪支只是用来打鸟，也没有造成严重后果和更多的社会危害，A区检察院建议的刑期为对被告人黄某判处有期徒刑3年，缓刑3年；对被告人陈某某判处有期徒刑6个月至1年6个月，适用缓刑。而法院则认为黄某非法制造枪支的社会危害性远远大于陈某某，并且2人均不应当适用缓刑，因此判处黄某有期徒刑3年2个月，陈某某拘役3个月。

(五)法院就低采纳量刑建议带来的问题

由于检察机关提出的量刑建议有一个可选择的幅度，法院在判决时，难免考虑到被告人的反应。从人的心理出发，在现有选择内最不差的选择是最能接受的选择，因此，法院判决的刑期是检察院建议刑期的最低期限时，被告人的抗拒心理最低，提起上诉的可能性最小。在这种情况下，法院往往会选择就低适用量刑建议。这种选择已经表现在现有的实践中，例如，在采纳A区检察院建议刑种的判决书中，就低量刑的判决数量高达采纳量刑建议判决的41.7％。有3起案件的法院判决甚至低于A区检察院的建议刑期，而法院判决高于A区检察院建议的则没有，更说明法院的轻刑化选择。长此以往，A区检察院为了更准确地提出量刑建议，就会减轻建议的刑期，而法院则会继续降低。这种循环会在到达一定的底线之后停止，但是由此产生的问题却不容忽视。

(六)量刑建议未完全纳入判决书

法院虽然已经将量刑建议纳入法庭审理，但在部分判决书中缺乏完整的表述。有的判决书甚至没有提到检察机关的量刑建议，因此，对于法院是否采纳了建议也是无从谈起，更使得法律监督成为一场“独角戏”。即使在法院已采纳量刑建议的案件中，有的判决书中也只表述了采纳量刑建议的意见，而没有具体表述A区检察院量刑建议的内容。而且，由于被告人及其辩护人对于量刑建议的应对没有跟上来，判决书对于被告人一方关于量刑的意见也缺乏表述。只有完善了法院判决书等法律文书的表述方式，才能充分体现量刑被纳入了法庭审理当中，才能体现量刑的透明化，促进司法公正。

三、对完善量刑建议制度的思考

(一)建立建议量刑时听取辩护人、被害人意见制度

据A区检察院统计的办案数据显示，新《律师法》实施近1年来，在A区范围内，律师参与刑事辩护的比例不高，仅占受案数的20％，刑事辩护律师充分行使律师会见权、阅卷权、调查取证权的比例则更低，仅占律师参与刑事辩护案件数的38％。而在庭审中，律师作为辩护人参与对量刑建议的法庭辩论同样为数不多。辩护人往往针对量刑情节提出辩解，但是对于公诉人的量刑建议却缺乏针对性；而个别的针对性辩解却又彻底反对量刑建议，与公诉人发生激烈辩论。检察机关在提出量刑建议之前以及法庭审理当中，应当认真听取和充分重视辩护人的意见，并通过对于量刑建议的详细说理对辩护人进行回应，争取更好的庭审效果。

同时，被害人的意见也不应当被忽视。对此，早就有人指出：“检察机关在对被告人作出量刑建议前，应主动征求并考虑被害人的意见。其原因在于：首先，听取被害人意见是检察机关审查的必经程序；其次，可以使检察机关的量刑建议更加科学；再次，有利于强化被害人对法院判决的服判心理；最后，有利于息诉息访工作。”当前，A区检察院在提出量刑建议时较少听取被害人意见。今后，为了更好地实现量刑建议工作的效果，A区检察院应当在告知被害人权利、听取被害人意见时一并听取被害人关于检察机关量刑建议的意见，并且应当一并告知被害人如果不认可检察机关的量刑建议，可以向法院陈述其意见的权利。

(二)取消量刑建议讨论程序

实践中，确定量刑建议前，必须经办案小组讨论，制作讨论笔录并经参与讨论人员签字。随着主诉检察官制度的改革，担任主诉职务的检察官人数增加，办案小组人数减少，讨论的意义不大，而且这一程序较为繁琐，不利于办案效率的提高。因此，笔者认为，可以取消讨论程序，而要求承办人在审查报告中写明量刑建议及其理由，并将案件管理系统中的“量刑建议”栏目作为必填项目加以充实完善。

(三)实行庭前证据开示，避免因证据变化影响量刑建议被采纳

《意见》虽然规定应当实行庭前证据开示，但是实践中这一规定却因为案件数量庞大而难以执行。一旦遇到证据发生较大变化，可能不仅是影响量刑，甚至还可能影响定罪，而公诉人则需要依法申请延期审理。这样会消耗更多的司法资源，降低司法效率。此时，开展庭前证据开示就显得更为必要。因此，笔者认为，承办人应当尽可能执行庭前证据开示制度，特别是可能存在证据漏洞、发生证据突袭的案件务必要进行庭前证据开示，从而避免法庭上发生证据变化的问题，让控辩双方尽早就证据内容达成共识，将更多的精力用于案件性质、量刑幅度的争议中，节省司法资源，提高司法效率，从而更好地保护被告人和被害人的合法权益。

(四)赋予公诉人在法庭上改变或者撤回量刑建议的权力

在遇到案件事实和证据发生较大变化，足以影响量刑时，已经提交的《量刑建议书》就会显得失当。为此，《规则》规定：“在遇到案件事实和证据发生较大变化，足以影响量刑时，可以暂时不再发表量刑建议，待休庭并调整后重新制作和提交量刑建议。”这一规定具有一定的合理性，但是并未完全解决问题―一正如前文所述，这项规定只能解决普通程序审理的案件，而无法解决简易程序审理的案件。因此，应当赋予公诉人在法庭上改变或者撤回量刑建议的权力，从而使得量刑建议更加符合法庭审理的实际情况，维护《量刑建议书》的法律尊严。

(五)规范相关法律文书的表述方式

实践中，检察机关《量刑建议书》将刑期建议表述为“请求”。笔者认为，应当使用“建议”的表述方式才能显示检察机关较为强硬的立场。而法院在判决书中对于量刑的规范化表述也是必要的：一方面.判决书对于量刑的表述应当包括检察机关的量刑建议、法庭调查和法庭辩论中控辩双方的意见，法院对双方意见的分析和采纳情况，这样的详细表述才能使量刑与定罪的表述方式相对应，它是法院量刑规范化的表现；另一方面，判决书中的表述是对检察机关量刑建议的程序延伸和回应，是检察机关对判决书进行法律监督的对象和依据。

(六)将量刑建议采纳情况作为抗诉依据

对于其中不合理的部分应当敢于提出自己的意见。对合理的量刑建议没有得到法院采纳的，检察机关应当依法抗诉，从而加强对法院的监督。这对量刑建议的质量提出了较高要求。检察机关对法院内部的量刑标准应当吃透但不能盲从，对于法院标准中的合理部分应当参考。对各个时期的刑事政策应切实贯彻。对新出台的法律法规和刑事政策要迅速掌握，确保量刑建议符合形势的要求。

(七)设置科学合理的量刑建议工作考评机制

由于量刑建议工作尚处于探索和初步实践的阶段，因此还未纳入考核范围，但随着此项改革的深入推进，终究会被纳入。如何对此项工作设置科学合理的考核指标是值得关注和深思的问题。实践中，通常会将量刑建议的准确率放在评价标准的首位。但由于量刑建议的准确率高，又带来抗诉率低的后果，因此，笔者认为，对于量刑建议工作的评价，准确率只是一项重要但非惟一的标准，当准确率维持在一定的幅度内时都应当是可以接受的。量刑建议乃至整个司法过程中的量刑活动应当追求准确率与规范化、实体正义与程序正义的辩证统一，不应当也不可能追求绝对准确，一定程序上的准确率是帮助判断是否实现了规范化的一个辅助标准。笔者并不是反对准确率，也不反对法检两家就量刑达成默契，因为如果法检两家总是就量刑出现分歧并非好事，那样恰恰说明了当地司法不够和谐。从考核机制上看，在今后量刑建议工作全面推行时，与其单独考核准确率，不如在基本准确率的基础上，将发现制度中存在的问题并提出解决方案或者创新办法作为考核加分的项目。