时间：2022-07-29 04:38:17
摘 要:执行和解,名为“和解”,实为人民法院参与下的调解。执行和解在立法上的错误定位导致了实践中的负面效果。执行和解在立法及执法实践中均已含调解的因素,本文建议从立法上将执行和解实至名归至“执行调解”。
关键词:执行和解;执行调解;争议
中图分类号:K825.19 文献标识码:B 文章编号:1009-9166(2010)020(C)-0251-02
和解指当事人约定互相让步以终止发生;调解指第三者依据国家法规以及社会公德对双方进行疏导,促使达成协议解决纠纷的活动。
由此可见,和解和调解同是双方和谐解决纠纷的方式,区别则在于:协议的达成是否有第三者的介入以及协议内容是否自愿合法。
一、现行法律对执行和解的定位
我国法律对执行和解的规定较为简单,1991年颁布实施的《中华人民共和国民事诉讼法》第207条第一款规定(2008年修订时并未更改):在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行人员应将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。可见,立法上强调执行和解系“双方当事人自行和解达成”,并未涉及法院工作人员在和解协议形成过程中的参与,对和解协议的自愿、合法与否均不过问。
《中华人民共和国民事诉讼法》第207条第二款规定:一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。由此可见,和解协议也没有强制执行力。在法律效力上,执行和解协议与一般民事合意有共通之处:若没有诉至法院,权利的实现及义务的履行仅凭借当事人的自觉。但是在可诉性上及可执行性上,前者明显不如后者。而且,在解除权上,一般民事合意双方均可解除,但执行和解协议中一方对达成的和解协议反悔的,只能由对方申请解除,若债权人单方反悔,自己没有解除权。
二、执行和解中的调解因素
1、立法上体现的调解因素
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第266条规定:和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的,人民法院不予恢复执行。该意见的第86条、87条中对执行和解在协议的内容、形式、自愿合法性审查以及对于执行程序的影响都有了进一步的规定。
可见,立法上已经开始强调对和解协议的“自愿”及“合法有效”进行审查,并对于依照和解协议已经实际履行的部分不经审判确认即予以直接扣除,对已经全部履行完毕和解协议不予恢复执行,并作结案处理,实际上就是认可了和解协议对执行程序的终结效力。
2、实践中体现的调解因素
实践中,负责执行的人员往往会主动提示当事人解决执行争执的种种可能性,积极劝导双方达成合意。虽然合意的内容最终取决于当事人,但在合意的促成以及具体方案上,执行法院的参与性比较明显。可以说绝大多数所谓执行和解,都是在法院主持下进行的。[1]执行和解协议是通过准司法程序形成的产物,与民事审判程序中民事调解并没有本质的区别。[2]
可见执行和解,名为“和解”,实为调解。要解决这样一种尴尬,有两种选择:退回和解的怪圈里,发展至调解的领域里。
三、执行和解已经失去存在价值
1、执行程序的目的系实现债权
一般认为,执行程序的目的,有实现债权人执行请求权说[3]、债权实现说[4]、强制履行义务说[5]、实现生效法律文书内容说[6]以及法的安定论[7]。笔者赞成第二种观点,执行程序作为审判程序的延伸,是为了进一步使经审判程序确定下来的债权得以实际履行,执行案件的立案也是依申请才启动的(诉讼费执行除外),执行案件的终结也取决于当事人的请求权或者自愿让步后的请求权是否已经实现。
2、执行和解的功能在于通过和谐、经济的方式实现债权
债务人的及时履行是实现债权人的债权的唯一条件,而进入执行程序的原因一般有两种:被执行人履行能力比较差,如有些当事人一时没履行能力,或者被执行人履行自觉性比较差,加上我国公民个人信用机制以及财产登记制度等并未充分有效设立,有些当事人隐匿财产甚至去向不明,一些看得见的财产比如农村房屋,处置又相当难。[8]
执行和解应运而生。它既能及时有效地实现申请人的实际权利,及时结案,也有利于化解矛盾,促进社会稳定和谐。另外,如果判决有不合理的地方,通过和解也能予以弥补,避免简单执行引发的矛盾激化。
3、执行和解的立法目的与立法设置及实践效果均相悖
在立法设置上,执行依据首先是具有强制执行效力的法律文书,之后才是没有任何强制效力的和解协议。在一道由国家强制力作为后盾的程序后设置一道无任何保障措施的程序以试图解决前者中存在的问题明显是不现实的,而且会导致司法成本的增加。
在司法实践中,执行和解协议不仅无法及时实现债权人的权益,反而是当事人抓住《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第267条“申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止,其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算”之规定,利用执行和解引起执行中止,达到延宕执行甚至转移财产以规避执行义务的目的,一旦争议发生,因和解协议无强制执行力,申请人只能再依据原生效法律文书申请执行,和解协议的达成只是一道“无用功”程序。
立法目的与实践效果的相悖就在于就是执行和解协议的“软约束”。赋予和解协议执行力,则可完善在实践中已经失去存在价值的和解制度,促成实现执行和解设立的初衷。
四、设立执行调解的依托
1、理论依托:执行调解并未违背既判力原则
将执行和解协议上升为调解协议,使其具有执行力,是否违背了既判力原则?有一种观点认为,认为执行工作不应再有调解,因为法院裁判最重要的属性是既判力,执行阶段的再调解并作为执行依据,是对既判力的冲击。
笔者认为,民事判决书的既判力并不在于是否最后作为了该案件的执行依据,而是取决于这个案件的最后裁判结果具有唯一性。调解虽然有了法院力量的参与,协议的内容可能对原来裁判文书有改变,但是执行阶段的调解并非法院对整个案件的重新审理和判决,更不是改变或原来裁判文书对案件证据、事实及在此基础上依法应作的判决内容,而只是为了实现法律文书确定的权利和义务,在履行方式或方法上所作协商。
2、价值依托:设立执行调解有有利于提高和解争议的解决效率,有利于实现执行案件的经济效益、社会效益及法律效益的统一
发生执行和解争议后,可以选择的救济途径有:(1)向法院申请对执行和解协议进行执行;(2)当事人向法院申请恢复对原生效法律文书的执行;(3)以执行和解协议为诉由提起新的诉讼。从程序经济的角度看,执行和解争议的最佳救济途径应是由当事人向法院申请对执行和解协议进行执行。而第二种救济途径显然是一种浪费诉讼资源、增加诉讼成本的救济途径。第三种救济途径明显是诉讼成本最高的一种救济途径。和解协议通常是在原权利义务关系的基础上产生的,并没有完全否定原来的权利义务关系。依照和解协议重新提讼显然是不经济的。
3、权力机关依托:我国立法及司法实践中已经赋予了执行机关司法权
这里涉及一个问题:执行和解协议是由执行法官还是审理该案的原合议庭或独任法官来进行实质审查的问题?
首先要明确一点,强制执行权具有司法权和行政权双重属性。根据民事诉讼法和有关司法解释,执行机构在实际工作中已经现实地行使着部分裁判职能,如审查处理案外人的异议;依职权或当事人申请变更追加被执行主体;审查具有强制执行效力的裁决书和调解书是否存在不予执行事由等。实际上,《人民法院改革五年纲要》制定实施四年来,我国执行管理体制发生重大变革,由各高级法院对本辖区执行工作统一管理和协调的新体制在全国范围内逐步设立,执行程序不再是审判程序的附属程序,而是拥有了对立的司法权。在实践中,各地法院也不断总结探索出执行重大事项合议制度、执行工作“三三”制、执行听证制度等改革措施。[9]
其次,依据程序经济原则,由原审合议庭或独任法官对执行和解协议进行实质审查,显然是不经济、低效率的。由执行法官行使适度裁判权,对执行和解协议进行实质审查可以实现执行和解与执行体制改革的完美整合。
4、经验依托:外国司法实践认可和解协议的执行力
法律的生命在于经验。大多数设置诉讼和解制度的国家均有关于“和解协议一旦成立,就与确定判决具有同等法律效力”的规定。[10]对此,两大法系兼有可资借鉴的立法例。法国民事诉讼法第131条规定:“确认和解的笔录摘要可发给双方当事人,其笔录摘要相当于执行文书。”尤其是在英国,当事人达成和解需要法院的裁决加以表达,其裁决书有点相当于我国民事诉讼法中调解协议书,这种裁决在英国被称为“合意裁决”。这种和解协议内容的裁决具有强制执行力,当对方当事人不履行和解裁决所规定的义务时,另一方可以向法院申请强制执行。
五、关于在立法上设立执行调解的初步设想
1、加大审判人员的参与力度。既然已经将和解正名为调解,执行人员就可以依法参与,并可以在充分尊重当事人意愿的基础上,通过加大说服教育力度来促成和解协议的达成。
2、应加大和解协或调解协议议须的审查力度。这部分完全可以参照民事诉讼法关于和解协议和调解协议的相关规定。
3、其次是对合法有效的和解协议或调解协议以执行裁决或其他合适的形式予以认可。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条规定,当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。执行部门可以参照该规定,依当事人的申请确认和解协议制作裁决书,以免和解协议因履行过程中的争议成“法律白条”。
4、充分利用执行担保的作用。在执行中,履行义务主体是可以通过调解协议而变更的。在执行实践中,协议中可尽量要求有担保人的参与,对那些想利用执行调解拖延执行期限的个人和单位,可以直接采用追加执行主体的方式保障调解协议的履行,最大限度地实现债权。
5、根据和解协议履行情况确定结案方式。即时履行的执行调解案件做执行结案处理;延后履行、分期履行的调解案件,在执行调解协议达成而没有履行的情况下,应先行裁定中止执行,待完全履行完毕后再做结案处理,或在未履行或未完全履行后恢复执行,以避免强行和解、违法和解等现象。
作者单位:宁波市鄞州区人民法院