浅议宅基地使用权流转制度

【摘　要】宅基地使用权流转在《物权法》起草过程中曾引起过激烈争论，最终《物权法》采取了回避的态度，为今后的立法留下了空间。时至今日，宅基地使用权流转不仅为实践所突破，而且理论上的争论依然没有停止。本文将这一问题作为研究对象，主要从历史发展、当前实践、流转现状、制度设计出发，对宅基地使用权流转问题进行研究和探讨。

【关键词】宅基地；使用权；流转

一、研究问题的重要性和复杂性

宅基地使用权问题看似很小，却异常复杂，关系着方方面面的利益：一是宅基地使用权制度在历史上承担着农民的社会保障功能，我国现阶段的城乡二元社会结构仍然存在，特别是农村社会保障不到位，完全放开宅基地使用权市场容易形成社会不稳定因素。二是随着社会的发展，农民更加注重对宅基地的利用，在城市居民强大购买需求的拉动下，宅基地流转的隐形市场升温。小产权房大量存在，为小产房正名的呼声越来越高。三是民法要求保护平等主体的财产权利，集体土地与国有土地具有平等权利，集体土地应当进入一级市场流转，成为理论界的强大呼声。四是政府试图主导宅基地使用权流转，通过在农村建设农民集中居住区、腾出更多的建设用地，按照统一规划，发展小城镇经济。五是当前一些地方政府靠征收集体土地获取巨额利益，形成了对“土地财政”的过度依赖。六是房地产开发商担心宅基地使用权市场放开后将严重冲击城市房地产市场，造成商品房价格大跌。以上原因使宅基地使用权流转问题更加复杂，可以看出，宅基地使用权问题不仅仅是法律问题，更是国家政策的、经济的、历史的问题。

农村宅基地关系到亿万农民的安身立命之本，理应受到立法上的高度重视。但在过去相当长时间内，在计划经济和城乡二元结构的影响下，农村宅基地使用权及流转法律规范的严重匮乏和其制度设计上的不合理使得其在实际运行中出现了诸多问题。物权法将宅基地使用权专设一章进行了规定，明确了其作为用益物权的法律地位。但物权法的出台并未真正解决农村宅基地使用权流转在运作中存在的现实问题。因而，我们有必要从理论上进行系统研究，促进早日构建一个公平合理的宅基地使用权流转的法律制度框架，保障农民宅基地使用权益的实现，切实维护广大农民的合法权益。

二、我国农村宅基地权利的历史沿革

我国农村宅基地历史是伴随历史而发展的，中华人民共和国成立以来，农村宅基地所有权经历了由农民个人所有到集体所有的发展过程。新中国成立后，我国实行了土地制度改革，没收了封建地主的土地，分配给无地的农民。

1950年颁布了《法》，第一条规定：“废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实行农民土地所有制”。还规定了除国家所有的土地外，完成后由人民政府发给所有权证。1953年全国基本完成。1954年《宪法》对农民土地所有权进行了确认，第8条规定：“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权”。农村宅基地所有权是农村土地所有权的一部分，因此，农民对宅基地享有所有权。

20世纪50年代中期，我国开始对农业生产资料私有制进行社会主义改造，推行以农业集体化为标志的农地制度改革，把农民个人所有制改造为集体所有制。

1962年9月中共八届十中全会通过《农村工作条例修正草案》首次对农村宅基地做出明确规定：“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租或买卖。”据此，社员对宅基地没有所有权，只有使用权。1963年3月，中共中央《关于对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》首次使用宅基地使用权的概念，并对之做出具体规定：“社员的宅基地，包括有建筑和没有建筑物的空白宅基地，都归生产队集体所有，一律不准出租和买卖。但仍归各户长期使用，长期不变，生产队应保护社员的使用权，不能想收就收，想调剂就调剂。宅基地上的附着物，如房屋、树木、厂栅、猪圈、厕所等永远归社员所有，社员有买卖房屋或租赁房屋的权利。房屋出卖后，宅基地使用权即随之转移给房主，但宅基地所有权仍归集体所有。”上述规定第一次明确了宅基地使用权可以转让，农村宅基地所有权从此转变为宅基地使用权，由此形成的我国个人住房所有权和宅基地使用权相结合的农村村民住房产权结构，并一直沿用至今。由于当时没有土地使用权转让的规定，以此导致了我国地随房走的开端。

改革开放以来，随着农民宅基地建房规模的扩大，农村人地矛盾日益突出，1982年《宪法》进一步重申了宅基地属于集体所有。第10条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属集体所有；宅基地、自留地、自留山也属于集体所有。”1993年国务院颁布的《村庄和集镇建房管理条例》规定农村居民建住宅，使用耕地的需经县级人民政府批准，使用原有宅基地、村内空闲地和其它土地的，由乡级人民政府批准。从而第一次以行政法规形式确认了村民在宅基地使用权取得过程中的政府审批权。1998年修订的《土地管理法》第62条首次规定宅基地使用权以户为单位取得，且一户只能拥有一处宅基地。同时规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”对村民申请取得宅基地使用权进行了一定的限制。1998年修订的《土地管理法》取消了1986年和1988年《土地管理法》中城镇非农业户口居民在集体土地建住宅的有关规定。2004年《土地管理法》仍沿用1998年《土地管理法》对宅基地内容的规定。2004年11月2日国土资源部下发了《关于加强农村宅基地管理的通知》明确规定禁止城镇居民在农村构置宅基地。2007年3月通过的《物权法》第42条规定：“为了公共利益需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其它不动产。”第184条规定宅基地使用权不得抵押。第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”

可见，除宅基地的征收和抵押外，现行立法对宅基地使用权的流转采取了回避的态度，为今后立法留下了空间。但是，2008年1月15日国土资源部下发了《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》，再次提出“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住房或小产权房。”国家从政策上对宅基地使用权的流转进行了更严格的限制。

三、宅基地使用权概述

（一）基本概念和性质

1、立法规定

除宅基地的征收和抵押外，现行立法对宅基地使用权的流转采取了回避的态度，为今后立法留下了空间。但是，2008年1月15日国土资源部下发了《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》，再次提出“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住房或小产权房。”国家从政策上对宅基地使用权的流转进行了更严格的限制。

2、农村宅基地使用权的概念

学理上对宅基地使用权的概念有诸多不同表述，大致可归纳为以下几种：

观点1：宅基地使用权是指我国公民依法取得在国家或集体所有的宅基地上建造房屋用以居住、使用的一种物权，或指城乡居民依法对批划给自己建造住宅的土地享有的使用、收益的权利。

观点2：宅基地使用权是民事主体以宅基地为目的而对土地的使用权。

观点3：宅基地使用权是指农村集体经济组织的成员依法享有的在农民集体所有的土地上建设住宅的权利。

比较以上定义，我们不难发现学者在此问题上主要存在以下分歧：一是权利主体范围不同。观点1中的权利主体范围宽泛，涵盖了公民、法人和非法人组织；观点2将权利主体确定为我国公民，也即包括城镇居民和农村居民，范围比前者略窄；观点3将权利主体确定为农村集体经济组织成员。二是权利客体范围不同。观点1和2的客体均涵盖了国有土地使用权和集体所有土地使用权，观点3排除了国有土地使用权，仅指集体所有土地使用权。

前已述及，享有宅基地使用权的只能是农村居民，而不能是其他主体。因此观点1、2对于权利主体的界定是不准确的。另外我国目前对城镇国有土地采取有偿出让的方式，这和农村居民无偿划拨取得宅基地的方式有着根本区别，因此观点1和2认为宅基地使用权的权利客体包括国有土地，也是不正确的。观点3则比较准确全面的概括了宅基地使用权的含义。我国《物权法》也基本采纳了这一定义。

农村宅基地使用权，亦称为“农村庄基地使用权”，是指农村村民在依法取得的农村集体经济组织所有的土地上建筑房屋并居住使用的权利。通俗地讲，就是指农村村民因建房居住而对依法取得的集体所有的土地（包括住房、辅助用房、厨房、厕所等占用的土地和房前屋后少量的绿化用地）所享有的使用权利。农村村民的宅基地使用权依法受国家法律保护。

3、农村宅基地使用权的法律性质

当前学界对宅基地使用权的法律性质界定众说纷纭、看法不一。其中，代表性的观点主要有：王卫国、刘俊教授主张土地使用权说；崔建远、钱明星、杨立新教授主张“地上权”说；梁慧星教授主张基地使用权说，并认为基地使用权相当于地上权；王利明、温世扬教授主张独立的用益物权说；高富平教授主张自物权说；孟勤国教授主张占有权说等。

传统大陆法系用益物权制度是以发挥物的使用价值为目的，是指非所有人对他人之物享有占有、使用、收益的排它性权利。实际上，农民对集体所有的宅基地享有占有、使用和收益的权利，宅基地使用权符合用益物权的特征。用益物权的特点总是根源于一个国家的特殊国情。一方面我国宅基地使用权是建立在农村集体所有的土地之上，而非国家所有土地之上。另一方面我国农村人口数量多，农民生活水平总体上还不高，社会保障滞后，农村宅基地作为农民一项“福利”待遇，承担了农村的社会保障功能。这使得农村宅基地具有自身特殊的性质。如宅基地使用权具有较强的身份性，是集体经济组织成员依申请直接取得，一户只能申请一处宅基地。由于身份性决定了宅基地使用权的享有是无偿、无期限的，农民不需要支付对价，这进一步体现了宅基地的社会保障性质。

我国《物权法》将宅基地使用权归为用益物权，但宅基地使用权在权能上与用益物权的一般权能又有所不同。如：第152条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权利用该土地建造住宅及其附属设施。”而117条对用益物权的一般规定是：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利”。可见，我国现行宅基地使用权仅有占有、使用两项基本权能而无收益权能。这种规定造成了立法逻辑上的矛盾。其立法目的主要在于使宅基地使用权仅限于农民居住。这与现实生活不符，实践中，很多农民利用宅基地发展家庭经济，如：在庭院内种果树、出租房屋、开办家庭作坊进行生产、发展“农家乐”旅游等。我认为只要农民在自己合法的取得的宅基地范围内从事上述活动，而没有多占宅基地或占用耕地，就应当是合法的，宅基地的收益权能应当在法律上予以承认。关于宅基地使用权的处分权，《物权法》除禁止宅基地使用权抵押外，对其它流转方式未作明确规定。之所以这样规定既考虑到宅基地作为农民安身立命之本的重要性，又为今后修改有关法律和调整有关政策留有余地。

由于以上特点，我国农村宅基地使用权又不同于一般意义上的用益物权，应该作为一项相对独立的权利在用益物权中单独规定。

4、宅基地使用权的法律特征

宅基地使用权产生于计划经济时代，成熟于社会主义公有制条件下，具有相当多的本土特征和明显的中国特色。其法律特征具体可概括为以下七点：权利主体的身份限制性。宅基地使用权严格的身份性特征决定了其权利

主体只能是本集体经济组织内部的成员。凡是非本集体经济组织内部的人或单位，无论是法人或非法人团体，还是外乡外村村民或城镇居民，均不具备取得宅基地使用权的资格，除非他们依法将户口迁入该村落户。按照地方法规的规定，复员军人、离退休干部职工、华侨和港澳台同胞要求回乡落户定居的，集体经济组织外聘的专业技术人才要求在当地落户的，也可以申请取得宅基地使用权。但这事实上是以其已经重新取得了本集体经济组织成员的身份为前提的。

权利客体的特定性。宅基地使用权的客体，仅限于农村集体所有的土地而不包括国有土地，从范围上来讲，是指包括建造住宅及附属建筑物的基地和一定范围的庭院用地的集体所有土地。当然在现实中，尚有部分历史遗留下来的城镇私有房屋占有的土地使用权以及经批准在城镇建房的城镇居民的土地使用权。在个别法律文件中也将之称为城市土地使用权。

但就法律层面而言，《物权法》第152条将宅基地使用权的客体限定为集体土地。其表现特征是：取得方式的无偿性及依申请审批性。数量上的有限性。权利的无期限性。用途上的局限性。限制流转性。

（二）农村宅基地使用权的流转方式

就全国范围而言，目前较为普遍存在的宅基地使用权流转方式主要有：

1、出租

在我国广大农村，出租是宅基地使用权最为普遍的一种流转方式。随着经济的发展，农村土地尤其是城乡结合部的土地价值日益凸显，部分农户由于经济利益的驱动，将房屋出租给他人以供住宅、办公、休闲之用。现行法律并未绝对禁止农村房屋的出租，但是村民将住房出租以后再申请宅基地的，不予批准。

2、转让

按交易主体划分，宅基地使用权的转让可分为本集体经济组织成员之间的转让和非本集体经济组织成员的转让。本集体经济组织成员之间的转让是我国现行法律唯一允许的一种转让方式，目前主要是农村村民在城市购买商品房需到城市居住，或因婚丧嫁娶等原因一户拥有多处宅基地，而本村符合申请建房用地条件的村民急需建房但由于建设用地指标的限制等原因而无法立即分配取得宅基地，允许此种买卖正好满足了供需双方的需求，有利于土地资源的充分有效利用。非本集体经济组织成员的转让涉及非本村的村民和城市居民两类主体，尤以城市居民为主。如近年来盛行的小产权房，在北京郊区形成了著名的“画家村”和“明星村”。但是根据我国目前的法律规定，非本集体经济组织内部的转让是不允许的。

3、宅基地使用权入股

即以宅基地使用权为资本进行联营联建，建成后联营联建各方按一定比例分配房屋或联营分红。近年来，全国普遍开展了大规模的“城中村”改造，在一些经济发达地区，一改“政府拆迁补偿，开发商开发”的模式，而是通过让村民以宅基地“入股”方式参与项目利润分配，或者实行“整村土地入股”，成立股份合作社，把全村宅基地计入股本，与耕地、集体用地一起整体规划、整村开发，通过“入股”分红，把宅基地使用权作为资本介入经济生活，使村民可以获得长远生活保障。

4、抵押

现代社会，很多农户需要获得生产性资金，但由于他们没有其他可供抵押的财产，往往难于获得贷款，对很多农户来说，他们最“值钱”的家当就是自己的房屋。虽然抵押房屋可能会使其陷入“居者无其屋”的境地，但是为了融资需要，将房屋连同宅基地设定为抵押标的物的现象已屡见不鲜。

5、继承、遗赠和赠与

继承、遗赠和赠与在农村的宅基地流转过程中普遍存在。实践中，农村村民死亡后其房屋由被继承人继承，或因迁入城市而将其在农村的房屋赠与他人的情况比比皆是。在此情况下，就产生了宅基地使用权的继承、赠与等问题，根据“地随房走”原则，宅基地使用权也应该随着房屋所有权的转移而转移。我国现行法律并未明确规定宅基地使用权可否继承、遗赠或赠与，但随着我国高等教育的扩招、城镇化进程的加快，必然会有越来越多的人脱离农村集体经济组织，落户城市，农村宅基地使用权及其房屋的继承、遗赠和赠与等问题也会日益突现。

以上流转方式存在诸多问题，如流转无法律依据，地下交易频仍，流转秩序混乱，缺乏公开化、规范化的市场管理，极易产生产权纠纷，引发社会矛盾。但这些现象反映了农村和农民利用土地进入市场以发展经济和改善生活的合理诉求。宅基地使用权的地下交易普遍存在已是不争的事实，因势利导，将之公开化、规范化和合理化，是解决宅基地地下交易的治本之策。

因此，法律应当承认并规范宅基地使用权的流转，使其从合理不合法的隐形市场转向合理合法的显形市场。

四、各地宅基地使用权流转现状

1、北京置换房模式介绍

北京市的宅基地置换还在酝酿之中，但据北京有关部门人士透露，北京宅基地置换的具体方法是：试点范围内的农村居民的宅基地统一拆迁，然后将这些农村居民迁入这片宅基地上兴建的楼房。这样，由平房改为楼房，就有一大部分的原有宅基地被置换出来了，然后将这些土地用于商业开发、农业产业化开发。同时北京市拟定的《指导意见》规定，宅基地换房腾退出来的宅基地仍然是集体土地性质，不能用于房地产开发等用途，只能用作发展集体经济。而且，宅基地换房只限于集体建设用地，不能涉及农用地和耕地，并且宅基地不能牵涉到城乡流转。而对于敏感的农民新居产权问题，则目前给出的解决方案是“农民所分得的房屋仍是集体产权（即通常所说的小产权）”。

2、天津模式介绍

天津“宅基地换房”办法，即农民自愿以其宅基地，按照规定的置换标准，换取小城镇内的一套住宅，迁入小城镇居住。原村庄建设用地进行复耕，而节约下来的土地整合后再“招”、“拍”、“挂”出售，用土地收益弥补小城镇建设资金缺口。在该模式中，农民所得到的新居为城镇商品房。天津提出了“宅基地换房”的思路，“宅基地换房”的做法虽然不是天津首创，但是正如万国华教授所言，“天津市‘宅基地换房’是直辖市政府在推动，无论在法律还是经济层面，其影响力自然要大很多。”

3、义乌模式介绍

“义乌模式”将农村宅基地分为两类，即“城区型”农村宅基地和“城郊型”农村宅基地。对“城区型”农村宅基地，只要取得产权证就可以流转，无流转对象、流转条件、流转方式等的限制；对“城郊型”农村宅基地，其上未建房屋的，只要权属合法并取得产权证即可流转，其上建有房屋的，只有经过登记的宅基地才可流转。对于具体的流转管理，采取将流转的集体土地依法征为国有，按国有土地出让、转让、抵押、出租的程序和方法办理。

4、其他流转情形

《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第4条规定：村民住宅用地使用权不得流转，但因转让、出租和抵押地上建筑物、其它附着物而导致住宅用地使用权转让出租和抵押的除外。“对符合法定宅基地面积标准的‘一户一宅’，其转让、出租的流转收益归该农户所有。”

浙江省宅基地流转早期出现了温州模式和义乌模式。温州模式是指凡城市规划区内的农民房转让的，其宅基地先由市、县政府征为国有，参照国有划拨土地使用权转让管理办法办理。凡城市规划区外的，如转让双方均属农业户口且户籍同属一个县（市、区），且受让方在该县（市、区）无宅基地，可保留集体所有权性质不变，允许转让；如转让双方不符合上述条件的，其宅基地先由市、县政府统一征为国有，再按照国有划拨土地使用权转让管理办法办理出让手续。

义乌模式是指“城区型”农村宅基地，对流转的对象、条件、方式等不加限制，只要取得产权证的都可以流转；“城郊型”农村宅基地，未建房子的只要权属合法并取得产权证的都可以流转，建过房子的只允许经登记的宅基地流转；纯农村的宅基地只能以抵押方式流转。对于具体的流转管理采取将流转的集体土地依法征为国有，按国有土地出让、转让、抵押、出租的程序和方法办理。

以上二种模式实质上是相同的，均是先将集体土地征为国有再进入市场流转，没有突破国家对土地一级市场的垄断。

五、农村宅基地使用权流转的各种处理模式的评述

1、对几种模式的评析

对于宅基地置换中农民新居的问题，上述三个模式代表了目前的一般做法。在北京模式中，农民获得的新居仍然建设在宅基地上，政府对这部分新居的产权仍规定是集体产权。在原宅基地上，农民对其住房，厕所等土地上的附属物拥有完整的所有权。由于获得的新居是单元房，农民对自身的住房都未有完整所有权，比如公共墙，过道等，更不必说小区的植物等。农民到时候会感觉到自身农民身份并未变，自己对自己的住房却不能有完整的所有权。这些问题在置换工程一旦实施后很可能凸显。那么可能出现的一个问题是，出于利益冲动，农民很可能私下将房屋出售给城市中低收入者，这样房屋就变成了小产权房。

天津宅基地换房的一大亮点就是农民换取的房屋用地都已转为国有建设用地，成为商品房，可以上市交易。在天津模式中，全部宅基地除完成退耕指标外收，其余全部收为国有，农民获得的新居是城镇的商品房。这意味农民可以将自己的新居住房自由买卖。这对农民的利益是立竿见影的，因为农民一旦将其获得的住房转手出让，必然会获得升值。这是真正意义上的“宅基地换房”，并且具有较大的突破性，但这种处理方案带来的后续生活保障问题尤为迫切。

在无锡模式中，农民获得的住房是城镇的经济适用房。相比天津处理模式，无锡政府明确了农民获得的新居是只有部分产权的经济适用房，如果农民在年满一定期限后想要出让该住房，农民必须缴纳土地出让金等费用。这种情况下，农民不能立即得到房屋流转的收益，并且宅基地全部收为国有土地。对农民后续的生活保障，是“以土地承包权换社保”的方法。

宅基地置换工程作为一项系统性工程，政府对农民新居产权的确认必然是与其全部的置换过程相适应，或者更具体说是与其资金的筹措有关。在天津模式中，政府坚持的原则是“政府少花钱，百姓不花钱”，在这样的置换理念下，政府要收回置换过程巨大的建设成本，只能通过经营，拍卖整理节余的宅基地来获得收入。所以与此对应，政府直接补偿农民一套城镇商品房，赋予该商品房自由流转的权利。而按北京市的方案，政府完全贴钱给农民办事，如果是严格执行的话，笔者对此套方案前景不乐观。至少会出现地方政府侵占宅基地整理的节余土地的情况发生。

2、宅基地流转引发了一些连带问题

当前，我国宅基地使用权流转的试点工作虽然没有取得实质性突破和理想效果，但却由此引发了一系列社会问题，主要有：一是补偿不到位。宅基地置换过程中，各地对宅基地的评估价格差距过大、评估价格较低是带有普遍性的问题。二是小城镇建设的资金不足。农民集中居住后需要大量的公共配套设施，在四川、上海、浙江等许多地区由于建设资金缺口，宅基地置换处于进退二难的境地。三是农民社会保障问题凸显。在宅基地换房和土地承包经营权换社会保障工作中，农民失去了稳定的耕地收入，有些农民在原宅基地上从事的生产经营活动被迫停止，同时置换的房屋也要缴纳相关费用，造成了农民增收困难，生活成本和失业人口的增加。虽然政府出台了一些配套措施，但仍无法解决好农民的社保问题，致使一部分农民产生抵触心理。四是土地承包经营困难。天津的“宅基地换房”试点并没有涉及承包地的置换，一些农民的换得的房屋离承包地有10公里之远，不仅增加了农民承包经营土地的成本，也使土地承包经营权流转成为现实问题。五是刺激了小产权房市场。“宅基地流转”试点工作进一步促进了农村和城市居民的“同地同权”意识，城市居民购买小产权房的顾虑有所减轻，小产权房的市场更加火爆，成都市小产权房热销具有一定的代表性。六是激励了乱占宅基地行为。由于宅基地换房是按照原有的宅基地面积进行置换，农民只有多占宅基地才能换到更多房屋，这对农民多占、乱占宅基地产生了激励作用，增加了宅基地管理的难度。

3、政府主导明显，没有真正放开宅基地流转市场

当前，政府对宅基地流转问题表现出很强的政策主导作用。除明令禁止宅基地流转外，侧重于通过政策强行在试点地区流转，而农民基本上没有选择权，只是政府政策的被动接受者。在宅基地换房工作中，对置换房屋的性质规定不明，能否与商品房一样“同证同权”存在很大问题，农民财产权很难得到保障。同时，北京明确提出农民换得的房屋是集体产权，不能流转。即使是承认宅基地所换的房产具有商品属性的天津市，也不是真正意义的宅基地流转，而是由政府引导农民集中居住，宅基地变为国有土地之后才能上市交易，这样的房屋已经完全是城市房屋，在性质上与农村房屋有很大差异。因此不是真正意义上的宅基地流转。

政策差距上表现是保守与过激并存。一方面是内陆地区坚持严格禁止的态度，如：河北省明令禁止宅基地流转。另一方面，宅基地换房和承包经营权换社会保障的试点，实际上是通过宅基地、承包地的退出和补偿，强行使农民变为城市居民，使农村社会彻底瓦解。政府的初衷是通过农民集中居住来提供更多的建设用地，发展小城镇，而不是保障农民的财产权利。这种政策如果从流转的角度来看是明显的过激行为，已经超出了流转的范围。不可否认，政府通过宅基地置换，以低廉的代价腾出了大量建设用地，对发展小城镇确实起到了立竿见影的效果。但应该看到这是以牺牲农民私权为代价的，农民在是否流转和如何定价等方面没有自由选择的权利；农民不是以平等民事主体的身份进行流转，只是政府试点工作的被动接受者。如果这样的改革继续下去，可能造成国家对农民的又一次剥夺。

六、宅基地使用权流转的建议

1、赋予集体土地与国有土地平等的权利

建议废除《物权法》第135条“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利……”和《土地管理法》第43条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地……”的规定。上述规定不仅从立法上确认了集体土地和国有土地的二元结构，也为政府突破公共利益原则征收集体土地提供了有力依据。因此，我们必须在法律上明确规定集体土地和国有土地均可以自由、平等地进入市场流转，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，可以依法申请使用国有土地，也可以依法申请使用集体土地。只有这样才能为集体土地的流转创造法律环境，才能实现集体土地的自发流转，从根本上消除政府主导宅基地市场产生的连带问题和“土地财政”现象，实现物权的平等保护，提高土地的利用效率。

2、界定宅基地使用权流转的条件

在当前农村经济发展不平衡、社会保障不完善、以及经济危机的严重影响下，全面放开宅基地使用权流转市场具有很大的社会风险。在宅基地使用权流转问题上既要保护农民财产权、促进物尽其用，又要照顾农民的居住权利、防止出现社会两级分化。我认为从农民自身的情况看，如果保障的前提条件消失，即当农民不再需要宅基地作为生存的保障时，可以充许宅基地使用权直接进入土地一级市场流转。在国家政策上，目前可以从以下几个方面来界定宅基地使用权流转的条件：一是有稳定的非农职业，比如有一技之长能够在城市生存，且在城市有足够的经济基础。二是已经在城市购买商品房，且全家迁入城市生活。三是宅基地已经超过标准面积，只流转超过标准面积的宅基地。四是有两处以上宅基地，只流转其中一处宅基地。五是宅基地流转的价格足以使农民在其将要生存的城市维持一定年限（如至少5年）的中等生活水平，或者足以支付其将迁入城市的一套平均价位的商品房。这样做的目的是通过适当限制宅基地自由转让，减轻农民流转宅基地后可能面临生活水平降低或者居无住所的境况。但从长远看，尽快将社会保障功能从宅基地使用权中分离出来，完善农村的社保制度，使宅基地使用权真正成为一项独立的物权才是宅基地自由流转的前提。

3、确定宅基地使用权的流转程序

由于农村人口变动等原因，集体成员对宅基地的需求经常发生变化，所以宅基地也是需要适时调整的。如果宅基地使用权过多地流转给城市居民，会使宅基地的调控空间越来越小，必然影响本集体成员的生存利益。因此，在宅基地需要出卖的时候，应当优先考虑本集体成员的利益。如果本集体成员或集体组织有购买的愿望，充许其在同等的条件下行使优先购买权。同时，为了保护集体成员利益，目前农村居民向城市居民出卖宅基地应当经过集体组织表决同意，在如何行使表决权的问题上，应当划定统一的标准，如经过村民会议1/2或者2/3以上多数通过就认为集体组织同意。农民出卖宅基地后，视为宅基地已经完成其承担的社会保障功能，不得再次申请宅基地。土地管理部门应当及时变更宅基地使用权登记，如果将来发生征地补偿安置时，买受方有权获得征地补偿。

4、建立宅基地使用权流转收益分配制度

当前，各地对宅基地使用权流转收益分配的用途比较统一，一般是用于统筹城乡发展，加强农民的社会保障。但对于收益分配主体存在分歧，如《成都市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》规定：“转让收益大部分归农户所有，县乡政府可按一定比例提取……”。《广东省集体建设用地使用权流转管理暂行办法》规定：“土地收益应当纳入农村集体财产统一管理……”。学界也有二种观点，刘俊教授认为：“当土地使用权带来了超过包括市场合理风险收入在内的超额收入时，作为最初的土地所有权人有权参与对超额收益的分享，这项分享权，在现行法律制度中，表现为对土地使用权转让收取土地增值税。胡星斗教授认为：集体土地流转中，政府有权收取一定的不动产税。我认为，一方面，国家的税收权来源于国家的，而不是所有权。我国《税收征收管理法》第3条规定任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定擅自做出税收决定。因此，集体土地流转产生的土地增值税应由国家收取。另一方面，当前农村社会保障制度已纳入国家统一规划，主要由国家负担，基于权利义务的一致性，国家有权收取土地增值税，用于解决农村的社会保障。

【参考文献】

[1]刘俊.中国土地法理论研究[M].法律出版社，2006：315.

[2]唐烈英.中国物权法理论研究[M].四川人民出版社，2002：157.

[3]江平主编.中国土地立法研究[M].中国政法大学出版社，1999：281.

[4]王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由（物权编）[M].法律出版社，2005：272.

[5]王利明.物权法研究[M].中国人民大学出版，2002：409.

[6]王旭光，范明志主编.物权法适用疑难问题研究[M].山东人民出版社，2007：284.

[7]孙毅，申建平著.建设用地使用权·宅基地使用权[M].中国法制出版社，2007：271.

[8]尹飞.物权法·用益物权[M].中国法制出版社，2005：257-259.

[9]肖兴江.关于宅基地使用权流转的思考[J].扬州教育学院学报，2003（5）.

[10]陈石清.宅基地使用权流转问题研究[D].湖南师范大学，2007.

[11]张建华.农村宅基地使用权流转模式探讨[J].土地使用制度改革，2005（3）.